Решение по дело №89/2021 на Административен съд - Сливен

Р Е Ш Е Н И Е   №  232

 

Гр. Сливен, 07.12.2021 г.

 

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на девети ноември две хиляди двадесет и първа година в състав:

 

Административен съдия: Иглика Жекова

 

при участието на прокурора Ваня Белева

и при секретаря Николинка Йорданова, като разгледа докладваното от съдия Иглика Жекова административно дело № 89 по описа на Административен съд гр. Сливен за 2021 година, за да се произнесе съобрази следното:

 

Производството е образувано по жалба от „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД, ЕИК …….., със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Шести септември“ № 27, пр. от у. С. Р.  срещу Решение от 01.02.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което на дружеството – жалбоподател е определена обща финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор № 12/07.12.2020 г. с изпълнител „СС НАДЗОР“ ДЗЗД, сключен на стойност 2 494 950 лв. без ДДС. Оспорването намира правното си основание в разпоредбата на чл. 73 ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като образуваното производство се движи по реда на чл. 145 и сл. от АПК.

В жалбата са изложени доводи за материална и процесуална незаконосъобразност на административния акт. Относно заложеното изискване за професионалната квалификация на екипа от дългосрочни ключови експерти се твърди, че не е налице нарушение по отношение критериите за подбор към техническите и професионални способности на участниците. В тази връзка изводът на административния орган бил базиран на изолирано и казуистично тълкуване на заложените критерии и на отделни, извадени от цялостния контекст изрази, без да е извършен цялостен анализ на документацията. В обществената поръчка никъде нямало изрично предвидено изискване чуждестранните лица да са с предварително призната професионална квалификация по реда на ЗППК към момента на подаване на офертите. Чрез ЕЕДОП участниците декларирали липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата. Доказването на декларираните обстоятелства ставало единствено от участника, избран за изпълнител. В документацията било изрично посочено, че при условията на чл. 112 ал. 1 т. 2 от ЗОП преди сключване на договора определеният изпълнител представя документите, с които се доказва декларираната в ЕЕДОП информация. Нито в документацията, нито в Обявлението било посочено, изрично изискване за чуждестранните членове на екипа на участника да са преминали през процедура по признаване на професионална квалификация към момента на подаване на офертите, каквото тълкуване направил органът. Видно било от документацията, че по отношение на екипа от дългосрочни ключови експерти изискванията са дадени като алтернативни, приложими както спрямо участниците, имащи в екипа си само местни лица, така и спрямо тези, имащи в екипа си и чуждестранни лица, т.е. ясно било предвидено допускане на кандидати с еквивалентни на националните изисквания. Във връзка с този си довод се позовава на т. 10 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Предвиденото от възложителя условие било напълно съобразено с предмета на поръчката. Счита, че включеното в обявлението условие е в съответствие със специалната национална и общностна нормативна регламентация относно упражняването на процесната регулирана професия, вкл. в хипотеза на еднократност или временен характер на предоставянето на услуги, а заложеното от възложителя изискване няма ограничаващ участието на чуждестранни експерти ефект. Въведеното с т. 4.5.1 от Документацията изискване за изпълнени услуги през последните 3 години с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обществената поръчка било изцяло в синхрон с нормата на чл. 59 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Наличието на строителство от първа категория, на което следвало да се извърши оценка на съответствието и строителен надзор в процедурата обосновавало и изискването за опит в „Услуги за оценяване съответствието на инвестиционни проекти или еквивалентни на тях за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или разширени мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на чл. 64 ал. 1 от ЗУТ, първа категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 1 от ЗУТ или еквивалентни на тях (за строежи, извършени в чужбина)“ и „Услуги за упражняване на строителен надзор или еквивалентни на тях, за завършени строежи за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или разширение на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на чл. 64 ал. 1 от ЗУТ, първа категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 1 от ЗУТ или еквивалентни на тях (за строежи, извършени в чужбина)“. С позоваване на чл. 14 ал. 3 и ал. 4 от Закона за камарата на строителите заявява, че строежите от втора категория не са идентични с тези от първа категория, поради което и наличието на опис от участник, свързан с услуги за оценяване съответствието на инвестиционни проекти или еквивалентни на тях от втора категория и опит, свързан с услуги по строителен надзор или еквивалентни на тях от втора категория не може да създаде у възложителя достатъчна сигурност за техническите и професионални възможности на участника за цялостно и успешно изпълнение на обществената поръчка. С позоваване на чл. 5 ал. 3 т. 1 и чл. 4 т. 1 от Наредба за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството заявява, че застраховка за по – ниска категория строежи не би покрила минималните законоустановени изисквания. По отношение на минималното съдържание на техническото предложение твърди, че неправилно от органа е прието припокриване в изискванията, като едни и същи такива се съдържат в няколко точки. Абсолютно неоснователно било прието от УО, че е възможна хипотеза, при която с минимален брой точки ще бъде оценен участник, чието предложение не отговаря на сроковете и изискванията за изпълнение на проекта, съобразно условията на ОПОС, независимо от предпоставката за неговото отстраняване. В заключение твърди, че не са налице описаните в оспорения акт нарушения, като не са поставени ограничаващи изисквания или критерии за възлагане, а в подкрепа на този извод бил и големият брой участници, повечето от които са допуснати и оценени. Моли съда да постанови цялостна отмяна на атакуваното административно решение, с претенция за разноски.

В открито съдебно заседание оспорващото дружество „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД, редовно и своевременно призовано, се представлява от надлежно упълномощен адв. Ст. Р. ***, който поддържа жалбата и моли съда да я уважи. Счита, че в случая не е налице минимално ниво на конкуренция, доколкото са подадени девет оферти. Поради това и не можело да се приеме, че по някакъв начин условията за участие и изискванията са ограничили участието на заинтересовани субекти. От доказателствата ставало ясно, че документи за признаване на професионална квалификация на екипа от експерти се изисквал едва преди сключването на договора и тяхното наличие било свързано със законово поставените условия за извършване на дейността по независим строителен надзор. Съответствието с тези законови изисквания следвало да се доказва с документи преди сключване на договора, но не и при подаване на офертата, както било прието от административния орган. Констатираната нередност не била, че това изискване не следва да го има, а че е поставено към момента на подаване на офертите, което не било вярно. Относно другата нередност – за изискването, касаещо строежи първа категория за наличие на застраховка „Професионална отговорност“ изводът на УО бил неправилен, тъй като, макар две от трите строителства да се от втора категория, обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, а е единна и за да бъде изпълнена, доколкото съдържа и строеж от първа категория, участникът следва да отговаря на изискванията на ЗУТ. Не били налице и неясни указания при подготовка на офертите и неяснота относно критериите за тяхното класиране и допускане на участниците до оценка на предложенията. Претендира разноски.

В с.з. административният орган Ръководител на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, редовно и своевременно призован, се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител Св.З., която оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение, като прави и възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. В писмени бележки заявява, че оспореният акт е постановен при условията на оперативна самостоятелност, поради което и съдебният контрол се свежда до ограничена като обхват проверка. Оспорваното решение било издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на всички съществени административнопроизводствени правила, с пълно съответствие между фактическа и разпоредителна част. По отношение на първата нередност – нарушение по чл. 2 ал. 2, във вр. с чл. 59 ал. 2 от ЗОП заявява, че възложителят е поставил изискване към част от експертите в екипа на участника да имат призната професионална квалификация по реда на ЗППК, а заложените изисквания не са алтернативни, както твърди жалбоподателят. Изискването за професионална квалификация „строителен инженер“ се отнасяло само за експертите с българско гражданство, а изискването за призната професионална квалификация по реда на ЗППК се отнасяло единствено за чуждестранните граждани. Жалбоподателят смесвал понятието „професионална квалификация“ с предпоставките, при които професията, за която се изисква такава може да бъде упражнявана на територията на РБългария. Цитира чл. 229 ал. 1 от ЗУТ, като заявява, че чужденци и граждани на държави – членки на ЕС и на други държави – страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионална квалификация по реда на ЗППК, могат да извършват дейности по чл. 229 ал. 1 от ЗУТ в обхвата на квалификацията си при условията на ЗКАИИП, чийто чл. 11 предвижда съответен ред за това. От датата на публикуване на обявлението до датата, на която изтича срокът за получаване на офертите било обективно невъзможно да се извърши процедурата по признаване на професионална квалификация на съответните експерти, доколкото регламентираният срок бил 3 месеца, съгласно чл. 6 от Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация „архитект“, съответно „инженер“, придобита в държава – членка на ЕС, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави. Този срок обективно бил извън двумесечния срок за подаване на офертите. По силата на чл. 14а от ЗКАИИП и чл. 15 и 16 от ЗППК, при еднократно предоставяне на услуги в областта на архитектурата и инвестиционното проектиране, лицата със съответната професионална квалификация се вписвали служебно в регистъра на двете камари. От това следвало, че за съответният избран изпълнител, ползващ такива експерти, вписването няма да е по реда на Наредбата за признаване на правоспособност, а по реда на чл. 14а от ЗКАИИП, във вр. с чл. 15 и чл. 16 от ЗППК. Това обуславяло законосъобразност на извода на административния орган, че поставеното от възложителя изискване за призната професионална квалификация по реда на ЗППК към датата на подаване на офертите е ограничително по отношение на потенциални изпълнители, които желаят да ползват експерти с придобита необходима професионална квалификация – чужди граждани. По втората нередност – нарушение по чл. 2 ал. 2, във вр. с чл. 59 ал. 2 от ЗОП – формулирани критерии за подбор, незаконосъобразно ограничаващи участието в обществената поръчка заявява, че поставеното от възложителя изискване към участника е завишено, доколкото две от трите строителства, на които следва да се осъществява оценка на съответствието и строителен надзор в процедурата са втора категория. Налице било ограничаване на възможността да подадат оферта икономическите оператори със съответния опит, но по отношение на строежи от втора категория. По третата установена в оспореното решение нередност – нарушение на чл. 70 ал. 7 т. 1 и т. 2, ал. 5 от ЗОП, чл. 33 ал. 1 от ППЗОП и чл. 2 ал. 1 от ЗОП - формулирани условия за допустимост на техническо предложение, както и показател за оценка на офертите, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата заявява незаконосъобразност на утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, доколкото същата не давала възможност за оценка нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с техническата спецификация, както и не била предоставена възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите на участниците. Неясните критерии за възлагане в тази методика имали потенциален възпиращ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха имали интерес от участие в обществената поръчка. Моли съда да отхвърли жалбата, с претенция за юрисконсултско възнаграждение.

В открито съдебно заседание представителят на Окръжна прокуратура – Сливен два заключение за неоснователност на жалбата и законосъобразност на оспорения административен акт.

Въз основа на всички събрани по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

„Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД е бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ № Д-34-82/24.09.2019 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-0008-C02 „Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационна инфраструктура в агломерации с население над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД.

С Решение № РД 07-139 от 19.03.2020 г. изх.№ РД-11-462/19.03.2020 г. (л. 236), издадено от Управителя на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД, възложител съгласно чл. 5 ал. 4 от ЗОП, била открита процедура по възлагане на обществена поръчка с наименование „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на договорните условия по ФИДИК при реконструкция и изграждане на ВиК системи – мрежи и съоръжения на ВС/Агломерация Сливен“. На 07.12.2020 г. бил сключен Договор № 12 за услуга „Упражняване на независим строителен надзор, оценка за съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на договорните условия по ФИДИК, при реконструкция и изграждане на ВиК системи – мрежи и съоръжения, вкл. мерки за ефективност на ВС/Агломерация Сливен с възложител „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД и изпълнител ДЗЗД „СС Надзор“ с договорена цена на услугата 2 494 950,00 лв.

Със Заповед № РД-ОП-11 от 04.02.2020 г., издадена от Министъра на околната среда и водите (л. 45), издадена на основание чл. 25 ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите била оправомощена В. К. – г. д. на г. д. „О. п. „О. с.“ в Министерството на околната среда и водите била оправомощена за ръководител на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с възложени функции на РУО във вид и обем, определен в нормативната уредба.

Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 607 бил осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за услуга с предмет „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по ФИДИК при реконструкция и изграждане на ВиК системи – мрежи и съоръжения, вкл. мерки за ефективност на ВС/Агломерация Сливен“ и Договор № 12/07.12.2020 г. с изпълнител „СС НАДЗОР“ ДЗЗД, сключен на стойност 2 494 950 лв. без ДДС. С писмо изх. № 1-016-0008-2-27/11.01.2021 г. РУО на ОПОС уведомил „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД за установени нарушения с финансов ефект, както следва: 1. Необосновано ограничаване на лица в процедурата, респ. даване предимство на други, съставляващо нарушение на правилата по ЗОП, чрез заложено незаконосъобразно изискване към професионалната квалификация на експертите от екипа от дългосрочни ключови експерти, ограничаващо чуждестранните такива; 2. Завишено изискване за технически и професионални възможности от участника в процедурата и ограничаване възможността за участие в същата на икономически оператори със съответния опит, но по отношение на строежите от втора категория; 3. Незаконосъобразност на методиката за оценка на подадените оферти -формулирани в същата условия за допустимост на техническо предложение и неясен критерий за възлагане, необосновано ограничаващи участието на лица в избор на изпълнител. Видно от съдържанието на това писмо (л. 38), упоменатите нарушения с посочена правна квалификация били възприети от РУО на ОПОС като нередност по смисъла на т. 10 б. „б“ и т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Посочено било, че за посочените категории нередности се прилага обща финансова корекция в размер на 10 % от разходите по сключения договор, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по „ОПОС 2014-2020 г.“, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като на адресата „ВиК – Сливен“ ООД била указана възможност в 14-дневен срок от уведомяването да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Писмото било получено от дружеството – адресат на 12.01.2021 г., но не се възползвало от възможността да депозира възражения и доказателства в указания срок.

На 01.02.2021 г. Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ постановил Решение, с което на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, т. 10 б. „б“ и т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 3 ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от Наредбата, за нарушение на чл. 2 ал. 2, във вр. с чл. 59 ал. 2 от ЗОП и на чл. 70 ал. 7 т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 70 ал. 5, изр. последно, чл. 33 ал. 1 от ППЗОП, както и чл. 2 ал. 1 от ЗОП определил на бенефициента „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор № 12/07.12.2020 г. с изпълнител „СС НАДЗОР“ ДЗЗД, сключен на стойност 2 494 950 лв. без ДДС. Досежно констатираните нарушения от фактическа страна в своето решение органът – издател се позовал на посоченото по – горе писмо изх. № 1-016-0008-2-27/11.01.2021 г. По отношение на първото нарушение, РУО приел, че при обявяване на процедурата необосновано са ограничени чужди експерти, доколкото за съответните членове на екипа са посочени съответните професионални квалификации („строителен инженер“ и „инженер – геодезист“) или призната професионална квалификация по реда на ЗППК. Според мотивите на РУО, на етап подаване на оферта изискването към чуждестранните експерти за наличие на призната квалификация по смисъла на ЗППК предполага допълнителна административна тежест и следователно налага необосновано ограничение по национален признак и доколкото на този етап за същите липсва сигурност, че ще спечелят поръчката, това обуславя и съответната липса на интерес за извършване на времеви, административни и финансови разходи за преминаване през процедура по ЗППК. При така обобщени изводи административният орган квалифицирал установеното като нарушение на чл. 2 ал. 2, във вр. с чл. 59 ал. 2 от ЗОП и като необосновано ограничение по национален признак или нередност по смисъла на т. 10 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като за посочената категория нередност е предложена финансова корекция в размер на 10% от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор, мотивирано с минимално ниво на конкуренция, т.е. получени повече от две оферти, които отговарят на критериите за подбор в процедурата, като в случая са подадени девет оферти, от които шест са преминали поставените от възложителя критерии за подбор. По отношение на второто нарушение РУО приел, че с въведеното изискване за технически и професионални възможности „Услуги за оценяване съответствието на инвестиционни проекти или еквивалентни на тях, за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или разширение на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на чл. 64 ал. 1 от ЗУТ, първа категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 1 от ЗУТ или еквивалентни на тях (за строежи, изпълнени в чужбина) и „Услуги за упражняване на строителен надзор или еквивалентни на тях, на завършени строежи за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или разширение на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на чл. 64 ал. 1 от ЗУТ, първа категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 1 от ЗУТ или еквивалентни на тях (за строежи, изпълнени в чужбина) възложителят е ограничил възможността да подадат оферти икономическите оператори със съответния опит, но по отношение на строежи от втора категория. Идентично било нарушението и с поставеното изискване за застраховка „Професионална отговорност“ за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията му, съгл. чл. 171 ал. 1 т ЗУТ за оценяване съответствието на инвестиционните проекти и за упражняване на строителен надзор, с общ лимит на отговорността, покриваща минималните застрахователни суми за съответните дейности съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството за строежи от първа категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 1 от ЗУТ, или еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава. Приел е, че и това изискване за първа категория е завишено и в този смисъл - ограничително. При така обобщени изводи административният орган е квалифицирал установеното като нарушение на чл. 2 ал. 2, във вр. с чл. 59 ал. 2 от ЗОП и нередност, отнасяща се до критерии или условия, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка по смисъла на т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като за посочената категория нередност е предложена финансова корекция в размер на 5% от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по см. На чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор, мотивирано с минимално ниво на конкуренция, т.е. получени повече от две оферти, които отговарят на критериите за подбор в процедурата, като в случая са подадени девет оферти, от които шест са преминали поставените от възложителя критерии за подбор. Наличието на третото, описано в процесния акт нарушение РУО мотивирал с довода, че заложените минимални изисквания съдържат условия за допустимост на техническото предложение, които в т. 1 и т. 2 се припокриват като елементи, което създава неяснота сред потенциалните участници как да изготвят своите предложения, за да отговарят на минимално изискуемото съдържание. Посочил и припокриване на съдържанието на т. 3 с изискванията по т. 2, както и неяснота как да се изготвят офертите, за да получат съответния брой точки, както и че чрез второто надграждащо обстоятелство възложителят оценява пълнотата и начина на представяне на информацията сами по себе си, с което е нарушен чл. 33 ал. 1 от ППЗОП, забраняващ оценяване пълнотата и начина на представяне на информацията. Така РУО формирал извод за незаконосъборазност на утвърдената от възложителя методика, респ. несъответствие на същата с изискванията на чл. 70 ал. 7 т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 70 ал. 5, изр. последно, чл. 33 ал. 1 от ППЗОП, както и на чл. 2 ал. 1 от ЗОП. Според мотивите на органа в тази насока, заложените от възложителя незаконосъобразни изисквания в условията за допустимост на техническо предложение и поставения критерий за възлагане – показател за оценка „Предложение за изпълнение на поръчката“, обосновават налагането на финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 5% по договор № 12/07.12.2020 г. с изпълнител „СС НАДЗОР“ ДЗЗД, сключен на стойност 2 494 950 лв. Органът обобщил, че в конкретния случай е налице минимално ниво на конкуренция, доколкото са подадени девет оферти и при този вид нарушение не би могъл да се определи броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че същото е било съобразено със ЗОП. На такива основания РУО приложил пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция и определил на основание чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. обща такава в размер на 10% от стойността без ДДС по сключения договор.

Решението постъпило при неговия адресат „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД на 04.02.2021 г. с придружително писмо изх. № 1-016-0008-2-99/01.02.2021 г. на ОПОС (л. 10). Жалбата срещу същото е подадена до настоящия съд на 15.02.2021 г.

Към доказателствата по делото е приобщена относимата документация по процесната обществена поръчка.

По делото по искане на оспорващото дружество е назначена, изслушана и приета съдебно - техническа експертиза изготвена от вещото лице инж. М.З., която съдът кредитира като безпристрастно и компетентно изготвена и чието заключение се възприема частично от съда. Според последното, съгласно сключения договор с „СС НАДЗОР“ ДЗЗД, за предоставяне на услуга изпълнителят ще действа като: 1. Инженер по смисъла на Клауза 3 от Договорни условия за технологично оборудване и проектиране – строителство за електро и машинно – монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектирани от изпълнителя; Общи условия – Международна федерация на Инженерите – Консултанти (FIDIC), както и съответните Специфични условия, като инженерът разполага с правомощия да проследява, координира и приема работата на изпълнителя; 2. Технически контрол при проектирането, вкл. изготвяне на доклад за оценка на съответствието на инвестиционни проекти за обектите, описани в Техническото задание; 3. Оценка на съответствието по част Конструктивна и по част Енергийна ефективност по смисъла на чл. 142 ал. 10 и ал. 11 от ЗУТ, където е приложимо; 4. Строителен надзор по смисъла на чл. 168 от ЗУТ; 5. Координатор „безопасност и здраве“ за етапа на инвестиционно проектиране и за етапа на строителство за три подробно описани обекта, които представляват строежи първа и втора категория по смисъла на Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл. 137 от ЗУТ. Съгласно заключението, обектите, предмет на Договор № 12/07.12.2020 г. за „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на Инженер по смисъла на договорните условия по ФИДИК, при реконструкция и изграждане на ВиК системи – мрежи и съоръжения, вкл. мерки за ефективност на ВС/Агломерация Сливен“ е първа и втора по смисъла на ЗУТ. С позоваване на чл. 13 ал. 1 от цитираната Наредба, експертът заключава, че строежите, които касаят услугите за предоставяне по сключения договор представляват строежи от първа категория по смисъла на ЗУТ. Според експерта, по т. 1 от „Минимални изисквания“ от „Критерии за възлагане на поръчката“ – Предложение за обхвата на задачите, включени в предмета на поръчката, участникът следва да анализира поставените от възложителя цели и ефектите от изпълнението на поръчката, да формулира дейностите, съставляващи всички задачи от предмета на поръчката (да дефрагментира задачите на отделни дейности) при отчитане спецификата на конкретните строежи, като формулираните дейности, съставляващи отделни задачи трябва да осигуряват цялостното изпълнение на поръчката в съответствие с нормативните изисквания, изискванията на ОПОС 2014-2020, на възложителя в Техническото задание и останалите части на Документацията за обществената поръчка и да осигуряват постигане на заложените цели и очакваните ефекти от изпълнението на поръчката. Вещото лице сочи следните примерни задачи: обезпечаване на офис, определяне на човешки и технически ресурси, установяване на системи за контрол, дефиниране на задачите по време на проектиране и строителство, поддържане на технически екип със съответната експертиза, дейности по наблюдение и документиране на процесите, запознаване и одобряване на работната програма на строителя по дейности, становище по изготвените по договора за инженеринг технически проекти за тяхното съответствие с приложимото законодателство и изискванията на възложителя, изготвяне на доклади за съответствието на техническите проекти, документиране на обекта чрез фотоснимки, контролни дейности по организация на движението по време на строителството, проверка на влаганите в обекта материали, определяне на система за документална проверка на инженеринговите договори и на строителния процес, водене на дневници на обекта, сертифициране на разходите на строителя, съставяне на актове и протоколи по време на строителството и др. до приемане на обекта и въвеждане в експлоатация. По т. 2 „Предложение за изпълнение и организация на работата при изпълнение на задачите и съставляващите ги дейности“ експертът заключава, че следва да бъдат описани начинът, по който ще бъде изпълнена всяка от задачите и съставляващите ги дейности и организацията на работа на експертния екип, включващи действия на персонала на участника за извършване на съответната дейност, документиране и отчитане на изпълнението и анализ на резултатите, като начинът на изпълнение на задачите и описаната организация на работа трябва да се отнасят за конкретните строежи – предмет на поръчката и да гарантира изпълнението на тези дейности в сроковете по договора и с качество, съответно на действащата нормативна уредба и изискванията на възложителя, посочени в Техническото задание и останалите части от Документацията за обществената поръчка. Вещото лице заключава, че формулирането на дейностите, съставляващи всички задачи на поръчката съгласно т. 1 не се припокрива с описанието на начина, по който ще се изпълняват същите, включително организацията на работа на екипа. Според експерта, в изискването на т. 3 „Предложение за ресурсно обезпечаване с човешки ресурси на изпълнението на задачите и съставляващите ги дейности“ следва да се опишат ресурсите, необходими за изпълнението на всяка от задачите и съставляващите ги дейности от предмета на поръчката – квалификация, численост и конкретно изпълнение на задълженията, като тези ресурси следва да са съобразени със специфичните особености на строежите и задачите и съставляващите ги дейности и трябва да са подходящи за изпълнение на всяка от задачите и съставляващите ги дейности, както и със сроковете по договора и качеството, съответстващо на действащата нормативна уредба и изискванията на възложителя, да гарантират изпълнението на задължителния обхват на дейностите. При анализа на т. 3 вещото лице заключава, че определянето на необходимите човешки ресурси за изпълнението на задачите и съставляващите ги дейности не се припокрива с изискванията на т. 2, които са свързани с начина и организацията на изпълнение на задачите (действията на персонала). По т. 4 „Предложение за контрол на рисковете, дефинирани от възложителя в Техническото задание“ експертът разяснява, че от страна на изпълнителя следва да бъде предложена процедура за отчитане напредъка по Договорите за инженеринг, която включва действията за извършването на проверка и установяването на действителния напредък на строителството спрямо заявеното в Отчетите за напредъка при Заявяване на Актове за междинно плащане, представени от изпълнителите по Договорите за инженеринг. Тази процедура следва да е приложима за конкретните строежи и да гарантира достоверност на резултатите от оценката на действителния напредък. При този анализ експертът дава заключение, че изискванията за минимално съдържание на офертата по отношение на предложението за процедура за отчитане на напредъка по договорите за инженеринг не се припокрива с изискванията по другите компоненти. Съгласно експертизата, според изискването на т. 5 „Предложение за контрол на рисковете, дефинирани от възложителя в Техническото задание“ следва да бъде представена Програма за контрол на рисковете, включваща Анализ на риска и Управление на риска за всички рискове, дефинирани от възложителя в Техническото задание, като анализът на дефинираните рискове следва да включва Идентифициране и Оценка на този риск., чрез анализ на неговите елементи, да бъдат предложени дейности по управление на всеки от рисковете, мерки за недопускане/предотвратяване на риск, за минимизиране въздействието или бързо и ефективно преодоляване на евентуални последици от проявата на риск за проектирането и изпълнението на строежите – предмет на поръчката, както и дейности по контрол на изпълнението на предложените мерки. Анализа на тази точка мотивира вещото лице да формира извод, че изискванията за минимално съдържание на офертата по отношение на Предложение за контрол на рисковете, дефинирани от възложителя в Техническото задание не се припокрива с изискванията по другите компоненти. По т. 6 „Предложение за изпълнение на мерките за контрол на качеството на изпълненото проектиране и строителство“ експертът заключава, че трябва да се опишат очакваните от участника резултати от прилагането на конкретната мярка и се предложат Систематизиран план за прилагане на тази мярка и Действия по контрол на изпълнението на представения план, насочени към осигуряване на навременна и качествена реализация на отделните дейности, свързани с проектирането и с произтичащите от съдържанието на проекта СМР, както и постигането на реални резултати по отношение качественото изпълнение на поръчката. Вещото лице формира извод, че изискванията за минимално съдържание на офертата по отношение на т. 6 не се припокрива с изискванията на другите компоненти. Съгласно експертното заключение, в описанието по т. 2 от Таблица 2 относно присъждане на допълнителни точки по надграждащата скала за качество на предложението за изпълнение на компонент 2 „Предложение за изпълнение и организация на работата при изпълнение на задачите и съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката“ е заложено изискването действията на екипа по проекта по изпълнение на всяка от дейностите да бъдат представени в тяхната последователност на извършване, обвързано със срока за изпълнение на всяка от дейностите, съобразен със сроковете на изпълнителя по договорите за инженеринг. Ясно било записано и допълнителното условие за качество на предложението, а именно – участникът да се аргументира, че посочените действия на екипа в тяхната последователност ще осигурят повишаване качеството на изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания.

Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими доказателствени средства, включително приложените към административната преписка писмени доказателства и изготвената съдебно – техническа експертиза.

Въз основа на така изградената фактическа обстановка, съдът формира следните изводи от правно естество:

Оспорването е направено в законоустановения срок и от лице, което има правен интерес от това производство, поради което е допустимо.

Разгледана по същество, жалбата се преценява от настоящата съдебна инстанция като неоснователна.

Съображенията на съда в тази насока са следните:

След като е сезиран с оспорване, при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл. 168 ал. 1 от АПК, съдът провери изначално неговата валидност. Това се налага поради принципа на служебното начало в административния процес, въведен с нормата на чл. 9 от АПК.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73 ал. 1 от ЗСЕСИФ. Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 се реализира с финансовата подкрепа на два фонда на ЕС – Кохезионният фонд (КФ) и Европейският фонд за регионално развитие (ЕФРР), както се и съфинансира от държавния бюджет на Република България. Съгласно чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕФРР представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за такива средства съгласно ал. 3 на този текст се счита и предвиденото в програмите съфинансиране, т. е. същите попадат в приложното поле на ЗУСЕСИФ и това е приложимият нормативен акт, включително при извършване на финансови корекции (арг. чл. 1 ал. 1 т. 4 от ЗУСЕСИФ). Според указаното в чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта, като съобразно чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите (МОСВ) определя на министъра или оправомощено от него лице материалната компетентност по управлението на програми и проекти, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, КФ и други финансови инструменти на ЕС и от други международни финансови институции и донори и осигуряване на ефикасното и правомерно управление на тези програми и проекти. В чл. 33 ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите изрично е регламентира, че ГД ОПОС в МОСВ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове, включително осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове на бенефициентите по ОПОС (т. 10) и верифицира извършените разходи от бенефициентите – действително извършени и в съответствие с правилата на Общността и страната (т. 12). По силата на приобщената по доказателствата Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г. министърът на околната среда и водите е определил и оправомощил главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ за ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“, с възложени функции във вид и обем, определен в нормативната уредба. Следователно, оспореното решение е постановено от материално и персонално компетентен орган в кръга на неговите нормативно и административно определени правомощия. При издаване на процесния акт са спазени и нормативно установената предметна форма и съдържание, писмено решение с подробно изложени фактическо и правно основание за неговото постановяване. Предвид това, атакуваното административно решение се преценява от настоящата съдебна инстанция като валиден акт. В хода на административното производство, приключило с издаване на обжалвания акт не са допуснати и съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението, УО е предоставил възможност на бенефициента да депозира в указан срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно изискването на чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението е обсъдена и липсата на подадено от бенефициента  - „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД възражение, въпреки предоставената в тази насока възможност.

По отношение на материалната законосъобразност на оспорения акт настоящата съдебна инстанция намира, че същият е постановен в съответствие с материалния закон досежно първото от установените нарушения и като краен резултат, при следните съображения:

При служебно извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален закон, съдът намира, че за материалната законосъобразност на акт, с който се определя и налага финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е соченото от органа основание за нейното налагане и второ - правилно ли е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод (какъвто е избран в процесния случай), както и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици. Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. За да се приеме за законосъобразен процесният административен акт по чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, следва да бъде доказан в производството този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая в обжалваното решение е прието, че са налице три нарушения, засягащо норми на Закона за обществените поръчки, описани по – горе и които, ако е доказано тяхното извършване, попадат в хипотезата на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл. 49, ал. 2, т. 1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане, всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,

Съобразно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2 т. 36 от Регламент № 1083/2016г, според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.  В Глава четвърта на ЗУСЕСИФ, в чл. 49 ал. 1 е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според ал. 2 на същата разпоредба, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП, когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон (т. 1).

От анализа на горните норми следва, че за да се обоснове извод за нередност по смисъла на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с дефиницията за нередност в чл. 2 т. 36 от Регламент № 1303/2013, следва да се установи наличието на три кумулативно свързани обстоятелства:  действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което съставлява нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с правото на ЕС и което нарушение има или би имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От анализа на събраните по делото доказателства, ценени поотделно и в тяхната съвкупност, настоящата съдебна инстанция намира, че при първото описано в оспорения административен акт нарушение са налице в кумулативна свързаност всички описани по – горе предпоставки, за да се приеме, че законосъобразно същото е определено като „нередност“ по вложения нормативен смисъл. Съображенията на съда в тази насока са следните:  

По делото безспорно е обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващият осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Същият има качеството на бенефициер по административен договор за безвъзмездна финансова помощ № Д-34-82/24.09.2019 г. по ОПОС, съфинансирана от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС, по процедура BG16M1OP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура" въз основа на административен договор, сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на Ръководител на УО по оперативна програма "Околна среда 2014-2020", по силата на който договор "ВиК - Сливен" ООД е финансирана по тази програма, като с Допълнително споразумение изх. № Д-34-82/15.05.2020 г. са предоговорени стойността и вида на финансиране: обща стойност на проекта – 131 446 101,78 лв., от които 80 082 827,52 лв. от Кохезионния фонд на ЕС, 14 132 263,68 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет и 15 337 340,43 лв. собствени средства. В изпълнение на този договор е и проведената от дружеството - бенефициент и настоящ оспорващ открита процедура по реда на чл. 18 ал. 1 т. 1 от ЗОП, резултирала в сключен на 07.12.2020 г. договор № 12 с изпълнител „СС НАДЗОР“ ДЗЗД.

Първото, възприето от РУО нарушение е описано от фактическа страна като необосновано ограничение по национален признак, доколкото в Документацията за участие в обществената поръчка е въведено изискване към екипа от дългосрочни ключови експерти чуждестранните такива да имат призната по реда на ЗППК професионална квалификация. Така описаното е квалифицирано от органа като нарушение на чл. 2 ал. 2, във вр. с чл. 59 ал. 2 от ЗОП – необосновано ограничение по национален признак или нередност по смисъла на т. 10 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции (Наредбата). Съгласно първата от посочените норми – чл. 2 ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според чл. 59 ал. 2 от същия закон, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Член 2 ал. 1 от Наредбата препраща към Приложение № 1, в което са посочени нередностите и приложимите им финансови корекции, като в т. 10 от приложението като нередност се визира „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Ведно от утвърдената Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, р. IV „Изисквания към участниците“ т. 4.5.2.1 „Екип от дългосрочни експерти“ в подт. 1.1 – 1.7 е поставено изискване към професионалната квалификация на съответните специалисти, както следва: за Ръководител надзорен екип – в. о. в направление на в. о. „Архитектура, строителство и геодезия“ (шифър 5.7 от Постановление № 125/24.06.2002 г. на МС за утвърждаване класификатор на областите на в. о. и професионалните направления) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионална квалификация „строителен инженер“ или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК); за Заместник Резидент инженер - образование „Архитектура, строителство и геодезия“ (шифър 5.7 от Постановление № 125/24.06.2002 г. на МС за утвърждаване класификатор на областите на в. о. и професионалните направления) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионална квалификация „строителен инженер“ или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК); Инженер ВиК мрежи – в. о. в направление на в. о. „Архитектура, строителство и геодезия“ (шифър 5.7 от Постановление № 125/24.06.2002 г. на МС за утвърждаване класификатор на областите на в. о. и професионалните направления) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионална квалификация „строителен инженер“ или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК); Инженер по качество и съответствие на материалите - образование в направление на в. о. „Архитектура, строителство и геодезия“ (шифър 5.7 от Постановление № 125/24.06.2002 г. на МС за утвърждаване класификатор на областите на в. о. и професионалните направления) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионална квалификация „строителен инженер“ или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК); Инженер Геодезия - образование в направление на в. о. „Архитектура, строителство и геодезия“ (шифър 5.7 от Постановление № 125/24.06.2002 г. на МС за утвърждаване класификатор на областите на в. о. и професионалните направления) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионална квалификация „Инженер геодезист“ или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК); Инженер Конструкции - образование в направление на в. о. „Архитектура, строителство и геодезия“ (шифър 5.7 от Постановление № 125/24.06.2002 г. на МС за утвърждаване класификатор на областите на в. о. и професионалните направления) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионална квалификация „строителен инженер“ или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК); Инженер „Пътно строителство“ - образование в направление на в. о. „Архитектура, строителство и геодезия“ (шифър 5.7 от Постановление № 125/24.06.2002 г. на МС за утвърждаване класификатор на областите на в. о. и професионалните направления) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионална квалификация „строителен инженер“ или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК). Видно от съдържанието на така поставеното изискване към участниците в процедурата, възложителят е въвел алтернативно условие към професионалната квалификация на експертния екип, а именно, същите да притежават призната по националното законодателство и съответно – придобита в страната специалност „Строителен инженер“ и „Инженер геодезист“ или еквивалентна на тези специалности такава, придобита в чужда държава, но призната по установения в ЗППК нормативен и документален ред. Предвид така поставеното изискване, правилно административният орган е приел, че с това изискване, насочено към лица, завършили образованието си и придобили съответната професионална квалификация в друга държава, се ограничава тяхната възможност да участват в откритата процедура. Това е така, тъй като нормативно установеният ред по ЗППК очевидно отнема технологично време, финансов ресурс и пр. и препятства участието в обществената поръчка, поставяйки в по – неблагоприятна позиция кандидата по признак национална принадлежност. Изразената от възложителя воля в документацията за откритата процедура е ясна и недвусмислена. Употребената в случая съюзна връзка „или“ е използвана в хомогенни части от изречението и сочи на избор (алтернатива) между две възможности, упоменати в конкретика. Едната от тях, както се посочи по – горе е изискването за притежаване на професионална квалификация „строителен инженер“, която се придобива в национално учебно заведение и е утвърдена с шифър 5.7 от Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор на областите на в. о. и професионалните направления и се явява регулирана професия в РБългария.  Втората, алтернативно указана от възложителя възможност е участникът,  непритежаващ експерт с така придобита в страната специалност, а лице с еквивалентно образование, придобито в друга държава – членка или трета страна, да премине през процедура на признаване по реда на ЗППК, като условие за допустимост на участника в обществената поръчка. Видно от съдържанието на чл. 1 от ЗППК, този закон урежда условията и реда за признаване на професионални квалификации, придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Република България, условията и реда за частичен достъп до упражняване на регулирана професия и признаването на стаж за усвояване на професията в друга държава членка, както и правилата за извършване на оценка на пропорционалността преди въвеждането на нови или изменението на действащи разпоредби в законов, подзаконов или административен акт, с които се ограничава упражняването или достъпът до регулирани професии. Следователно, с въвеждането на упоменатото изискване в документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка дружеството – възложител ясно е фиксирало изискуемата за допустимостта на участието алтернатива на национално регулираната професия „строителен инженер“ и „инженер геодезист“, а именно: призната по реда на ЗППК идентична като квалификация, но придобита в друга държава  специалност. Регламентираната в чл. 77 - чл. 86 от ЗППК нарочна процедура е с нормативноустановен срок до три месеца, с възможност за удължаване с още един и е обвързана с финансова тежест във вид на тарифно определени такси, в т.ч. разходи за легализирани преводи на изискуемата документация. Това изискване създава допълнително затруднение с персонално, ресурсно и финансово изражение за участника, в чийто екип участват експерти със съответна еквивалентна специалност, за която е поставено ограничаващото условие за признаване по реда на посочения закон. Поради изложеното, настоящата съдебна инстанция изцяло споделя изводите на  административния орган в тази насока, а именно за допуснато нарушение на чл. 2 ал. 2 и чл. 59 ал. 2 от ЗОП с поставяне към потенциалните участниците в процедурата на критерий за подбор, който не е необходим за установяване възможността им за изпълнение на поръчката. Така въведеният критерий е ограничителен на фаза „оферти“ и препятства свободния достъп до процесната обществена поръчка на потенциални участници, които формално разполагат с необходимия експертен потенциал, но са обвързани от условието на възложителя на по – ранен етап и в условия на несигурност от изхода на процедурата да извършат поредица от административни процедури по признаване на професионална квалификация според изискванията на ЗППК. В случая е извън всякакво съмнение, че изискването е поставено към участниците в процедурата, а не към избрания изпълнител на същата, поради което и съдът не споделя доводите на жалбоподателя в тази насока. Както правилно е приел и административният орган, предвид упоменатия по – горе тримесечен срок, от датата на публикуване на обявлението за обществената поръчка, с което се съобщават на заинтересованите лица изискванията към офертите до датата на изтичане на крайния срок за подаване на офертната документация е обективно невъзможно преминаване през административната процедура по признаване на професионалната квалификация на експерти с придобита извън страната такава. Съгласно чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. Според приложената от РУО т. 10 б. „б“ от Приложение № 1, като описание на нередността е посочено, че съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Посочените в б. „а“ хипотези са случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания и процесният случай (предвид изложеното по – горе) безспорно попада в тях. При този извод правилно е определен от РУО и размерът на финансовата корекция, възлизащ на 10 % от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, тъй като в разглежданата процедура са подадени девет оферти. Предвид изложеното, законосъобразен е изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, което обуславя налагане на финансова корекция – правилно е квалифицирана допуснатата нередност. Нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Предвид изложените съображения, по делото е доказано и наличието на втория елемент от фактическия състав на нередността – нарушения на националното право, свързани с прилагане правото на съюза, в случая нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗОП (въвеждащ изискванията на правото на ЕС в областта на обществените поръчки), извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента ("бенефициер" съгласно чл. 2 т. 10 от Регламент ЕС № 1303/2013). По отношение на третия елемент от дефиницията за нередност – последици от нарушението, състоящи се в нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, правилен е изводът на УО, че нарушението има финансово отражение. Нарушено е националното законодателство и това отклонение от нормативно вмененото поведение е създало предпоставка за нанасяне вреда на общия бюджет.  Изискване за доказване на вреда в конкретно финансово изражение не е регламентирано, тъй като допуснатото нарушение е основание за налагане на финансова корекция, ако: "има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза". Нанасянето на вреда в бюджета на Съюза, като възможна или действителна последица от извършеното нарушение на стопанския субект/икономически оператор, е основен елемент от понятието за нередност, изведено с чл. 2 т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013. С оглед буквалното тълкуване на текста на чл. 2 т. 36 ("... би имало") нередност може да съществува и тогава, когато е възможно нанасянето на вреда на общия бюджет, като не съществува изискване да се докаже наличието на такава с конкретно финансово изражение, в каквато посока е и практика на Съда на ЕС по дела, в които се тълкува разпоредбата на чл. 2(7) от Регламент (ЕС) № 1083/2006. Подобно нарушение трябва да се счита за нередност, доколкото само по себе си може да има отражение върху бюджета. С оглед изложеното, следва да се приеме, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд. " (Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г., пункт 44 и 45). По изложените съображения оспореният в настоящото производство административен акт в тази му част се преценява от съда като материално законосъобразен, противно на изложените в жалбата доводи.

Второто, възприето от РУО нарушение е описано от фактическа страна като ограничаване достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, доколкото в Документацията за участие в обществената поръчка е въведено изискване към техническите и професионални възможности за дейностите по оценяване съответствието на инвестиционните проекти и за дейностите по упражняване на строителен надзор, а именно: за строежи от първа категория по смисъла на чл. 137 ал. 1 т. 1 от ЗУТ. Идентично такова условие, обвързано с категорията на строежа е поставено и по отношение на изискуемата застраховка „Професионална отговорност“. Така описаното е квалифицирано от органа като нарушение на чл. 2 ал. 2, във вр. с чл. 59 ал. 2 от ЗОП – нередност, която води до ограничаване достъпа на участници до конкретната процедура по смисъла на т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции (Наредбата). Видно от т. 4.5 „Критерии за подбор към техническите и професионални способности на участниците“ от утвърдената Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществената поръчка, възложителят е посочил минималните изисквания за технически възможности и квалификация, на които трябва да отговаря участникът. В подт. 4.5.1.1.1 и подт. 4.5.1.1.2. са конкретизирани изискуеми технически възможности и квалификация по предоставяне на: Услуги за оценяване съответствието на инвестиционни проекти или еквивалентни на тях за изграждане и/или основен ремонт, и/ли реконструкция, и/или разширение на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на чл. 64 ал. 1 от ЗУТ, първа категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 1 от ЗУТ и Услуги за упражняване на строителен надзор или еквивалентни на тях на завършени строежи за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или разширение на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на чл. 64 ал. 1 от ЗУТ, първа категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 1 от ЗУТ. В т. 4.4.2 е поставено изискване участникът да притежава застраховка „Професионална отговорност“ за вреди, причинени от други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията му, съгласно чл. 171 ал. 1 от ЗУТ за оценяване съответствието на инвестиционните проекти и за упражняване на строителен надзор с общ лимит на отговорността, покриваща минималните застрахователни суми за съответните дейности съгласно Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството за строежи от първа категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 1 от ЗУТ, или еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава – членка на ЕС или в страна по Споразумението за ЕИП. Според така въведените критерии за допустимост за участие в процедурата, дружеството – възложител на обществената поръчка поставя пред потенциалните участници изискване за наличен експертен потенциал, покриващ нормативно установените изисквания за оценка съответствието на инвестиционните проекти и за упражняване на строителен надзор за първа категория строежи. Този критерий е възприет от РУО като ограничителен по отношение на участници с квалифицирани експерти за двете услуги, но за строежи от втора категория, доколкото два от трите обекта на процедурата са от цитираната категория. Предметът на процесната обществена поръчка и съответно – предмет на сключения Договор № 12/07.12.2020 г. е „Упражняване на независим строителен надзор, оценка за съответствие и изпълнение на функциите на Инженер по смисъла на договорните условия по ФИДИК при реконструкция и изграждане на ВиК системи – мрежи и съоръжения на ВС/Агломерация Сливен“. Цитираният договор съдържа три договора с договорните условия на ФИДИК: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС „Сливен, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“, „Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Изграждане и реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа и съпътстващите ги съоръжения в кв. „Речица“, Агломерация Сливен, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“ и Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект: „Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения на гр. Сливен, вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга с обхват: Водопроводни връзки от същ. Шахта СК до шахта вход ПСПВ, от шахта изход ПСПВ до V=10 000 м³ и от V=10 000 м³ до ВВМ гр. Сливен – висока зона и от ПСПВ до същ. НВ Хамамбаир V=12 200 м³ - средна зона“. Съгласно приетата по делото съдебно – техническа експертиза, изготвена компетентно и безпристрастно, двата обекта - предмет на първия от горепосочените договори „Реконструкция на съществуващ довеждащ водопровод от яз. „Асеновец“ до разпределителна шахта в гр. Сливен, вкл. водопроводи до и от съоръжение за прекъсване на напора, водопровод за преливна вода, шахти и съоръжения към тях и „Реконструкция на Довеждащ водопровод от резервоар V= 2 500 м³ от система Мечкарево до ВВМ на гр. Сливен“ съставляват строеж от първа категория. Обектите, предмет на втория договор „Реконструкция на ВВМ на кв. „Речица“, гр. Сливен“ и „Изграждане на канализационна мрежа в кв. „Речица“, агломерация Сливен съставляват строеж от втора категория. Обектите, предмет на третия от договорите („Водопроводни връзки от същ. Шахта СК до шахта вход ПСПВ, от шахта изход ПСПВ до V=10 000 м³ и от V=10 000 м³ до ВВМ гр. Сливен – висока зона и от ПСПВ до същ. НВ Хамамбаир V=12 200 м³ - средна зона“, „Реконструкция на ПС – Подмяна на помпени агрегати на системи „Тунджа“, „Мечкарево“ и „Гергевец“, „Ремонт – подмяна на тръбните връзки в сухите камери на резервоарите – средна зона – НВ „Хамамбаир V=12 200 м³ и НВ Висока зона 5000 м³ ВС Сливен“, „Реконструкция на водопроводната мрежа на гр. Сливен“ и „Изграждане и реконструкция на канализационна мрежа в агломерация Сливен – гр. Сливен“ съставляват строежи първа категория. С позоваване на чл. 13 ал. 1 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, експертът дава заключение, че строежите, които касаят услугите за предоставяне по сключения Договор № 12/07.12.2020 г. представляват строежи от първа категория по смисъла на ЗУТ. Съгласно цитираната от вещото лице норма на чл. 13 ал. 1 от Наредба № 1/30.07.2003 г., когато строежи или части от тях попадат по един критерий в определена категория, а по друг – в по – висока, те се категоризират в по – високата категория. Съдът кредитира това заключение на експерта само досежно определената в конкретика категория на всеки един от строежите, тъй като компетентността на компетентността на вещото лице е извън всякакво съмнение. Не се споделя обаче изводът, че с оглед чл. 13 ал. 1 от цитираната наредба, всички строежи са от първа категория, предвид това, че от самото описание на обектите се установява тяхното различно местоположение, технически характеристики и обособеност. В случая два от обектите са от първа категория и един – от втора, както е подробно описано в констативно – съобразителната част на експертното заключение и в този извод на вещото лице съдът няма основание да се съмнява. Цитираната разпоредба обаче е неотносима към процесния случай, доколкото, както се отбеляза по – горе, не се касае за един строителен обект, а за три такива, въпреки обстоятелството, че са компоненти на един договор за услуга. Независимо от този довод, настоящата съдебна инстанция намира, че е ограничително поставеното от възложителя изискване за необходима експертна подготовка, а именно: специалисти от екипа на участника с технически възможности и квалификация за оценяване съответствието на инвестиционни проекти и за упражняване на строителен надзор за обекти от първа категория. В подкрепа на този извод е както обстоятелството, че два от трите обекта са от първа категория, така и разпореденото в чл. 14 ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), съгласно която норма, строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от първа категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории. Едновременно с това, с разпоредбата на чл. 14 ал. 4 от ЗКС законодателят е определил компетентност на вписаните за строежи от втора категория строители, която не включва строежите от първа. Според указаното в чл. 14 ал. 4 от ЗКС, строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от втора категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории, с изключение на строежите от първа категория. Поради така изложеното настоящата съдебна инстанция намира, че РУО е подходил формално към установените факти, без да анализира обстоятелството, че вписан в Камарата на строителите специалист за изпълнение на строежи от първа категория притежава законово призната компетентност и по отношение на строежите от другите категории, в т.ч. и втора. Това условие не се отнася и е неприложимо за вписан строител с компетентност за изпълнение на строежи от втора категория досежно обектите от първа. Следователно, преценката, решението и поставеното изискване на възложителя на обществената поръчка в горния смисъл е както целесъобразно, така и законосъобразно, като съответно на целите и предмета на процедурата и в т.см. не поражда ограничение спрямо потенциалните участници – липсва нарушаване на забраната, въведена с разпоредбата на чл. 2 ал. 2 от ЗОП. Така въведеното условие, противно на приетото от РУО е напълно съобразено с нормативните изисквания на чл. 59 ал. 2 от ЗОП – в процесната поръчка са въведени критерии за подбор, които са необходими за установяване  възможността на участниците да изпълнят поръчката и отговарят на законовото изискване да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на конкретната процедура, съобразно нейната специфика. Така изложеното мотивира настоящия съдебен състав да приеме, че формулираното в т. 2 от оспорения акт нарушение не е извършено.  

Третото, възприето от РУО нарушение е описано от фактическа страна като заложени от възложителя незаконосъобразни изисквания в условията за допустимост на техническото предложение и поставения критерий за възлагане – показател за оценка „Предложение за изпълнение на поръчката“. Прието е, че е налице незаконосъобразност на утвърдената методика, като неотговаряща на изискванията на чл. 70 ал. 7 т. 1 и т. 2, във вр. с ал. 5, изр. последно, чл. 33 ал. 1 от ППЗОП и чл. 2 ал. 1 от ЗОП. С така заложените условия било невъзможно да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с техническата спецификация, както и липсвала възможност да се сравняват и оценяват обективно техническите предложения в офертите на участниците, а неясният критерий за възлагане бил предпоставка, възпираща от участие потенциални заинтересовани страни, поради ограничителния характер на условия или субективен елемент на оценка.  Така приетото от органа обосновавало налагане на финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по см. На чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 5% по договор № 12/07.12.2020 г., сключен на стойност 2 494 950 лв. на основание т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции (Наредбата). В мотивите си за прилагане на тази финансова корекция административният орган е приел, че в минималното изискуемо съдържание на техническото изпълнение в методиката за оценка в т. 1 и т. 2 се съдържат едни и същи изисквания, което създава неяснота за потенциалните участници как да изготвят своите предложения, за да отговарят на минимално изискуемото съдържание. С поставеното в т. 3 изискване към участниците относно обезпечаването с човешки ресурс било налице пък припокриване с изискванията на т. 2. Прието е, че така съдържащите се едни и същи изисквания създава неяснота сред участниците за начина, по който да изготвят офертите си, за да получат съответния брой точки. Според органа, възниквала и неяснота в частта, в която било разписано в показателя за оценка по отношение на условията за надграждане във всяка една от точките, че изискуемите елементи, които следва да разгледа участника за получаване на определен брой точки, следва да бъдат съобразени със спазване на сроковете и изискванията за изпълнение на проекта съобразно условията на ОПОС 2014-2020. Едновременно с това за всяка една от 6-те точки, разписани като условия за допустимост било посочено, че предложението на участника следва да осигурява цялостно изпълнение на поръчката в съответствие с нормативните изисквания, изискванията на ОПОС, на възложителя, съдържащи се в Техническото задание и останалите части от Документацията за обществената поръчка. Съгласно мотивите в акта, приетото от органа в тази насока е за неяснота -  ако участник предложи оферта, чиито разписани предимства съгласно надграждащата скала не са съобразени със спазване на сроковете и изискванията за изпълнение на проекта с оглед ОПОС, дали следва да бъде отстранен от участие поради неспазване на техническата спецификация и документацията за участие, или да бъде оценен с по – малко точки, защото предложението му не съдържа надграждащо обстоятелство. В съдържанието на второто надграждащо обстоятелство пък се оценявали качества на нещо, което вече е оценено при минималните изисквания. Чрез второто надграждащо обстоятелство възложителят оценявал пълнотата и начина на представяне на информацията. УО е изразил преценка за нарушение на чл. 33 ал. 1 от ППЗОП, забраняваща оценяването на пълнотата и начина на представяне на информацията. За да се извърши преценка за съответствието на така формулираните от органа изводи с относимите материалноправни разпоредби, следва да се анализира визираното в оспорения акт съдържание на посочените т. 1, 2 и 3 от Методиката („Минимални изисквания към съдържанието на предложението), както и същата в други нейни, коментирани в решението части. Видно от документацията за провеждане на процедурата по избор на изпълнител, съгласно „Критерии за възлагане на поръчката. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“, указано е, че обществената поръчка ще бъде възложена на икономически най – изгодната оферта по критерия „оптимално съотношение качество/цена“, като в методиката са посочени показатели, брой точки за всеки от тях при изчисляване на комплексната оценка, както и указания за определяне оценката по всеки един от показателите.

В методиката (л. 94) е посочено, че комплексната оценка (КО) на всеки участник се получава като сума от оценките на офертата по следните два показателя: Показател „Предложение за изпълнение на поръчката” (ПП) с максимален брой точки 60 и относителна тежест в комплексната оценка – 60 % и Показател „Ценово предложение”(ЦП) с максимален брой точки 40 и относителна тежест в комплексната оценка – 40 %. Комплексната оценка на офертите се формира по следната формула: КО = ПП + ЦП където: КО е комплексната оценка на конкретната оферта на участника; ПП е оценката по показателя „Предложение за изпълнение на поръчката” на участника. ЦП е оценката по показателя „Ценово предложение” на участника. Според методиката, оценка по показател „Предложение за изпълнение на поръчката” се извършва по точковата система на оценяване, като конкретният брой точки за всяка оферта се определя на базата на експертна оценка на комисията на съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, което следва да е изготвено съгласно изискванията на Възложителя. Оценката по Показател ПП се формира като сбор от оценките по отделните подпоказатели. Минималната оценка, която може да получи оферта на Участник по Показател ПП е 25,00 точки. Максималната оценка, която може да получи оферта на Участник по Показател ПП е 60,00 точки. Оценка 25,00 точки се поставя на предложение за изпълнение на поръчката, което има минимално изискуемото съдържание и отговаря на минималните изисквания на Възложителя, както е посочено по – нататък в методиката. Указано е, че допълнителни точки се присъждат на база съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, ако това предложение съдържа всички изискуеми елементи, надгражда минималните изисквания на Възложителя и гарантира повишаване качеството на изпълнение. Съгласно Методиката в част „Оценка по показател „Предложение за изпълнение на поръчката“, ако предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на минималните изисквания на възложителя, участникът се отстранява от по – нататъшно участие в процедурата.

В методиката в таблица са посочени в 5 точки условия по отношение на качеството на предложението за изпълнение на поръчката, надграждащи минималното съдържание, като в зависимост от броя на изпълнените условия се присъждат допълнителни точки. Когато в предложението за изпълнение на поръчката са налице кумулативно всичките посочени в колона 1 условия се присъждат допълнително 35 т., при липса на едно – 25 т., при липса на две - 15 т., при липса на три – 10 т., при липса на четири – 5 т., а при липса на всички не се присъждат допълнителни точки. Въпреки конкретното изброяване на условията за допустимост на предложението за изпълнение на поръчката и допълнителните обстоятелства, обуславящи надграждане на оценката на предложението за изпълнение на поръчката административния орган е приел, че методиката за оценка на показателя ПП е неясна и в противоречие на чл. 70, ал. 7, т.1, т. 2 във вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП, който извод не се споделя от настоящата съдебна инстанция. Минималните изисквания към съдържанието на предложението са формулирани в 6 точки, като първото от тях по т. 1 е, както следва: Предложение за обхвата на задачите, включени в предмета на поръчката – Участникът следва да анализира поставените от Възложителя цели и ефектите от изпълнението на поръчката и да формулира дейностите, съставляващи всички задачи от предмета на поръчката (да дефрагментира задачите на отделни дейности), при отчитане спецификата на конкретните строежи; Формулираните дейности, съставляващи отделните задачи трябва да осигуряват цялостното изпълнение на поръчката в съответствие  нормативните изисквания, изискванията на ОПОС 2014-2020, изискванията на възложителя, съдържащи се в Техническото задание и останалите части на Документацията за обществената поръчка и да осигурява постигане на заложените цели и очакваните ефекти от изпълнението на поръчката на Възложителя. Изискването по т. 2 към съдържанието на предложението е: Предложение за изпълнение и организация на работа при изпълнение на задачите и съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката – да бъдат описани начинът, по който ще бъде изпълнена всяка от задачите и съставляващите ги дейности и организацията на работа на експертния екип, която ще бъде създадена за това изпълнение; Начинът на изпълнение на всяка задача и дейност трябва да включва действия на персонала на участника за извършване на съответната дейност, документиране и отчитане на изпълнението и анализ на резултатите от извършването на съответната задача или дейност; Начинът на изпълнение на задачите и съставляващите ги дейности следва да е приложим за конкретните строежи в предмета на поръчката предвид техните характеристики и особености, да е съобразен с разпоредбите на приложимите действащи нормативни актове и изискванията на възложителя, съдържащи се в Техническото задание и останалите части на Документацията и да осигурява постигане на заложените цели и очакваните резултати от изпълнението на поръчката; При описанието на дейностите по оценяване съответствието на инвестиционните проекти с основните изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор като Консултант по см. на ЗУТ и Инженер по договорните условия на ФИДИК, следва да бъде отчетен задължителният обхват, регламентиран в ЗУТ, подзаконовите нормативни актове по прилагането му, останалите относими нормативни документи и изискванията на възложителя, посочени в Техническото задание и останалите части на Документацията; Описаната организация на работа трябва да се отнася за конкретните строежи – предмет на поръчката, да е съобразена с предвидения начин на изпълнение на задачите и съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката и да гарантира изпълнението на всички задачи и дейности в сроковете, определени в договора и с качество, съответстващо на разпоредбите на действащата нормативна уредба и на изискванията на възложителя, посочени в Техническото задание и останалите части на Документацията. От анализа на горните две точки, базиран на тяхното смислово и логическо съдържание е видно, че не е налице идентичност в нито едно от поставените от възложителя изисквания. Предмет на т. 1 е поставено условие за формулиране в предложението за изпълнение на  задачите и съставляващите ги дейности, които са предмет на поръчката, дефрагментиране на задачите, т.е. тяхното обособяване, подредба и приоритизиране, както и извършване на анализ на целите и очакваните ефекти от изпълнението. В т. 2 пък е поставено изискване за формулиране в предложението на начините на изпълнение на описаните в т. 1 задачи и дейности, описание на организацията на работа на експертния екип и действията на персонала при изпълнение на задачите, документиране, отчитане и анализ на последните. Освен така посочените условия по т. 2, възложителят е указал още, че начинът на изпълнение следва да е съобразен с нормативните изисквания и спецификата на всеки от строежите, както и че организацията на работа трябва да гарантира изпълнението на всички задачи и дейности в договорените срокове и с необходимото качество. Между описание на задачите и дейностите и начините и способите за тяхното изпълнение и практическа реализация е налице съществена разлика, поради което съдът не споделя извода на административния орган за припокриване на горните две изисквания към съдържанието на предложението. При извършена съпоставка между т. 1 и т. 2 вещото лице по извършената съдебно – техническа експертиза заключава, че  формулирането на дейностите, съставляващи всички задачи на поръчката съгласно т. 1 не се припокрива с описанието на начина, по който ще се изпълняват същите, включително организацията на работа на екипа.

В т. 3 е въведено изискване за следното съдържание: Предложение за ресурсно обезпечаване с човешки ресурси на изпълнението на задачите и съставляващите ги дейности – Следва да се опишат ресурсите, които са необходими и ще бъдат осигурени за изпълнението на всяка от задачите и съставляващите ги дейности, като квалификация, численост и конкретно разпределение на задълженията; Описаните ресурси следва да са съобразени със специфичните характеристики и особеностите на строежите и със задачите и съставляващите ги дейности, които следва да бъдат извършени на всеки от строежите; Ресурсите, които ще бъдат осигурени трябва да са подходящи за изпълнение на всяка от задачите и съставляващите ги дейности в сроковете в договора и с качество, съответстващо на разпоредбите на действащата нормативна уредба и изискванията на възложителя, посочени в техническото задание и останалите части на Документацията. Ресурсите, определени за изпълнението на дейностите по оценяване съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на строежите следва да гарантират изпълнението на задължителния обхват на всяка от дейностите и изискванията за тяхното изпълнение, регламентирани в ЗУТ, подзаконовите актове по прилагането му, останалите относими нормативни документи и изискванията на възложителя, посочени в Техническото задание и останалите части на Документацията, в т.ч. стриктно спазване на сроковете, заложени в утвърдените графици за изпълнение на СМР и изпълняване възложената работа с необходимото присъствие на строежите, съобразно изпълняваните работи. Видно от съдържанието на т. 3, поставено е изискване предложението да съдържа описание на необходимия работен ресурс (работници и служители) с подробно описание на тяхната численост, квалификация и разпределение на задълженията, съобразно спецификата на различните задачи и съставляващите ги дейности. Така определения кадрови ресурс следва да гарантира изпълнение на всички СМР с оглед тяхната специфика, както и спазване на сроковете в работните графици свързаното с това осигуряване присъствието на необходимата работна ръка на строителните обекти. Това изискване, съпоставено с горното, описано в т. 2 съдържа значителни отлики, противно на възприетото от административния орган. Видно от съдържанието на т. 2, единственото условие в насока кадрова обезпеченост засяга оценяване съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор като Консултант по смисъла на ЗУТ и Инженер по договорните условия на ФИДИК в контекста на описаните дейности и начините за тяхната реализация, които са и предмет на разписаните в посочената точка минимални изисквания. Включването на сходно по съдържание изискване в т. 3 досежно описание на осигуряваната кадрова обезпеченост не води до извода за идентичност между т. 2 и т. 3. Тук следва да се отбележи и съществената разлика между упоменатите в двете точки срокове, които в първия случай касаят сроковете по договора, а в т. 3 – сроковете, заложени в утвърдените работни графици за изпълнение на СМР. В този смисъл е и заключението на съдебно – техническата експертиза, съгласно което определянето на необходимите човешки ресурси за изпълнението на задачите и съставляващите ги дейности не се припокрива с изискванията по т. 2, които са свързани с определяне начина и организацията на изпълнение на задачите (действията на персонала), като логическата рамка тук е „Ако ресурсите са налични, т.е. определени, дейностите ще могат да бъдат извършени.“.

На следващо място като нарушение е описано в т. 3 на оспорения акт, че в съдържанието на второто надграждащо обстоятелство се оценява нещо, което вече е оценено при минималните изисквания в т. 2 (описана по – горе). Според Методиката, предложенията за изпълнение на участниците се оценяват по скала при спазване на критериите за присъждане на определен брой точки, като в табличен вид са формулирани Условия по отношение на качеството на предложението за изпълнение на поръчката, надграждащи минималното съдържание. В тази част на Методиката в т. 2 като надграждащо обстоятелство е посочено: „В представеното предложение Участникът е представил действията на своя персонал, описващи начина на изпълнение на всяка от дейностите, съставляващи отделните задачи от предмета на поръчката в тяхната последователност на извършване; Участникът е представил аргументи, доказващи, че посочените действия на персонала и тяхната последователност ще осигурят повишаване на качеството на изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания на Възложителя при спазване на сроковете и изискванията за изпълнение на проекта, съобразно ОПОС 2014-2020. При съпоставка със съдържанието на т. 2 от минималните изисквания, съдът намира, че идентичност в двете изисквания не е налице. В цитираното надграждащо обстоятелство възложителят е въвел като условие досежно качеството на изпълнение на поръчката посочване на конкретните действия на персонала и тяхната последователност, което не може да се отъждестви с действията на персонала при изпълнение на всяка от дейностите от една страна и от друга – т. 2 от условията като качествен критерий изисква от участника да представи аргументи, че тези действия ще повишат качеството на изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания. Отликата между тези две изисквания е именно в това, че надграждащото условие е фокусирано върху качеството на изпълнение на задачите и представянето на аргументация в тази насока. В този смисъл е и заключението на експерта в производството, в чиято компетентност съдът няма основание да се съмнява. Предвид изложеното, не се установява допуснато нарушение по чл. 33 ал. 1 от ППЗОП, съгласно която разпоредба, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка; Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите; В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. При тези доводи настоящата съдебна инстанция намира, че така формулираното от органа нарушение не е налице.

В процесния случай, за горните три нарушения, приети от управляващия орган като нередност са определени финансови корекции, както следва: за първото от тях - 10%, за второто – 5% и 5% за третото, като е определена обща финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор № 12/07.12.2020 г. с изпълнител „СС НАДЗОР“ ДЗЗД, сключен на стойност 2 494 950 лв. без ДДС. Размерът на санкцията е определен от органа съобразно финансовата корекция, определена за първото от нарушенията, правилно прието от органа като най – сериозното установено такова, който извод е съответен на нормативното изискване на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно тази разпоредба, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Размерът на санкцията по т. 1 от решението и съответно – общият размер на същата е законосъобразно определен, при правилно прилагане на пропорционалния метод и по реда на чл. 5 ал. 3 от Наредбата, съобразно която норма, при прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където К е стойността на финансовата корекция; Пк е процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното приложение, а Ср е сумата на допустимите, поискани от бенефициента разходи по договора, за който е констатирано нарушението. 

Приетата от настоящата съдебна инстанция липса на второто и трето нарушения, не е основание за отмяна на акта, тъй като първото  констатирано нарушение обосновава налагането на финансова корекция в посочения от УО в диспозитивната част на решението размер. Съгласно член 6 от Регламент № 1303/2013, операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответстват на приложимото право на Съюза и на националното право, свързано с прилагането му. Следователно, в случаите, когато даден икономически оператор е бенефициер на безвъзмездна помощ от тези фондове, той е длъжен да осъществява всяко действие, чрез което изпълнява финансираната операция в съответствие с правото на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "нарушаването от получателя на субсидия от ЕФРР в качеството му на възлагащ орган на правилата за възлагане на обществени поръчки за услуги с цел осъществяване на субсидираната дейност води до неоправдан разход и в този смисъл нарушава бюджета на Съюза", както и че "дори нередности без точно финансово изражение могат в значителна степен да засегнат финансовите интереси на Съюза" – решение от 21 декември 2011 г., l'Indre, С-465/11, EU: C: 2011: 867, т. 46 и 47 и цитираната там практика. В решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд". При съобразяване с така изразеното разбиране на Съда на Европейския съюз за елемента на фактическия състав на нередността – вредата и при отчитане на доказаните нарушения на приложимото право, регламентиращо обществените поръчки, не може да се изключи възможността допуснатото от жалбоподателя нарушение, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти в процесната обществена поръчка да има отражение върху бюджета на съответния фонд именно чрез необоснованото ограничение, защото ако то не бе допуснато, би съществувала възможност и за други потенциални участници да участват в обществената поръчка, като предложат на бенефициера много по-добра оферта.

По изложените съображения обжалваното Решение от 01.02.2021 г. на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.“ се преценява като законосъобразно, с изключение на т. 2 и т. 3, предвид приложената съвкупна за трите нарушения финансова корекция от 10%, поради което и жалбата срещу същото следва да бъде отхвърлена. Приетата от настоящия съдебен състав инстанция липса на нарушения, изразяващи се в “ограничителни критерии или условия досежно достъпа на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка“ и „незаконосъобразни изисквания в условията за допустимост на техническо предложение и поставения критерий за възлагане – показател за оценка „Предложение за изпълнение на поръчката“, не може да повлияе върху крайния извод за законосъобразност на размера на наложената  финансова корекция.

При горните доводи настоящата съдебна инстанция намира, че оспореният административен акт – Решение от 01.02.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г“, с което във връзка с констатирани допуснати нарушения при проведената открита процедура по ЗОП с предмет „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на Инженер по смисъла на договорните условия по ФИДИК при реконструкция и изграждане на ВиК системи – мрежи и съоръжения на ВС „Агломерация Сливен“, сключен договор № 12 от 07.12.2020 г. с изпълнител „СС НАДЗОР“ ДЗЗД, свързана с изпълнението на проект BG16М1ОР002-1.016-0008-С02 „Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационна инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД“, е определена обща финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор № 12/07.12.2020 г. с изпълнител „СС НАДЗОР“ ДЗЗД, сключен на стойност 2 494 950 лв. без ДДС в неговия краен извод, е законосъобразно, предвид което жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

Предвид отхвърлянето на оспорването, неоснователна се явява претенцията на оспорващата страна за присъждане на направени по делото разноски. При горния изход на спора, с оглед разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати на административния орган юрисконсултско възнаграждение в размер на 450,00 (четиристотин и петдесет) лева за настоящата инстанция, определен съобразно чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 78 ал. 8 от ГПК, във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25 ал. 2, във вр. с ал. 1. от Наредбата за заплащането на правната помощ.

 

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД, ЕИК ………….., със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Шести септември“ № 27 срещу Решение от 01.02.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г“, с което във връзка с констатирани допуснати нарушения при проведената открита процедура по ЗОП с предмет „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на Инженер по смисъла на договорните условия по ФИДИК при реконструкция и изграждане на ВиК системи – мрежи и съоръжения на ВС „Агломерация Сливен“, сключен договор № 12 от 07.12.2020 г. с изпълнител „СС НАДЗОР“ ДЗЗД, свързана с изпълнението на проект с BG16М1ОР002-1.016-0008-С02 „Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационна инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД“, е определена обща финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор № 12/07.12.2020 г. с изпълнител „СС НАДЗОР“ ДЗЗД, сключен на стойност 2 494 950 лв. без ДДС, като НЕОСНОВАТЕЛНА.

 

ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД, ЕИК ………….., със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Шести септември“ № 27 да заплати на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ разноски в размер на 450,00 (четиристотин и петдесет) лева.

 

 

Решението може да бъде обжалвано пред Върховния Административен съд на РБългария в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

Административен съдия: