Р Е
Ш Е Н
И Е
№.......
гр.
Шумен, 23.12.2019г.
Административен
съд – гр. Шумен, в публично
заседание на двадесет и седми ноември две хиляди и
деветнадесета година, в следния състав:
Административен съдия: Снежина Чолакова
при участието на секретаря
Ив.Велчева, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 295
по описа за 2019 година на Административен съд – гр. Шумен, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на
Община Нови пазар, с ЕИК ...... с адрес гр.Нови пазар, ул.........,
представлявана от кмета И.С.К., срещу Решение № РД-02-36-622/16.05.2019г. на Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“, с което е определена финансова корекция на бенефициента Община Нови пазар, представляваща 5% от допустимите разходи по
договор: № BG16RFOP001-2.001-0009-С01-S-02 от 06.03.2017г. с изпълнител "Р.В.Г.И." ЕООД на
стойност 1 900 000,00 лева без ДДС, с предмет на договора: „Инженеринг - проектиране, упражняване на
авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи в изпълнение на
проект: BG16RFОЗ001-2.001.0009 "Подобряване на енергийната ефективност в сградата на
общинската администрация Нови пазар".
В жалбата се излагат доводи за
незаконосъобразност на обжалваното решение, поради постановяването му в
противоречие с административнопроизводствените правила, предвидени в АПК,
ЗУСЕСИФ и Закона за обществените поръчки (ЗОП), при липса на материалноправни
основания и неспазване на материалния закон, както и поради несъответствието му с целта на закона. Сочи се, че процесният акт е
немотивиран, издаден е в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като не
съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му, като същевременно не се
наблюдава съответствие и с определението за нередност по смисъла на чл.2, т.36
от Регламент № 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета. Посочено е също, че за да е налице
основание за определяне на финансова корекция, е необходимо да се установи
извършване на някое от предвидените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ нарушения. Това
обаче не е сторено, тъй като УО не е посочил коя от хипотезите на чл.70, ал.1
от ЗУСЕСИФ приема за осъществена. Немотивирано е и соченото нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. Твърди
се също допуснато нарушение на административнопроизводствените правила,
обусловено от неспазване разпоредбата на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и необсъждане
от страна на УО на депозираните в хода на производството възражения. По съществото на спора се сочи, че условията в утвърдената
Методика за комплексна оценка на офертите не са неясни и не предполагат
субективно третиране на показателите, както от страна на помощния орган на
възложителя, така и от страна на участниците, защото всеки от тях може точно да идентифицира кои са дейностите, предмет
на поръчката, особеностите, присъщи на всяка от дейностите и съответно да
прецени дали предложените от участника мерки се отнасят за дадена дейност от
предмета на поръчката и дали отчитат нейните специфики. Счита се, че условията в заложената Методика за комплексна оценка не са неясни и не предполагат
субективно третиране на показателите от страна на участниците и помощния орган
на възложителя, тъй като всеки от тях може точно да идентифицира кои са
дейностите, предмет на поръчката, присъщите за тези дейности особености и да
направи преценка дали предложените от участника мерки се отнасят за дадена
дейност от предмета и дали отчитат нейните специфики. С оглед на това е
заключено, че Методиката дава на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
в съответствие с чл.70, ал.7 от ЗОП. Посочено е също, че доколкото не са нарушени разпоредбите на чл.102 от Регламент (ЕС, Евратом)
№ 966/2012г. на ЕП и Съвета, чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП и чл.33, ал.1 от
ППЗОП, във вр.с чл.2, ал.2 от ЗОП, не е налице нарушение по т.9 от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".
Твърди се и, че процесният акт е постановен при липса
на материално
основание и компетентност на
УО да преценява
законосъобразността на Методиката
за комплексна оценка на офертите, което обуславя неговата
материална незаконосъобразност и несъответствие с целта на закона. В тази
връзка се счита, че в нито един нормативен акт, регламентиращ компетентността
на УО, не са разписани правомощия, позволяващи му да определя методиките, по
които се възлагат обществени поръчки, за незаконосъобразни, а контролът,
осъществяван от административния орган, следва винаги да е в рамките на
предвидените правомощия. Сочи
се и, че липсват два от съставомерните елементи на понятието
"нередност", а именно - нарушението и вредата, настъпила от
твърдените от УО нарушения. Въз основа на изложените подробни аргументи се
отправя искане за отмяна на оспорваното решение като незаконосъобразно, поради
наличие на отменителните основания, визирани в чл.146 от АПК. В съдебно
заседание, редовно и своевременно призован, оспорващият Община Нови пазар се представлява от юрисконсулт
Йордан Иванов, редовно упълномощен, който поддържа жалбата по изложените в нея
подробни съображения.
Ответната страна Заместник -
министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014– 2020“, редовно призован, в първото по делото заседание се представлява от адвокат Н.В.,
редовно упълномощена, която оспорва жалбата като неоснователна. Впоследствие в
представени писмени становища процесуалният представител на ответника излага
доводи в подкрепа на застъпената теза, въз основа на които отправя искане за
отхвърляне на жалбата като неоснователна. Претендира присъждане на направените
деловодни разноски, съобразно приложен списък по чл.80 от ГПК.
Съдът, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона,
намира за установено от фактическа страна следното:
Между Община Нови пазар като
бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството като
управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 е налице
сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, с
№ РД-02-37-84/15.09.2016г.
Съгласно чл. 2.1 от договора, безвъзмездната финансова помощ е 100% в
максимален размер до 2 572 278,00 лева по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Приоритетна ос 2 „Подкрепа
за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“, процедура
BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0009 „Подобряване на енергийната ефективност в сградата на общинска
администрация Нови пазар“. В
Общи условия към договора са конкретизирани задълженията на страните по него,
отговорност и отчетност.
С Решение № 31 от
31.10.2016г. на Кмета на Община Нови пазар била открита процедура с предмет
"Инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на
строително-монтажни работи в изпълнение на проект: BG16RFОЗ001-2.001.0009
"Подобряване на енергийната ефективност в сградата на общинска
администрация Нови пазар".
В резултат на
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка бил сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0009-С01-S-02 от 06.03.2017г. с възложител Община Нови пазар и изпълнител "Роуз Валей Груп- - Инженеринг" ЕООД,
гр.Карлово, на стойност 1 900 000,00 лева без ДДС (респ. 2 280 000,00 лева с
ДДС), с предмет
на договора: „Инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на
строително-монтажни работи в изпълнение на проект: BG16RFОЗ001-2.001.0009
"Подобряване на енергийната ефективност в сградата на общинската
администрация Нови пазар".
Процедурата била
проведена чрез "открита процедура" по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП, като
поръчката била с прогнозна стойност 1 901 910,00 лева без ДДС. Решението за
откриване на процедурата било публикувано в РОП на АОП и в ОВ на ЕС.
В Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ бил получен сигнал за нередност с
рег. №985 във връзка с проведената открита процедура
по ЗОП с обект строителство и с предмет „Инженеринг - проектиране, упражняване на
авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи в изпълнение на
проект: BG16RFОЗ001-2.001.0009 "Подобряване на енергийната ефективност в сградата на
общинската администрация Нови пазар“.
С писмо изх. №99-00-6-311(1)/12.04.2019г., Община Нови пазар била информирана, че по сигнал с рег.№ 985 от
Регистъра на сигналите за нередности,
Управляващият орган открива
производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като на оспорващия била
предоставена възможност да представи писмени бележки и възражения по
констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително писмени
доказателства, в двуседмичен срок от получаване на писмото.
С входящ номер №99-00-6-311(2) от 02.05.2019г.
били депозирани писмени възражения от Община Нови пазар до Заместник министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна
програма „Региони в растеж" 2014-2020, с твърдения за липса на извършени
нарушения и нередност.
С оспореното в настоящото
производство Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-622/16.05.2019г., Заместник-министърът на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014-2020 наложил финансова корекция по договора за безвъзмездна
финансова помощ, като установил нарушения на чл. 2, ал.2 от ЗОП, във вр.с
чл.70, ал.7, т.2 и
т.3, б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП - нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор
и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г.
В Решението е посочено, че
Методиката за комплексна оценка е утвърдена
от възложителя в
нарушение на ЗОП, доколкото утвърдените показатели дават възможност на
комисията, оценяваща офертите, да я приложи субективно, тъй като заложените в
нея надграждащи критерии са неясни и в едни случаи би могло да се отчете, че са
налични, а в други - че не са налични, в зависимост от тяхното интерпретиране.
Прието е, че описанието на критериите, по които се присъждат точките, не
допринася за изясняване какви точно текстове следва да включи участник в
офертата си, за да получи максимален брой точки по показателя. Уточнено е, че
критериите за оценка на показател "Предложение за изпълнение на
поръчката" - Тп не са пояснени с инструкции, уточняващи вложеното от
възложителя разбиране за "аргументиран подход", "конкретен и
адекватен", "качествено изпълнение", доколкото е налице
дефиниция единствено досежно термина "обоснована". Счетено е, че
неяснотата относно това какво би следвало да включват в офертите си участниците
над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по
какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на
"надграждането" на офертата, предпоставя възможност за субективизъм
при преценка на комисията, респективно води до неравнопоставеност на
участниците в процедурата, тъй като те не биха могли да знаят при какви
предложения ще получат максимален брой точки. Като съществена неяснота в
Методиката е прието и обстоятелството,
че елементите, които се изискват като минимално съдържание, съгласно
техническата спецификация, са почти идентични по смисъл и съдържание с
условията, надграждащи предложението за изпълнение, но в единия случай се
присъждат 10т., а в другия - 30т. за всяко едно от надграждащите условия, като
по този начин не може да се прецени кое съдържание е минимално и кое -
надграждащо. Въз основа на изложеното УО е заключил, че методиката в частта по
показател "Предложение за изпълнение на поръчката" - Тп нарушава
чл.70, ал.5, изр.последно и чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б."б" от ЗОП.
Констатирано е и нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП, доколкото е предвидено
оценяване на пълнотата на представената информация, свързана с организацията на
изпълнение на дейностите по поръчката. В тази връзка е прието, че неясните
надграждащи условия дават възможност да се оценява степенувано възможността за
пълнота на техническото предложение, респективно помощният орган на възложителя
може да завиши или занижи оценката на участник чрез субективна преценка,
отчитайки доколко подробно е описано дадено техническо предложение. Липсата на
ясно и точно формулирани правила за определяне на оценката обуславя и нарушение
на чл.70, ал.7 от ЗОП, доколкото така разписана, Методиката не дава възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не
осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател. Въз основа на тези изводи УО е
заключил, че е налице нередност по т.9 от Приложението към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности
Като е съобразил естеството
на констатираното нарушение, представляващо нередности по т.9
"Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката и в документацията за участие" от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017г.,
в актуалната за казуса редакция преди изменението с ДВ бр.67/2019г., в сила от
23.08.2019г., УО е посочил, че
предвиденият размер на финансовата корекция е 25 на сто, който може да бъде
намален до 10 или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението, като същият
следва да бъде определен съобразно регламентирания в чл.3, ал.2 от Наредбата
пропорционален подход, а именно - в процент от допустимите разходи по сключения
договор за обществена поръчка, тъй като се касае за
нарушение, влияещо на конкуренцията в поръчката и обективно не е възможно да се
определи точен размер на причинената вреда, тъй като не е възможно да се
предположи с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали в
проведената от страна на Община Нови пазар процедура за възлагане на обществена
поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение в случай,
че спечелилият участник би бил друг. Съобразявайки това и като е отчел
финансовото влияние на нарушението, а именно: че решението за откриване на процедурата не е
обжалвано; няма постъпило искане за разяснение от страна на потенциални
участници, във връзка с обявената методика; постъпила е една оферта, което
обуславя извод за липса на конкуренция и процедурата е обявена в ОВ на ЕС, но стойността на
поръчката е под праговете и поради това за констатираното нарушение не може да
се докаже наличието на трансграничен ефект, УО е приел, че финансовото влияние
на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-2.001-0009-С01-S-02 от 06.03.2017г. с изпълнител "Р.В.Г.И." ЕООД на
стойност 1 900 000,00 лева без ДДС, респ.2 280
000,00 лева с ДДС, поради
което е изчислил финансова корекция в размер общо на 96 900,00 лева с ДДС, в т.ч. 39 900,00 лева с ДДС, представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна
помощ, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента и 74 100,00
лева с ДДС, представляваща безвъзмездна помощ, която следва да не се верифицира
при процедиране на следващи искания за плащане.
От така установеното
фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност на
административния акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна
страна:
Видно от представеното от оспорващия
заверено копие от атакуваното решение, същото е било съобщено на Община Нови
пазар на 17.05.2019г., доколкото придружителното писмо, с което е изпратено, е
входирано в деловодството на общината с вх.№ 04-15-68-026/17.05.2019г. (л.27).
Жалбата срещу същото е депозирана на 31.05.2019г.(видно от представената
разписка от куриерска служба "Еконт Експрес" с № ********* - л.246),
респ. е постъпила в деловодството на административния орган на 03.06.2019г. и
заведена с вх.№ 99-00-6-311(4) от 03.06.2019г.,поради което се явява подадена в законоустановения срок. В тази връзка съдът не споделя
доводите на ответната страна за липса на доказателства, че жалбата е била
изпратена именно с представената от Община Нови пазар разписка с № *********,
предвид липсата на информация какво точно е било изпратено с тази разписка,
доколкото към самата жалба, представена от издателя на решението, е приложен
транспортен етикет, издаден от "Еконт Експрес", от който е видно, че номерът на пратката,
съдържаща въпросната жалба, е *********, като същата е подадена от Община Нови
пазар на 31.05.2019г. и е с дата на разнос до получателя МРРБ - 03.06.2019г.,
явяващо се безспорно доказателство, че приложената от оспорващия разписка
удостоверява именно датата на подаване на жалбата, поставила настоящото съдебно
производство, в горепосочената куриерска служба.
Жалбата изхожда от адресата
на решението - легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа
необходимите форма и реквизити, поради което е
процесуално допустима.
Разгледана по същество,
същата е частично основателна, поради следните съображения:
По
компетентността на органа:
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10
и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., а
според чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление
и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането
на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Следователно
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице, доколкото правомощията му по този закон могат да се упражняват и
от овластено от него лице. Със Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г., приложена
по делото, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, на
основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от Устройствен правилник на МРРБ и чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Деница Николова - Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството, функции по ръководство и организация
на дейността на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. Доколкото оспореното решение е издадено именно от
посоченото в цитираната заповед лице, същото е постановено от компетентен
орган. Неоснователна в тази връзка е тезата на оспорващия, че административният
орган не е овластен да преценява законосъобразността на утвърдената Методика,
тъй като това е в компетентността на Агенцията за обществените поръчки. С
постановеното от Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството решение се извършва преценка досежно наличието на нередност,
явяваща се предпоставка финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, което е
изцяло в правомощията му в качеството му на ръководител на УО на проекта по
смисъла на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
По отношение на съответствието
с изискванията на чл.146, т.2-5 от АПК на обжалваното Решение в частта му, с
която е установена нередност (т.1.1.) и е установено извършено нарушение,
допуснато от бенефициента (т.1.2):
Оспореното решение в посочените части е издадено в изискуемата от закона писмена
форма. От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за
издаването му, с оглед изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал.
2, т. 4 от АПК. Съдът
намира за неоснователни
доводите на оспорващия за немотивираност на акта в тази му част, обусловено от непосочване на конкретното основание
по чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, защото в атакуваното решение е посочено, че се издава на основание чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Нещо повече, дори и да се приеме, че не е посочено
правното основание за издаване на решението или същото е неправилно посочено,
това обстоятелство не влече извод за съществено нарушение на изискванията за
форма, тъй като съдът извършва
своята преценка за законосъобразност на оспорения акт въз основа на изложените
в него фактически основания, като не е обвързан с
дадената от административния орган правна квалификация, тъй като може да
прецени коя е относимата към казуса такава въз основа на направените фактически
установявания. В този смисъл, след като в решението ясно
е посочено, че
финансовата корекция се налага за
допуснати конкретни нарушения на българското законодателство и правото на ЕС, извършени
чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, същите съответстват на чл.71, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ ( ред. преди изм. с ДВ, бр. 85 от 2017 г., понастоящем т.10). Подробно обосновани са и изводите на
административния орган досежно установените от него нарушения на ЗОП и ППЗОП. В
разрез с тезата на оспорващия съдът приема и, че административният орган е
отговорил на направените от оспорващия възражения в хода на административното
производство, като надлежно се е аргументирал защо счита същите за
неоснователни. Изложеното
обосновава извода, че
решението в
обсъжданата му част не страда
от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.
Административният акт в тази му част е издаден при спазване на
административнопроизводствените правила. Извършването
на финансова корекция е регламентирано в чл. 71, ал. 1 - ал. 5 от ЗУСЕСИФ, чрез
отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия
проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен
разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата
по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се
издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви
се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното
решение, като е било осигурено участие на бенефициента в производството.
Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай, тя е започнала по сигнал № 985.
Съдът намира, че процесното
Решение в
обсъжданата част съответства
на материалноправните разпоредби на закона. Финансовата корекция
е наложена с правно основание чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ ( ред. преди изм. с ДВ, бр. 85
от 2017 г., понастоящем т.10) – друга
нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ. В случая е установена нередност по т. 9 от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост
Наредбата за посочване
на нередности) (в актуалната
за казуса редакция преди изм. с ДВ бр.67/2019г.), а именно - „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията
за участие“, представляващи определени критерии за възлагане в нарушение на разпоредба на ЕС: чл.160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046
на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия
бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013,
(ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012; както и в нарушение на национални разпоредби: чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с
чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП.
Според § 1, т. 2 от ДР на
Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г. и приложима по отношение
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., „Нередност“ съгласно
определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) №
2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските
общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в
резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало
или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на
бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на
приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на
Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните
определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са
посочени в Регламент №
1303/2013. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 и чл. 98
от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, ал. 2 от Регламент №
1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в
чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки
- действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет
на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че
първият елемент на определението е налице, понеже бенефициерът (коректното понятие съобразно уредбата на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на
Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) №
1605/2002 на Съвета - чл. 2, б. „ж“, и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10) и жалбоподател Община Нови пазар има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове чрез административен договор по Оперативна програма „Региони в растеж“,
сключен на основание чл. 45, ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ и е получил безвъзмездно
финансиране,
включващ 85% финансиране от ЕФРР и 15% НФ (видно от форма за изчисление на
финансова корекция на л.118 от делото). Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е
осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на определението, за
да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена чрез наложена корекция само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция,
съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ ( ред.
преди изм. с ДВ, бр. 85 от 2017 г., понастоящем т.10), се налага за друга
нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ.
В случая от събраните
доказателства се установява по безсъмнен начин, че в качеството си на
възложител на обществената поръчка, Община Нови пазар е допуснала нарушение на правото на ЕС, а именно – чл.160
от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18
юли 2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за
изменение на регламенти (ЕС) № 1309/2013г. (ЕС) № 1316/2013г., (ЕС) №
223/2014г. и (ЕС) 283/2014г. и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012г.; както и на българското законодателство, а именно - чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр.с чл. 70, ал. 7,
т. 2 и т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, изразяващо се в
незаконосъобразно определени критерии за възлагане на обществената поръчка.
Съгласно т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата (в актуалната за казуса редакция преди изм. с ДВ бр.67/2019г.), като
нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено поставянето на
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие, в резултат на които
потенциалните участници са възпрепятствани от участие. Разпоредбата на чл. 2,
ал. 1, т. 1 от ЗОП въвежда императивното правило обществените поръчки да се
възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз - равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството
или обема на обществената поръчка. В същия смисъл е и чл.160, § 1 и 2 от Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета, според който, всички
договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с
принципите за прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация,
като се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа. В изпълнение на предвидените в ЗОП
принципи, в чл.70, ал.5 от ЗОП е предвидено показателите, включени в критериите
за ниво на разходите и оптимално съотношение качество/цена, да са свързани с
предмета на поръчката, като същите могат да съдържат фактори, отнасящи се до
всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките и услугите,
независимо, че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в
техническите спецификации, като не трябва да дават неограничена свобода на
избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Съгласно чл.70, ал.7, т.1, т.2
и т.3, б."а"
и "б" от ЗОП, в документацията възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки
показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации (т.1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите (т.2), както и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне оценката по всеки показател (т.3), като за количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване
(т.3, б."а"), а за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка(т.3, б."б"). А според чл.33, ал.1 от ППЗОП (ред.ДВ бр.28/2016г., в сила от
15.04.2016г.), възложителите
могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с
организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в
съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, като
пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се
използва като показател за оценка на офертите.
По делото не е спорно, че
възложителят е утвърдил Методика за комплексна оценка, съдържаща се в
"Раздел VI. Критерии за оценка на офертите" към документацията за
участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, която
съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на
критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“ по смисъла на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП.
От цитираните разпоредби
следва извода, че независимо от факта, че определянето на показателите за
оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите,
които сами определят показателите, имащи преимуществено значение за
участниците, при изготвянето на Методиката възложителите следва да се
съобразяват с изискванията на ЗОП и ППЗОП.
В конкретния случай
възложителят е избрал процедурата за възлагане
на обществена поръчка да се проведе по критерия за възлагане, посочен чл.70,
ал.2, т.3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз
основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка.
Съдът намира, че в утвърдената Методика за комплексна оценка оспорващият е допуснал нарушение на чл.70, ал.7, т.3,
б.“б“ от ЗОП, доколкото не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. По-конкретно, в настоящия случай е налице
възможност комисията да приложи субективно Методиката за комплексна оценка, тъй като заложените в нея „Условия, надграждащи
предложението за изпълнение“ по показател „Предложение за изпълнение на
поръчката“ – Тп, са неясно формулирани, подлежат на противоречива интерпретация, като в
зависимост от начина на тяхното субективно тълкуване би могло както да се отчете, че са налични и да се
присъдят точки, така и да се приеме, че липсват и да не бъдат присъдени точки.
В чл.70, ал.2 от ЗОП са
допустими три критерия за възлагане – най –ниска цена; оценка на нивото на
разходите; оптимално съотношение качество/цена. Определянето на това кои
показатели ще имат преимуществено значение за избора на изпълнител зависи от
волята на възложителя, който действа при условията на оперативна
самостоятелност и може да избира и тяхната относителна тежест. За да
съответства на нормативните изисквания обаче Методиката трябва да да бъде
регламентирана по начин, позволяващ обективното класиране на офертите, което да
определи спечелилия участник. Методиката трябва да е ясна и предвидима, което
означава, че участниците следва да са наясно преди подаване на офертата колко
точки ще получат при представянето й, както и какво да предложат, за да получат
максималния брой точки по съответния показател.
В настоящия случай описанието
на надграждащите критерии, за които се присъждат точки, не
допринася за изясняване какви точно текстове следва да включи всеки участник в офертата си, за да получи максимален брой
точки по съответния показател. По-конкретно, Методиката и критериите за оценка
по показател „Предложение за изпълнение на поръчката“ - Тп не са пояснени с инструкции, уточняващи вложения от
възложителя смисъл в понятията „аргументиран подход“, „конкретни и адекватни мерки“, „качествено изпълнение“. Налице е дадена дефиниция единствено досежно термина
„обоснована“ за целите на Методиката - обяснение за приложимостта
и полезността на предложените дейности при изпълнение на поръчката. Липсата на
такива инструкции създава условия за проява на субективизъм при преценка на
комисията, тъй като е налице неяснота относно това какво би следвало да
включват в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат
максимален брой точки, съответно, по какъв обективен критерий оценителната
комисия ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата. Резултатът от това е
неравнопоставеност на участниците, тъй като те не биха могли предварително да
преценят при какви предложения ще получат най-високата оценка, а точните
указания относно начина за определяне на оценката, са съществен елемент от
осигуряване на равнопоставеност на всички участници в обществената поръчка.
Елементите, които се изискват като минимално съдържание, съгласно техническата
спецификация, са почти идентични като смисъл и съдържание с условията,
надграждащи предложението за изпълнение, но в единия случай се присъждат 10 т.,
а в другия по 30 т. за всяко едно от надграждащите условия. Това внася
съществена неяснота в Методиката и невъзможност да се разграничи кое съдържание
е минимално и кое надграждащо.
В тази връзка съдът не
споделя тезата на оспорващия, че не е налице неяснота, тъй като членовете на
комисията са с квалификация и опит, съобразени с предмета на обществената
поръчка, което гарантира обективност в нейната работа, тъй като при липса на
ясни, точни и подлежащи на непротиворечиво тълкуване изисквания, на които
трябва да отговарят участниците в процедурата за възлагане на обществена
поръчка, същите не са в състояние да изготвят своите предложения по начин,
позволяващ равнопоставеното им третиране от страна на комисията, в т.ч. и при
проявена от последната обективност.
Правилно УО е отхвърлил
тезата на оспорващия, че съвсем ясно и безпротиворечиво са разписани
изискванията към изготвяне на техническото предложение, в частта по показател „
Предложение за изпълнение на поръчката“; че за оценителните стъпки е посочено
ясно изискването и съответния брой точки, които ще бъдат поставени; че са
налице изрично формулирани изисквания към етапите, които трябва да съдържа
изложението на цялостния подход за изпълнение на обекта, и които счита, че
дават допълнителна конкретност на изискванията на възложителя, каквато роля има
и изясняващата дефиниция на понятието „обосновава“ за целите на оценителната
методика. И това е така, защото разграничителният критерий за това дали
офертата ще получи 10 т. или 100 т. по съответния критерий е неясен и изцяло обусловен
от субективната преценка на оценителната комисия, доколкото се състои в това
дали тези елементи доказват, че ще се
постигне по-високо качество на изпълнението и на резултатите от дейността.
Неоснователно е и твърдението
на оспорващия, че в текстовете на техническия показател от оценителната Методика всяко изречение допълва предходното, като в
сигнала се цитират отделни фрази, които да се интерпретират по начин, който
единствено цели да се докаже, че цитираната част от Методиката е
незаконосъобразна, тъй като в Методиката в частта по показател „Предложение за
изпълнение на поръчката“ - Тп са включени понятия
с общо съдържание, създаващи условия за различно
интерпретиране от оценителната комисия, в разрез с изискванията на чл. 70, ал.
5, изр. последно и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б.“б“ от ЗОП. Изискванията за
„надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания“ също са
субективни и при липса на конкретни указания от страна на възложителя,
осигуряващо свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при
присъждането на точки в голям диапазон.
Съдът споделя тезата на УО, че с цел гарантиране спазването на принципа на равно
третиране - условията и редът за провеждане на поръчката, както и Методиката за
оценка на офертите, термините, трябва да са определени точно и еднозначно в
обявлението за Обществената поръчка и в Документацията за участие, така, че да
позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги
тълкуват по един и същ начин.
На следващо място, в „Предложение за изпълнение на поръчката“ - Тп, в третото условие, надграждащо предложението за
изпълнение, уредено в частта „Условия, надграждащи
предложението за изпълнение“, се предвижда следното: „В
представената от участника организация и подход за изпълнение на поръчката е
предложена стратегия за управление на критични точки, с която да се гарантира
качествено изпълнение на строителните процеси и ефективност на предложените
контролни дейности. Предложени са решения, които участникът ще предприеме при настъпване
на съответните критични точки, идентифицирани от възложителя като рискови с
висока степен на възможност за поява.“ Т.е. по същество предвиденото изискване за предлагане на
стратегия за управление на критични точки предпоставя оценяване на същата на
база нейната пънота и начина на представяне на информацията, което е забрането
от чл.33, ал.1 от ППЗОП (ред. преди изм.ДВ бр.28/2016г.). От друга страна, заложените в тази част на Методиката критерии също са неясни, почиват на общи и
абстрактни формулировки и не дават яснота на участниците какво описание следва
да направят за получаване на максимален брой точки. Преценката дали конкретни
предложени мерки гарантират качествено и навременно изпълнение на дейностите по
поръчката не се основава на предварително
зададени обективни измерители, а се обуславя единствено от преценката на
членовете на комисията.
Всичко изложено по-горе
аргументира извод, че одобрената Методика
за комплексна оценка не дава възможност да бъдат оценени
обективно техническите предложения в офертите, както и не осигурява достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, чрез посочване начина
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка по
отношение на качествените показатели, които са количествено неопределими, по
смисъла, вложен в чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б."б" от ЗОП.
Неоснователно се явява
твърдението на оспорващия, че въведения показател „Предложение за изпълнение
на поръчката“ - Тп е съответен на разпоредбата
на чл. 70, ал. 7, т. 3, б.“б“ ЗОП и не е в нарушение на изискването на чл. 33,
ал.1 от ЗОП, тъй като от заложените изисквания към този показател е видно, че
акцентира на „изложението на цялостния подход за изпълнение на обекта“, както и
на избора на обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности
при изпълнението на поръчката в съответствие с обхвата на поръчката и най-вече
с надграждащите обстоятелства, които ще допринесат за по-качествено постигане
на очакваните резултати от изпълнението на поръчката. Така формулираният начин
на оценяване от процесната Методика за комплексна оценка, не дава ясни указания за начина на оценяване
на офертите, като в същото време не допринася за избор на
икономически най-изгодно предложение за изпълнение на поръчката.
Липсата на ясни термини
поражда прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на комисията за
прилагане на разглежданата Методика. Принципът на равно третиране налага
участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и
следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се
прилагат едни и същи условия. С цел гарантиране на спазването на принципа на
равно третиране, условията и редът за провеждане на поръчката, както и Методиката за комплексна оценка
на офертите, трябва да са определени ясно, точно и еднозначно в Обявлението за поръчка и в Документацията за участие, така че да позволяват на
всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един
и същ начин. Показателите за оценка трябва да дават възможност на възлагащия
орган наистина да провери дали офертите съответстват на критериите на
разглежданата поръчка.
Съдът споделя извода на УО
досежно констатираното от него нарушение и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - оценява
се пълнотата на представената информация, свързана с организацията на
изпълнение на дейностите по поръчката. В зависимост от подробното описание на
разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не
на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или
по-малко точки за предложението си. С оглед на гореописаните констатации за
неясни надграждащи условия се стига до хипотезата, че се оценява степенувано
възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази
и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя
да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки
доколко подробно е описано дадено техническо предложение.
Законът не съдържа ограничение
възложителя да определя субективни показатели за оценка, при условие, че са
налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за
да се присъдят определен брой точки. Използването на субективни изрази не е
забранено, стига така употребените понятия да намерят своята дефиниция в
методиката, за да се преодолее
възможността за субективизъм при формиране на оценките. В случая обаче
незаконосъобразността на разписания начин за оценяване на техническите
предложения произтича не от същината на показателите или тежестта им в общата
оценка, а от заложения критерий за оценка.
Съгласно императивната
разпоредба на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП възложителите могат да изискват
представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на
изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с
офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на
представяне на информацията в документите не може да се използва като показател
за оценка на офертите. По силата на чл.33, ал.1 от ППЗОП, забраната за
оценяване на пълнотата и начинът на представяне на информацията за
организацията на изпълнението на дейностите следва да се разбира като залагане
на такава Методика, която да не дава възможност на помощния орган на възложителя да
занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки
подробното, детайлно, пълно и прочие описание на дейностите, задачите и т.н.
Това изискване в случая не е спазено, поради което правилно УО е установил, че
Методиката е утвърдена в нарушение на чл.33, яал.1, изр.второ от ППЗОП.
Относно твърдението на оспорващия,
че действията на конкурсната комисия в процеса на оценяване на техническото
предложение подлежат на изследване и проверка на плоскостта на правилното
прилагане на вече оповестената Методика и в този смисъл по отношение на тях
изречение второ на чл.33, ал.1 от ППЗОП не се отнася, следва да се посочи, че
действително, съобразно изискванията на чл. 51 и 52 от ППЗОП помощният орган на
възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което
обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по
техническия показател. За да направи тази експертна оценка обаче, комисията
трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да
разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на понятията „аргументиран
подход”, „ефективност на предложените контролни дейности”, „конкретни и
адекватни към предмета на поръчката мерки за недопускане/предотвратяване на
рисковата ситуация”, „качествено изпълнение на дейностите”. Допуснатото
нарушение влече и нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото
така разписана, Методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите и не осигурява достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател. Ето защо следва извода, че доколкото Методиката за оценка на
офертите е утвърдена от възложителя в нарушение на чл. 70, ал. 7, т.2 и т.3,
б.“б“, във връзка с ал. 5 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, както и
на чл.160, § 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета, то е налице нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2,
ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.
Нарушението е съществено
поради потенциален финансов ефект, тъй като неясната Методика, която не залага
ясни критерии за оценка на офертите би могла има разубеждаващ ефект върху
потенциални участници и с това да е допринесла за ниско ниво на конкуренция,
една подадена оферта.
Предвид изложеното,
процесната обществена поръчка съдържа действия на възложителя по неравно
третиране на участниците, които са довели до необосновано класиране на
единствения участник в процедурата. Следователно, допуснатото нарушение
представлява нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението
произтича от действието на възложителя; нарушена е конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство - чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.70,
ал.7, т.2 и т.3, б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, както и на
правото на ЕС - чл.160, § 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на ЕП и на
Съвета; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на стредства от
ЕСИФ - при неспазване принципите на чл.2 от ЗОП възложителят не е допуснал
неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката
икономически оператори да представят оферти. Следствие на незаконосъобразно
заложените критерии е и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците
в обществената поръчка, което сериозно е понижило възможността за избор на
по-конкурентна оферта. Методиката в това отношение съдържа неясноти, които я
правят незаконосъобразна и я приравняват на нарушението ограничителбно или
дискриминационно условие. От друга страна се създават неясноти за комисията и
условия за неравно третиране на участниците от страна на комисията, тъй като тя
като помощен орган на възложителя не е получила методика, която да съдържа ясни
и точни указания за оценяване.
Допуснатите нарушения на
цитираните
нормативни разпоредби съставляват нередност по т.9 от
Раздел I „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ по Приложение № 1
на Наредба за посочване на нередности, която
подлежи на финансова корекция в предвидените в цитираната наредба, параметри.
Този извод не се променя от
сочения от Община Нови пазар факт, че нито решението за откриване на
обществената поръчка, нито оценителната методика като част от документацията по
поръчката, нито решението за избор на изпълнител са били обжалвани, тъй като
преценката дали е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. не е
свързана с наличието или не на подадени жалби, искания за разяснения и т.н., а
единствено и само с наличието на всички предпоставки, визирани в законовата
разпоредба.
На следващо място, събраните
доказателства сочат, че е налице и последната кумулативно изискуема
предпоставка за налагане на финансова корекция, доколкото допуснатото нарушение
има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на
Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Това е така, защото допуснатите
нарушения са от такова естество, че са създали предпоставки неопределен брой
потенциални участници да не се включат в процедурата, респективно са създали
условия за осигуряване на необосновано предимство на едни участници, респ.
необосновано ограничение на други, което от своя страна пряко ограничава
конкуренцията и произтичащата от това възможност за избор на офертата с
най-добро съотношение между цена и качество.В тази връзка съдът напълно споделя извода на
административния орган, че предвид националното и европейското законодателство
(цитираната по-горе дефиниция за нередност, както и определението, дадено в чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17 декември 2013 година), наличието на реална вреда не се поставя като
изискване. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице само
възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. От това следва, че нито
националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието
на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасяне на вреда, а в случая безусловно такава възможност е налице. Това от своя страна изключва застъпената
от оспорващия теза за липса на реално настъпила щета, представляващо основание
за липса на подлежаща на финансова корекция нередност.
В обобщение на изложеното
съдът приема, че атакуваното решение в обсъжданата част по т.1.1 и т.1.2 е издадено при спазване на материалния
закон, доколкото по делото е безспорно установено нарушение на приложимото
право на българското законодателство, извършено чрез действие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ ( ред. преди
изм. с ДВ бр.85/2017г., понастоящем т.10).
Административният акт в частта по т.1.1 и 1.2 е постановен и при съблюдаване на
законовата цел. Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се
издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата
корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците
от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят
незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена и процесната
финансова корекция, което обуславя извода, че същата е определена при спазване
на законовата цел.
По отношение на
решението в частта му по т.1.3 "Определяне на финансова корекция":
Съдът споделя доводите на административния орган, че
предвид характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено
конкретното финансово отражение на вредата, но същото е определяемо по реда на чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, който гласи: „Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи“. В този смисъл е и чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности: “Определянето на размера на финансовите
корекции се извършва чрез диференциален метод, а когато е невъзможно – чрез
пропорционален метод". Поради спецификата на конкретното нарушение,
безусловно рефлектиращо върху конкуренцията в поръчката, обективно е невъзможно
да се определи точен размер на причинената вреда, тъй като не е възможно да се
установи кои икономически обекти на пазара не са участвали в проведената от
Община Нови пазар процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква
би била стойността на договора за изпълнение при друг участник. В такива
случаи, при които не може да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, същата се равнява на процент от допустимите разходи
по сключения договор за обществена поръчка. Поради изложеното правилно УО е
използвал пропорционалния метод при избора на подход за определяне на размера
на финансовата корекция.
Предвиденият в горецитираната
наредба размер на финансовата корекция е процентен показател от 25 на сто,
който може да бъде намален до 10 или 5 на сто в зависимост от тежестта на
нарушението. В случая УО е приложил финансова корекция в размер на 5 на сто от
стойността на допустимите разходи по договора с „Р.В.Г.И.“ЕООД“, като се е
аргументирал защо счита, че финансовата корекция следва да бъде именно в размер
на 5 %.
Съдът констатира
обаче, че решението в частта му, с която е определен конкретният размер на
финансовата корекция, е издадено при липса на мотиви относно начина на
формиране на същата, както и при допуснато противоречие в разпоредителната част
на акта, препятстваща възможността да се установи конкретната сума, която следва да бъде
удържана, от вече верифицираните суми, респективно не следва да бъде
верифицирана при последващи плащания.
Видно от
разпоредителната част на акта в частта по т.1.3 "Определяне на финансова
корекция", в същия е посочено, че финансовата корекция следва да бъде
определена в размер на 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0009-С01-S-02 от 06.03.2017г. с изпълнител "Роуз Валей Груп- -
Инженеринг" ЕООД на стойност 1 900 000,00 лева без ДДС. Посочено е също,
че на базата на този договор изчислената корекция е е в размер на
96 900,00 лева с ДДС, като частта от същата в размер на 39 900,00
лева с ДДС, представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова
помощ, следва да се възстанови доброволно от бенефициента; а частта от
финансовата корекция в размер на 74 100,00 лева, представляваща
безвъзмездна финансова помощ, следва да не се верифицира при процедиране на
следващи искания за плащане. При сборуване на сумата, подлежаща на връщане и
сумата, неподлежаща на верифициране, се получава сума на стойност
114 000,00 лева. Същата обаче е различна от сумата, посочена в
административния акт като общ размер - 96 900,00 лева.
При това положение
от акта не става ясно коя е действителната стойност на посочената финансова
корекция - посочената обща стойност в размер на 96 900,00 лева с ДДС или
сбора на сумите в размер съответно на 39 900,00 лева, представляваща
верифицирана и изплатена БФП и на 74 100,00 лева, представляваща
неподлежаща на верифициране такава.
В тази връзка
следва да се отбележи, че по делото е приложена Форма за изчисление на
финансовата корекция (за краткост Формата), с № 842/10.05.2019г. (л.118),
според която финансовата корекция е в размер на 5% върху сумата от 2
800 000,00 лв с ДДС, от която 85% е от Европейския фонд за регионално
развитие (ЕФРР), а 15% е Национално финансиране (НФ). В резултат на това е
изчислено, че от ЕФРР следва да се приспаднат 33 915,00 лева верифицирани
недопустими разходи и 62 985,00 лева подлежащи на верифициране
недопустими разходи, на обща стойност
96 900,00 лева, а от НФ - 5 985,00 лева верифицирани недопустими
разходи и 11 115,00 лева подлежащи на верифициране такива, на обща
стойност 17 100,00 лева. Или, общата
стойност на верифицираните недопустими разходи от ЕФРР и НФ е 39 900,00
лева, а на неподлежащите на верифициране - 74 100,00 лева, респективно
тяхната обща стойност е 114 000,00 лева. След това обаче във Формата е
посочено, че финансовата корекция е в размер на 96 900,00 лева с ДДС,
представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнител
"Р.В.Г.И." ЕООД, гр.Карлово, разпределена, както следва: частта от
финансовата корекция в размер на 39 900,00 лева с ДДС, представляваща
верифицирана и платена БФП, следва да се
възстанови доброволно от бенефициента, а частта от финансовата корекция в
размер на 74 100,00 лева с ДДС, представляваща БФП, следва да не се
верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Сборът на сумите
от 39 900,00 лева и 74 100,00 лева обаче не прави 96 900,00 лева, колкото е
посочено във Формата. В същото време внимателният прочит на същата обуславя
извода, че сумата от 96 900,00 лева представлява общата стойност от БФП,
верифицирана и платена, респ. подлежаща на верифициране, отпусната от ЕФРР (33
915,00 лева+62 985,00 лева = 96 900,00 лева).
Въпросната Форма,
независимо, че съставлява част от административната преписка по издаване на
оспорения акт, не променя направения по-горе извод за немотивираност на
решението в частта по т.1.3, защото в решението не фигурира изрично позоваване
на същата. Нещо повече, макар от нея да става ясно каква част от сумата е от
ЕФРР и каква от НФ, както и каква част от сумата следва да се върне и каква -
да не се верифицира при последващи разходи, в направените изчисления е
допуснато същото противоречие, доколкото от една страна се сочи, че финансовата
корекция е в размер на 96 900,00 лева, а от друга - че същата се образува
от сбора на сумите от 39 900,00 лева и 74 100,00 лева.
В обобщение на
изложеното следва да се посочи, че в оспорваното решение в частта му по т.1.3
липсват подробни и ясни мотиви относно размера на финансовата корекция,
доколкото не е посочено изрично дали същата се изчислява на база стойността на
сключения договор без ДДС или стойността му с ДДС, не е посочено дали
финансовата корекция се налага само досежно частта от БФП, отпусната от ЕФРР в
размер общо на 96 900,00 лева или включва и помощта от НФ в размер на 17 100,00
лева и защо. Липсата на мотиви досежно посочените обстоятелства, съчетана с
неясно формулирания диспозитив, не позволява еднозначно и непротиворечиво
установяване каква е действителната воля на административния орган досежно
размера на финансовата корекция, поради което обуславя извод за издаване на
Решението в частта му по т.1.3 при съществено нарушение на изискванията за
форма, явяващо се основание за отмяна на същото в посочената част и за връщане
на административната преписка за ново произнасяне в тази част от решението, при
спазване на дадените от съда указания за надлежно мотивиране на акта и ясно и
непротиворечиво формулиране на разпоредителната част на същия.
Обжалваното решение
в останалата му част, с която е установена нередност по т.9 от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности (1.1) и е установено
извършено нарушение, допуснато от бенефициента Община Нови пазар по чл.2, ал.2
от ЗОП, във вр.с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1
от ППЗОП (1.2), е валидно, издадено в
предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и със
съдържание, включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно
нарушенията и съставомерността на нередностите, в
съответствие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява
неоснователна.
В хода на съдебното
производство преди приключване на последното заседание пред настоящата
инстанция ответната страна е направила искане за присъждане на деловодни
разноски съобразно приложен списък по чл.80 от ГПК, а именно - адвокатско
възнаграждение в размер на 4124,00 лева. Доколкото ответната страна по делото е
представлявана от процесуален представител - адвокат Н.В., редовно упълномощена
и са представени доказателства за реално заплащане на посочената сума от
ответната страна за процесуално представителство по адм.д.№ 295/2019г., както и
с оглед изхода на правния спор, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК съдът
намира, че в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
(в чиято структура е административният орган, издал оспорвания акт) следва да
бъдат присъдени разноски в размер на 2/3 от договореното адвокатско
възнаграждение, а именно - 2749,33 лева, съобразно отхвърлената част от
жалбата, като същите следва да се възложат в тежест на Община Нови пазар.
Искането на ответната страна за присъждане на разноски в останалата му част за
сумата над 2749,33 лева, съдът намира за неоснователно, предвид
обстоятелството, че оспорваният акт частично е отменен, поради което същото
следва да бъде отхвърлено за сумата над 2749,33 лева до пълния претендиран
такъв от 4124,00 лева.
Водим от горното,
съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-622/16.05.2019г. на Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, само в частта по т.1.3, с която е определена финансова корекция на
бенефициента Община Нови пазар, в размер на 5% от допустимите разходи по
договор: № BG16RFOP001-2.001-0009-С01-S-02 от 06.03.2017г. с изпълнител "Роуз
Валей Груп- - Инженеринг" ЕООД и ВРЪЩА
преписката в тази ѝ част на административния орган - Заместник министър
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ за ново определяне на
размера на финансовата корекция в съответствие с указанията по тълкуването и
прилагането на закона.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Нови пазар, представлявана от кмета И.С.К.,
срещу Решение № РД-02-36-622/16.05.2019г. на Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, в останалата му част, с която е установена нередност по т.9 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с
ПМС № 57 от 28 март 2017г. (1.1) и е установено извършено нарушение, допуснато
от бенефициента Община Нови пазар, както следва: чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с
чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП (1.2).
ОСЪЖДА Община Нови пазар да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството деловодни разноски в размер на 2749,33
лева (две хиляди седемстотин четиридесет и девет лева, и тридесет и три
стотинки).
ОТХВЪРЛЯ искането на Заместник министъра на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на Управителния орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“ за присъждане на деловодни разноски за сумата над 2749,33 лева (две хиляди
седемстотин четиридесет и девет лева, и тридесет и три стотинки) до пълния
претендиран размер от 4124,00 лева (четири хиляди сто двадесет и четири лева).
Решението подлежи
на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република
България гр. София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по
реда на чл. 138, ал.3, във вр. с чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ:
Top of Form