Решение по дело №466/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 73, ал. 1 и 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), вр. чл.27, ал.1 от ЗУСЕФСУ, вр. чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Варна, чрез процесуален представител – главен юрисконсулт С. М., против Решение № РД-02-36-276/20.02.2024г. на Зам. министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ /РУО на ОПРР 2014-2020/, с което е наложена финансова корекция в общ размер на 14 660.40 лв. с ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по Договор по обособена позиция /ОП/ № 3 рег. № BG16RFОP001-1.002-0006-C01-D-04 от 24.11.2020г.

В жалбата по подробно изложени съображения се твърди незаконосъобразност на оспореното решение, поради неправилно приложение на материалния закон. Сочи се, че мотивите за налагане на финансовата корекция са неоснователни и се оспорват изцяло. Твърди се, че прогнозната стойността на ОП № 3 е незначителна, за да бъде разделяна на още по-ниски като стойност отделни обособени позиции. Това възражение е направено и в административното производство, но не е разгледано от УО. Жалбоподателят възразява, че УО неправилно е приел, че стоките по ОП № 3 са с различни естество и се предлагат от различни производители/доставчици. Артикулите предмет на ОП № 3 са подобни, от едно естество и се предлагат от множество икономически оператори на българския и чуждестранния пазар. Счита, че евентуалното разделяне на ОП 3 от една страна няма да доведе до значително по-ниска стойност от постигната, а от друга - допълнителното разделяне на артикулите в отделни обособени позиции ще застраши изпълнението на проекта. Сочи, че възложителят е отговорил на изискванията на ЗОП, разделяйки обществената поръчка на три обособени позиции – за доставка на специфично сценично оборудване, за доставка на оборудване за кафе бар и кафе клуб и за доставка на специфично обзавеждане, като за да не ограничи необосновано лицата да участват в поръчката и допуснал възможност сами да изберат за една, две или три позиции ще участват. Излага, че мотивите за начина на разделяне на обособените позиции не може да се възприеме като нарушение, с оглед законовата възможност за обединение и/или за използване на подизпълнители. Оспорва се правната квалификация на извършеното според УО на ОПРР нарушение. В обобщение се сочи, че по никакъв начин не е нарушено националното законодателство чрез поставяне на ограничителни условия при подготовка на обществената поръчка и определяне на предмета на обособените позиции. На изложените основания се моли отмяна изцяло на обжалваното решение.

В съдебно заседание и по съществото на спора, както и в депозирани чрез процесуален представител – гл. ю.к. М. писмени бележки, жалбата се поддържа на сочените в нея основания и се пледира за уважаването й.

Ответната страна – Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в писмено становище от 23.04.2024г., оспорва жалбата. Поддържа, че решението е издадено от компетентен орган, съдържа реквизитите на чл. 59 от АПК, и съответства на приложимите материално-правни разпоредби. Сочи, че са налице всички елементи от фактическия състав на легалната дефиниция на понятието „нередност“, включително и финансови последици за бюджета на ЕС. Излага, че с действията си икономическия оператор е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, залагайки ограничителна техническа спецификация, вследствие неправилно разделяне на предмета на обществената поръчка. Включените в техническата спецификация за ОП 3 стоки са от различно естество и се предлагат от различни производители/доставчици, като приложеното в документите групиране е ограничило достъпа до обществената поръчка на лица, които предлагат обзавеждане/оборудване от едната група, напр. само битова техника или само мебели, но не биха могли да доставят стоки от другите групи. Счита, че посочените ясно разграничени категории – мебели, битова техника, музикални инструменти и специфично обзавеждане е следвало да бъдат обособени от възложителя в отделни обособени позиции, за да се осигури съответствието със ЗОП. Неправилното разделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, съответно неправилното обособяване на различни групи стоки в рамките на ОП 3, без да е отчетен различния характер на доставяните стоки, създава пречки пред участието на по-голям кръг икономически оператори, има разубеждаващ ефект върху тях, поради което и ограничава конкуренцията. Твърди, че нарушението има, или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз, посредством извършването на неоправдан вид разход, като оспореният акт съответства и на целта на закона. По изложените съображения, счита жалбата за неоснователна и по същество моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ и прави възражение за прекомерност на юрисконсултското/адвокатското възнаграждение.

Съдът, след запознаване с представените по делото писмени доказателства, както и с тези на ел.носител CD, съставляващи административната преписка, приема за установено от фактическа страна следното:

На 24.11.2020г. между МРРБ – Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /ОПРР/, представлявано от ръководителя на Управляващия орган на ОПРР от една страна, и Община Варна – бенефициент по договора, представлявана от Кмета, от друга, на осн.чл.45 ал.2 от ЗУСЕФСУ вр.чл.45 ал.1 т.1 от ЗУСЕФСУ е сключен Административен договор № от ИСУН – BG16RFOP001-1.002-0006-C01, № РД-02-37-26/26.05.2020г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. В т.2.2 от договора е посочено, че проектно предложение BG16RFOP001-1.002-0006 „Ремонт, реконструкция и модернизация на сграда филиал ТМПЦ – Варна“ е на стойност 7 056683,75 лева лв., от които 1 056 683,75 лв. финансов инструмент.

В изпълнение на сключения административен договор с Решение № 4636/05.11.2019г. на Кмета на Община Варна е открита процедура по чл.18 ал.1 т.1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на оборудване и обзавеждане на сграда „Филиал на Театрално-музикален продуцентски център – Варна“ по проект № BG16RFOP001-1.002-0006 „Ремонт, реконструкция и модернизация на сграда филиал ТМПЦ – Варна“, по три обособени позиции:

1.Обособена позиция № 1: Доставка на специфично сценично оборудване за сграда „Филиал на Театрално-музикален продуцентски център-Варна“;

2.Обособена позиция № 2: Доставка на оборудване за Кафе бар и Кафе клуб на актьора за сграда „Филиал на Театрално-музикален продуцентски център-Варна“;

3.Обособена позиция № 3: Доставка на специфично обзавеждане за сграда „Филиал на Театрално-музикален продуцентски център-Варна“.

В резултат на проведената процедура по обособена позиция № 3 „специфично обзавеждане“ между Община Варна и „СМАРТ БИЗНЕС КЪМПАНИ“ ЕООД е сключен договор № BG16RFOP001-1.040-0038-С01-D-04 от 24.11.2020г., на стойност 122 170 лв. без ДДС, предмет на договора: „Доставка на специфично обзавеждане за сграда „Филиал на Театрално-музикален продуцентски център-Варна“.

При УО на ОПРР e постъпил сигнал за нередност, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности под № 2385.

Данните от регистрирания сигнал са подробно описани в изпратеното чрез ИСУН от УО до Бенефициентът Писмо изх. № 99-00-6-43 от 01.02.2024 г., с което на същия е разяснено правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, като е изразено и първоначалното становище на УО на ОПРР.

В законоустановения срок е постъпило възражение на бенефициента през ИСУН с № BG16RFOP001-1.002-0006-C06-M112/14.02.2024г., в което по идентични с жалбата до съда аргументи, е изразено мотивирано становище за неоснователност на сигнала.

Изложените в сигнала твърдения за допуснатото нарушение при провеждане на обществената поръчка и мотивите за уважаване на същите, обективирани в оспорения акт, се свеждат обобщено до следното:

Установеното нарушение на бенефициента Община Варна представлява нередност по т. 11 „използване на технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква а) „нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.).

Управляващият орган приема, че бенефициента неправилно е групирал включените в предмета на обособена позиция 3 на обществената поръчка артикули. Видно от техническата спецификация в предмета на поръчката е включено специфично обзавеждане за различните помещения – за „Гардеробна“ (модул за гардеробна, стойка за окачване на дрехи, указателни табели); за „Гримьорни“ (тоалетки за гримиране, шкафчета, столове, канапета, закачалки); за „Репетиционна“ (маса, столове, закачалка, акустично пиано); за „Оркестрина“ (пултове за ноти, диригентски пулт, столове); за „Балетна репетиционна“ (огледала за стена, тръбни стойки); за „Перално/сушилно/гладачна“ (пералня, сушилня, гладачна маса), както и сценично облекло (завеса, крака, софити, рундове, окачвачи, танцов под). Артикулите са различни по техническите си характеристики и са напълно независими един от друг по отношение на възможностите за набавянето, доставката и монтажа си. Неправилното разделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, съответно неправилното обособяване на различни групи стоки в рамките на ОП № 3, без да е отчетен различния характер на подлежащите на доставка стоки, необосновано създава пречки пред участието на по-голям кръг от икономически оператори в процедурата, има разубеждаващ ефект върху тях и поради това ограничава конкуренцията. Решението на възложителя е ограничило участието на субекти, които не притежават технически способности да изпълнят целия обем на поръчката, но разполагат с капацитет за качествено и ефективно изпълнение на част от него.

Поради тази причина УО на ОППР приема, че чрез неправилното обособяване на различни категории артикули в рамките на ОП № 3 възложителят е действал в противоречие с изискването на чл. 49, ал. 1 от ЗОП да осигури равен достъп до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създава необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция. Както и че с посоченото групиране на стоките възложителят е нарушил и забраната, съдържаща се в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Обобщено е, че нарушението произтича от действието на бенефициента, довело до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, квалифицирано като негативен финансов ефект за общностния бюджет, с което са нарушени нормите на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е депозирана в срока по чл.149 ал.1 от АПК и чл.73 ал.4 от ЗУСЕФСУ от легитимиран субект – адресат на оспорения индивидуален административен акт, и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. По нейната основателност, съдът съобрази следното:

В кръга на дължимата служебна проверка по чл.168 ал.1 от АПК констатира, че оспореното решение е издадено от компетентен орган – ръководителя на УО на ОПРР /арг. от чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ и Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, приложена с административната преписка/ и в изискуемата с чл.59 ал.2 от АПК вр.чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ писмена форма. Поради това, оспореният акт не страда от пороци, водещи до неговата недействителност.

Производство по оспорваното решение е образувано и водено при спазване да административнопроизводствените правила, в частност изискванията на чл.73 от ЗУСЕФСУ. Процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал, вписан в съответния регистър. На бенефициента е осигурена възможност да депозира възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Постановеното решение по отношение нарушението съдържа фактически и правни основания, които да позволят съдебен контрол за законосъобразността му.

По отношение съответствието на акта с материалния закон съдът намира следното:

Съгласно чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. По силата на законова делегация, установена в чл.70 ал.2 от ЗУСЕФСУ, с ПМС № 57/28.03.2017г е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции (включително нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9), и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в сила от 31.03.2017г. /Наредбата/. Нередностите, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата.

В чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета е дадена легалната дефиниция на понятието „нередност” - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да има „нередност”, следва да е налице проявление на трите елемента, по които в оспореното решение трябва има изрични мотиви: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. то да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. от нарушението да има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Наличието на нарушение, не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на "нередност" по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.

Безспорно по делото е обстоятелството, че Община Варна има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г., Общината осъществява задължителните за икономическия субект действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ. Община Варна има и качеството на бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ рег. Административен договор рег.№ BG16RFOP001-1.002-0006-C01, № РД-02-37-26/26.05.2020г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, проектно предложение BG16RFOP001-1.002-0006 „Ремонт, реконструкция и модернизация на сграда филиал ТМПЦ – Варна“. Безвъзмездната финансова помощ е предоставена чрез Оперативна програма "Региони в растеж" за програмен период 2014– 2020 г., поради което приложима по отношение на нея е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции при определянето на корекциите се вземат предвид: характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга. Тоест стои в причинно- следствена връзка и има/или би имала за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях.

С процесния административен акт е установено едно нарушение – ограничителна техническа спецификация, вследствие на неправилно разделяне предмета на поръчката на обособени позиции, като е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Административният орган е изложил мотиви, че неправилното разделяне на предмета на обществената поръчката на обособени позиции, съответно неправилно обособяване на различни групи стоки в рамките на Обособена позиция № 3, без да е отчетен различния характер на подлежащите на доставка стоки, необосновано създава пречки пред участието на по-голям кръг от икономически оператори в процедура за възлагане на обществената поръчка има разубеждаващ ефект върху тях и поради това ограничава конкуренцията. Посочил е, че в предмета на поръчката е включено специфично обзавеждане за различните помещения, както и сценично облекло. Различните артикули, включени в предмета на доставката по Обособена позиция 3, са налице съществени различия по отношение вида и естеството им, като подходящо разделяне би било по групи продукти - напр. бяла техника, обзавеждане, сценично облекло и др. налага извод за необходимостта от разделянето им в самостоятелни обособени позиции по групи продукти. Акцентирал е, че различните групи артикули не се предлагат като съвкупност от един доставчик, а от различни икономически оператори, поради което кръга на потенциалните участници е различен. Ответникът е направил извод, че обединяването на артикули с различен характер се явява ограничително, тъй като възпрепятства участието на заинтересовани лица. Негрупирането на различните/специфичните артикули в отделни обособени позиции ограничава участниците, чийто предмет на дейност е свързан само с част от визираното от възложителя обзавеждане/оборудване. Изискването за изпълнение от един изпълнител на толкова различни и специфични доставки предполага наличие на широкоспектърен обхват на работа, в резултат на което е налице невъзможност за подаване на самостоятелна оферта от например фирма, занимаваща се само с доставка на бяла техника.

С оглед установената по делото фактическа обстановка и приложимата нормативна уредба, съдът намира за основателно възражението на жалбоподателя за постановяване на оспорена акт при неправилно приложение на материалния закон, поради следното:

Между страните не е спорно, че предмета на обявената обществена поръчка „Ремонт, реконструкция и модернизация на сграда филиал ТМПЦ - Варна“ е разделен на 3 обособени позиции. От контекста на изложението в оспорения акт, става ясно, че се касае за неподходящи критерии за разделяне и определяне на обособените позиции, а не за липса на обособени позиции. Тоест според издателя на акта, по подходящо в конкретния случай е обособените позиции да са по групи продукти, определени с оглед тяхното предназначение в бита - на бяла техника; на обзавеждане; на сценично облекло.

Прието е, че с това бенефициента Община Варна е извършила нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 49, ал. 1 от ЗОП.

Нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП е обща и изисква спазването на заложения в нея принцип - при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Нормата на чл.49, ал.1 от ЗОП въвежда правилото, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата се намира в Раздел II "Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания", в Глава 6 "Подготовка на процедурата". В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации", при обществените поръчки за доставки или услуги, както е в конкретния случай: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. В чл. 48, ал. 1 от ЗОП законодателят е посочил по какъв начин се определят техническите спецификации, а именно: съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1. чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2. чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива – чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3. чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т.2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4.чрез спецификации по т.2 за част от характеристиките, а за други – чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т.1.

Тоест при обществените поръчки за доставки, както е в конкретния случай, те са спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта, като равнище на качество, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

От горното следва да се направи извод, че разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП касае въвеждане на специфични условия в техническите спецификации т. е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената услуга, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

В конкретния случай липсват, а и не се твърди от УО на ОПРР, че са заложени от възложителя специфични условия които да касаят техническите спецификации т. е. ако възложителят беше заложил условия имащи отношение към доставката на оборудване с посочване на спецификации по отношение на различните артикули по доставката, това би било нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Фактите установени от административния орган не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. /В този смисъл Решение № 9200 от 16.08.2021г. на ВАС по адм. д. № 3872/2021г., VII о., докладчик К. А.; Решение № 1535 от 05.02.2021г. на ВАС по адм. д. № 13658/2020г., VII о., докладчик Х. К.; Решение № 11965 от 21.12.2022г. на ВАС по адм. д. № 7383/2022г., VII о., докладчик Ю. Р./.

Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е изискване на чл.46, ал.1 от ЗОП, а не на чл.49, ал.1 от ЗОП. Както бе посочено по-горе чл.49, ал.1 от ЗОП има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка. Макар нормата на чл.46, ал.1 да е спомената в мотивите на оспорвания административен акт, с оглед оперативната самостоятелност по целесъобразност да преценяват необходимостта от разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, тя не е посочена като правно основание за издаване на процесното решение и като конкретно нарушена нормативна разпоредба на националното законодателство.

Съгласно трайната и безпротиворечива практика на Върховния административен съд, неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразност на акта. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. УО на ОПРР е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Доколкото в настоящия случай това не е налице, административният акт се явява незаконосъобразен.

На следващо място за пълнота на изложението, съдът констатира, че в оспорения акт е посочено, че така установеното нарушение представлява нередност по т.11 "Използване на:... технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", буква а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка", от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Неправилно административният орган е квалифицирал нарушението по т.11. Неразделянето на предмета на поръчката по никакъв начин не обосновава извод за използване на „технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“. Ръководителят на управляващия орган не е направил изводи от фактическа страна, които да субсумират хипотезата на посочената квалификация. Липсват изводи за поставените в хода на процедурата критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката с оглед посочения предмет, въз основа на които да се обоснове извод за сочената квалификация.

С оглед на това, съдът приема, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като е налице несъответствие между фактическите и правните основания, на които се е позовал административният орган, т. е. административният акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон – отменително основание по чл.146, т.4 от АПК. Жалбата се явява основателна и оспореното решение следва да бъде отменено.

Искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение не следва да се уважава, предвид изхода на делото. Оспорващият не претендира разноски по делото, поради което съдът не дължи произнасяне в този част.

Предвид горното и на основание чл.172, ал.2, предл. второ от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-276/20.02.2024г. на Зам. министър и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, с което е наложена финансова корекция в общ размер на 14 660.40 лв. с ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по Договор по обособена позиция № 3 рег. № BG16RFОP001-1.002-0006-C01-D-04 от 24.11.2020г.

Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.