Р Е Ш Е Н
И Е №
В
името на народа
гр.
Кърджали, 25.03.2019 г.
Административен съд –
Кърджали, в публично
съдебно заседание на двадесет и пети февруари две хиляди и деветнадесета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА
При
секретаря Павлина Петрова
Като разгледа докладваното от съдия Божкова
Административно дело №18/2019г. и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във
връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на община Кърджали, подадена от упълномощен от кмета на общината
процесуален представител, срещу Решение № РД-02-36-1546/ 04.12.2018 г. на
Заместник министър и ръководител на управляващия орган на оперативна
програма“Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. (УО на ОПРР). В жалбата се сочи, че
община Кърджали не е извършила констатираното в оспорения административен акт
нарушение „Незаконосъобразна методика за оценка“ – нарушение на чл.70, ал.7 от
ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, квалифицирано по т.9 от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Твърди се, че видно от
обявлението и документацията за участие, възложителят е разработил методика,
която позволява сравнение и предоставя възможност за точно и обективно оценяване
на постъпилите предложения, включително и за относителната тежест, която
възложителят определя на всеки от показателите. Този начин на оценяване
съдържал точни и ясни указания за оценка, поради което съществували обективни
критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. В
жалбата е изложен довод, че по отношение въведения в методиката показател
„Начин на изпълнение на строителството“ с тежест 40 точки, оценката се формира
въз основа на предлаганите от всеки участник организация на работа, методи и
начини за изпълнение на дейностите, технологичните процеси, последователността
и продължителността на видовете работи и дейности, свързани с изпълнение на
обществената поръчка, със съответното обосноваване и ресурсна обезпеченост за изпълнението
им, както и организацията за управление, включително структура, схеми,
необходими доклади, начин на организация на работни срещи и др. Предвидена е скала за оценяване съответно с 1, 20 и 40
точки. Посочва се, че подробно е
описано какви са критериите за определяне на съответния брой точки по всяка от
трите степени, идентифицирани са дейностите, които е необходимо да бъдат
извършени при реализация на строителството.
Изразява
се несъгласие с извода на УО, че в методиката за оценка са въведени неясни
правила и изрази, които не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено в офертите на кандидатите. Жалбоподателят изразява становище, че
липсата на дефиниции на някои от изразите, които са включени в методиката на
оценка по показател „Начин на изпълнение на строителството", и изведени в
Решението на УО, а именно: „създават гаранции", „отлично качество",
„обосновано заключение" и „качествено изпълнение", не води до
субективизъм при оценяването. Посочва се, че тези изрази не са въведени като
самостоятелни условия, а са съставна част от изречения, чийто контекст съдържа
достатъчна яснота и конкретика относно показателите за присъждане на съответния
брой точки за всяко от предложенията. Контекстът и смисълът, вложен в тези
изречения създава достатъчна яснота у кандидатите в процедурата относно начина
на оценка на техните предложения и не допуска субективно тълкуване от страна на
възложителя. Цитира се Решение № 12722 от 24.10.2017 г. по адм. д. № 8603/2017
г., IV о. на ВАС.
В
подкрепа на изложеното се посочва липсата на искания за разяснения по
методиката за оценка от страна на участниците и потенциалните кандидати в
обществената поръчка. Твърди се, че обстоятелството, че никой не е оспорил
решението за избор на изпълнители по обособените позиции на обществената
поръчка също показва, че процедурата се е провела при обективни и ясни правила
за определяне на оценката по използвания показател за качество.
Жалбоподателят
смята, че подадените общо 15 оферти по процедурата достатъчно ясно доказват, че
въведената методика за оценка по никакъв начин не е оказала възпиращ ефект
спрямо икономическите оператори и не е довела до ограничаване на броя подадени
предложения. Общият брой кандидати, участвали в процедурата, сам по себе си
означава, че в конкретния случай изобщо не е налице каквото и да е ограничаване
на участие в процедурата, което да е в състояние да се свърже с негативно
финансово влияние за конкуренцията в обществената поръчка.
Относно
установеното първо нарушение се оспорва и изводът на УО, че според
разработената методика за оценка при оценяване на предложенията на участниците
в процедурата по показател „Начин на изпълнение на строителството" е
отдадено решаващо значение на начина на описание на предвидените дейности, а не
на конкретните технологични решения, които се предлагат за изпълнение на
поръчката – противоречие с чл.33, ал.1 от ППЗОП.
Посочва
се, че възложителят е въвел минимални изисквания за съдържание и в зависимост
от това дали предложената от участника организация на изпълнението на поръчката
осигурява тези минимални изисквания или ги надгражда, е предвидил присъждане на
точки в низходяща скала, като надграждането е по отношение на конкретно
идентифицираните дейности, които е необходимо да бъдат извършени при реализация
на строителството, а не по отношение на минималното съдържание на техническото
предложение или пълнотата на описанието. Възложителят е предвидил минимален
брой точки (1 точка) да се присъдят на участник, в чието техническо предложение
са налице несъответствие в три и повече от дейностите. Съответно, 20 точки да
се присъдят на участник, който е надградил техническото предложение и са
констатирани несъответствия само в част от някоя от дейностите, една или две от
дейностите.
Твърди
се, че макар възложителят да е използвал качествени показатели, видно от
методиката, е предвидил количествено определими условия (две и повече от
дейностите, част от някоя от дейностите или една от дейностите), за намаляване
на оценката на участниците. По този начин правилата за оценяване на
предложенията осигуряват на участниците достатъчно информация за определяне на
оценката по този показател. По този начин възложителят следи за тяхното наличие
или липса за всяка една от дейностите по предмета на поръчката, като съответно
има надграждане върху изискванията за поставянето на по-високите точки.
Като
следващо основание за незаконосъобразност на оспореното решение се посочва, че
ОУ неправилно е подвел нарушението на чл.70, ал.7 от ЗОП по т. 9 от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, като „Неправомерни критерии за подбор и/или
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за
участие".
Жалбоподателят
оспорва и установеното в решението на УО нарушение, описано като „Офертата на
избрания изпълнител по обособена позиция № 3 на обществената поръчка не
съответства на минималните изисквания на възложителя” – нарушение на чл. 107,
т.2 във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, както и чл.67, ал.6 от ЗОП, квалифицирано
по т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Посочва, че при оценка
на предложението на Обединение „Енергийна ефективност 2018" е съобразил
описанието и разпределението на дейностите, посочени в договора за създаване на
обединението и подписаните към него, на 19.01.2018 г., разпределителен протокол
и описание. Видно от тези документи, съгласно разпределението на дейностите
между участниците в обединението, „Стилмед-СА" ЕООД и „Орием комерс"
ООД, които не са вписани в Централния професионален регистър на строителя
(ЦПРС) относно изискваната категория и група строежи, не участват в
строително-монтажните работи предмет на поръчката. Твърди, че ролята на
посочените двама участници в обединението е да подпомагат и обслужват
строителните дейности, които ще осъществяват другите участници в обединението
„Ардастрой" ООД и „Караман" ООД, посредством извършване на логистика,
доставка на материали, предоставяне за ползване на техника и други подобни
дейности. Предметът на извършваните от „Стилмед-СА" ЕООД и „Орием
комерс" ООД дейности не изискват тяхното вписване в ЦПРС относно
изискваната за поръчката първа група, втора категория строежи.
Оспорва
се твърдението на УО, изложено на стр. 24 от решението, според което
подписаният на 19.01.2018 г. между участниците в обединението документ
„Описание към разпределителен протокол" изцяло не съответства на
декларираните от партньорите в обединението обстоятелства в 4-те бр. ЕЕДОП.
Обстоятелството, че в част IV Критерии за подбор, в "Технически и
професионални способности", т.6., участниците „Стилмед-СА" ЕООД и
„Орием комерс" ООД са декларирали, че разполагат със специалисти с
определена образователна и професионална квалификация (например ВиК работници),
не означава непременно, че тези специалисти ще участват в изпълнението на
поръчката единствено и само като осъществяват дейности тясно свързани с тяхното
образование и квалификация. Декларираните от участниците в обединението
обстоятелства в представените 4 бр. ЕЕДОП касаят притежавания и разполагалия от
тях ресурс, а не съотношението и ролята на дейностите на всеки от тях в
изпълнението на поръчката. Твърди се, че релевантни документи за преценяване на
ролята на всеки участник в обединението в изпълнението на предмета на договора
за обществена поръчка е договорът за създаване на обединението и приложените
към него разпределителен протокол и описание, подписани на 19.01.2018 г.
Посочва се, че дори хипотетично да се приеме, че е налице несъответствие между
декларираните в ЕЕДОП и уговорени в договора за създаване на обединението
обстоятелства относно техническите и професионални способности на участниците в
обединението, то подобно несъответствие е извън фактическите състави по чл.107,
т.2 от ЗОП и не съставлява соченото УО нарушение. Съобразно разпоредбата на
чл.59, ал.6 от ЗОП съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението- участник, а не от всеки от неговите членове, а в конкретния
случай декларираните от „Стилмед-СА" ЕООД и „Орием комерс" ООД
технически и професионални способности не са били предпоставка за покриване на
критериите за подбор от страна на обединението. В жалбата се изразява
становище, че Община Кърджали не е извършила и твърдяното в Решението нарушение
на чл.67, ал.6 от ЗОП, описано като задължения на двамата участници в
обединението да представят удостоверения за вписване в ЦПРС за изпълнение на
строежи от първа група, втора категория. Посочва се, че това не съответства на
задължението на възложителя по обществена поръчка, установено императивно в
чл.58, ал.6 от ЗОП.
На
следващо място се оспорва определения в решението размер на финансовата
корекция. Прави се искане да се отмени оспореното решение на УО на ОПРР. В
съдебно заседание жалбата се поддържа от пълномощник, който заявява искане за
присъждане на разноски по представен списък по чл.80 от ГПК.
Ответникът
– Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в развитие” 2014 -2020 г.,
чрез процесуален представител по пълномощие, изразява становище за
неоснователност на жалбата по съображения, посочени в оспореното
решение. Претендира деловодни разноски по представен списък.
Настоящият
състав на АС – Кърджали приема, че жалбата е допустима, като подадена в срока
по чл.149, ал.1 от АПК, против административен акт, подлежащ на съдебно
обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и от
лице – бенефициент по Административен договор (АД) № ***, ***, *** г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „РР” 2014-2020 г., правната
сфера на което се засяга по неблагоприятен начин от оспореното решение.
При
извършена проверка на събраните по делото доказателства, съдът приема за
установена следната фактическа обстановка:
Между
община Кърджали и Министерство на регионалното развитие и благоустройството, УО
по ОП РР 2014-2020 е сключен АД № ***, ***, *** г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. Съгласно този
договор УО предоставя на община Кърджали безвъзмездно финансиране по ОПРР
2014-2020, „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и
развитие 2014-2020” със 100% безвъзмездна финансова помощ в максимален размер
до *** лв. Проектното предложение на община Кърджали – „Обновяване и
реконструкция на образователни обекти в град Кърджали” е на стойност *** лв, от
които *** лв. – собствен принос на бенефициера.
В
изпълнение на този договор, община Кърджали е обявила обществена поръчка с
предмет: „Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за
сградите на СОУ „П.Р.Славейков, СОУ „Отец Паисий”, ОУ „П.К.Яворов”, ГПЧЕ
„Христо Ботев” и ОУ „Св.Св. Кирил и Методий” по четири обособени позиции,
включваща:
1.
Обособена позиция № 1 – „Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сграда на СОУ „П.Р.Славейков” в ***”;
2.
Обособена позиция № 2 – „Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сграда на СОУ „Отец Паисий”;
3.
Обособена позиция № 3 – „Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сграда на ГПЧЕ „Христо Ботев” и ОУ „Св.Св. Кирил и Методий””;
4.
Обособена позиция № 4 – Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сграда на ОУ „П.Г.Яворов”.
Вследствие
на проведената обществена поръчка са сключени следните договори между община
Кърджали и избрания изпълнител:
1.
По
обособена позиция № 1 – „Основен ремонт въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сграда на СОУ „П.Р.Славейков” в ***” – Договор № ***/ ***
г. с ДЗЗД „Инфра Конструкт Груп” на стойност *** лв. без ДДС,
представляваща *** лв. с ДДС;
2.
По
обособена позиция № 2 – „Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сграда на СОУ „Отец Паисий”- Договор № ***/ ***
г. с изпълнител „Саварона” ЕООД, на стойност *** лв. без ДДС, или *** лв. с
ДДС.
3.
По
обособена позиция № 3 – „Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сграда на ГПЧЕ „Христо Ботев” и ОУ „Св.Св. Кирил и Методий”” -
Договор № ***/ *** г. с изпълнител Обединение Енергийна
ефективност 2018, на стойност *** лв.
без ДДС,или *** лв. с ДДС.
4.
По обособена позиция № 4 – Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сграда на ОУ „П.Г.Яворов” - Договор № ***/ ***
г. с изпълнител „Вейл Конструкции” ЕООД, на стойност *** лв. без ДДС, или ***
лв. с ДДС.
Във
връзка с извършен предварителен контрол преди верификация по договор № ***
с бенефициер община Кърджали в МРРБ, ГД „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие” е постъпило писмо за регистриране на сигнал за нередност,
изх.№***/ *** г., изпратен до министъра на РРБ и ръководител на УО ОПРР
2014-2020.
За
констатираните нарушения, УО на ОПРР 2014-2020 г. е изпратил писмо с
изх.№ *** от ***г.
до кмета на община Кърджали, с което го е
уведомил, че е налице регистриран сигнал за нередност
под № ***, описал е подробно мотивите за приетото, посочил е кои норми на ЕС и на
националното право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните
нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която ще се наложи
на община
Кърджали. Указал е на общината, че по сигнал за нередност № ***
от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл.73 от
ЗУСЕСИФ и Общината в
14-дневен срок може да представи бележки и възражения.
В
определения срок е постъпило становище, изх. № ***/ *** г. от община Кърджали,
в което подробно е изразено несъгласие с приетите за извършени нарушения.
Посочените от бенефициера доводи не са били възприети за основателни и УО е
издал Решение, № ***/ *** г., с което за две констатирани нарушения, на
основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена една обща
финансова корекция, в размер на *** лв., в най-високия посочен размер – 5% от
стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.
Изложени са съображения, че с оглед естеството на нарушенията не е възможно да
се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на
нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
При
така установените факти АС – Кърджали приема, че жалбата е неоснователна поради
следните съображения:
Съгласно чл.73, ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл.9, ал.5 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото
това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган
може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.Следователно, на основание
чл.9, ал.5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за
администрацията и чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е
ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция.
В
чл.9, ал.5, предл.последно от ЗУСЕСИФ е предвидено, че министърът може
да делегира своите правомощия на друго лице. В настоящия случай е
процедирано по този начин, съобразно заповед №
***/*** г.
Решението е издадено
в изискуемата
форма - чл.59, ал.2 АПК, във вр.с чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията
на чл.59, ал.2, т. 4 АПК.
Като
фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередности при проведена обществена поръчка – открита процедура с
предмет: „Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за
сградите на СОУ „П.
Р. Славейков", СОУ „Отец Паисий", ОУ „П.К. Яворов", ГПЧЕ
„Христо Ботев" и ОУ „Св. Св. Кирил и Методий" по проект „Обновяване и
реконструкция на образователни обекти в град Кърджали", договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ *** по оперативна
програма „Региони в растеж" 2014-2020 по четири Обособени позиции,
финансирана по Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020, чрез ДБФП
№ ***, проект „Обновяване и реконструкция на образователни
обекти в град Кърджали", с бенефициер - Община Кърджали.
На първо място в оспореното решение е
констатирано нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, обосновано
с използвана незаконосъобразна методика за оценка.
В решението е посочено, че възложителят е
утвърдил критерий за възлагане на обществена поръчка „оптимално съотношение
качество-цена”, като е посочил критерия в обявлението за обществена поръчка.
Разработена е методика за оценка на офертите, която съдържа правила за
определяне на оценка по всеки от въведените показатели: 1. Показател „Срок за
изпълнение на строителството” (ПСИС) – тегловен коефициент 10 точки; 2. Начин
на изпълнение на строителството (ПНИС) – тегловен коефициент 40 точки; 3. Ценово
предложение (ЦП) – тегловен коефициент 50 точки. Показателите „Срок за
изпълнение на строителството” и „Ценово предложение” са количествено
определими, поради което възложителят е разработил формула за изчисление на
оценките по тези два показателя.
В оспореното решение е посочено, че при
оценка на показателя „Начин за изпълнение на строителството" се
преценяват: организацията на работата, методите, начините и подходите за
изпълнение на дейностите, организацията за управление на договора, разработката
на участника по изпълнение на отделните дейности. Преценява се степента на
съответствие на разработката на участника с изискванията на възложителя.
УО е приел, че методиката за оценка по
показателя „Начин за изпълнение на строителството" не съответства на
изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП. Възложителят не е въвел ясни правила,
според които следва да се оценяват офертите на участниците. Методиката съдържа
неясни изрази, които не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации. Не е осигурена на участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при оценката на всеки показател.
Изложил е мотиви, че при определяне на максимална оценка на участника правилата
са неясни. Използвани са изрази, за които липсва общоприето значение -
„създават гаранции", „отлично качество", „обосновано
заключение", „качествено изпълнение". Не са въведени дефиниции
на тези понятия и преценката е оставена на комисията за оценка на офертите,
като липсва предварителна яснота относно качествата, които да притежава всяка
оферта, за да получи максимален брой точки.
Също така, с 20 точки ще бъде оценена оферта,
която „осигурява качествено изпълнение на всички предвидени от възложителя
дейности", а с 40, която води до „обосновано заключение за отлично
качество на организацията на изпълнение" – предвиден е двойно по-голям
брой точки за оферта, която има минимални предимства пред оферта, оценена с 20
точки.
УО е приел, че при разработване на методиката
за оценка на предложенията по показателя „Начин на изпълнение на
строителството” е отдадено решаващо значение на начина на описание на
предвидените за изпълнение дейности, а не на конкретните технологични решения,
които предлагат участниците за изпълнение на поръчката.
Приетото от УО второ нарушение е описано по
следния начин: „Офертата на избрания изпълнител по обособена позиция 3, не
съответства на минималните изисквания на възложителя.”
За изпълнител по обособена позиция № 3 е
определен участникът „Обединение енергийна ефективност 2018". Съдружници
са „Ардастрой" ООД, „Стилмед-СА" ЕООД, „Орием комерс" ООД и
„Караман" ООД. Участникът в обединението „Стилмед-СА" ЕООД е
декларирал, че е вписан в регистъра на ЦПРС за изпълнение на строежи първа
група, от трета до пета категория. Участникът „Орием комерс" ООД, също в
представения от него ЕЕДОП е декларирал вписване в регистъра на КСБ за
изпълнение на строежи от тгьрва група, от. трета до пета категория. Съобразно
изискванията на възложителя, участниците за трета обособена позиция следва да
бъдат вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи първа група, втора категория.
Изискването е вписано в Обявлението, раздел III.1.1) „Годност
за упражняване на професионална дейност". Съобразно Разпределителен
протокол, Приложение №1 към договора за създаване на обединение от 19.01.2018
г., „Стилмед-СА" ООД като партньор в обединението ще извършва работи в
размер на 32% от общите по договора, „Орием комерс" ООД ще извършва работи
в размер на 32% от общите по договора, като не е уточнено конкретно какви
работи ще бъдат извършвани. Поради това приемаме, че процентното разпределение
на дейностите обхваща целия предмет на договора, който е „строителство".
Съобразно разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП съответствието с критериите за
подбор се доказва от обединението-участник, а не от всеки от членовете,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията
на нормативен или административен акт. Безспорно, за да бъдат изпълнени
строителни дейности в описания, в предмета на поръчката обем е необходимо
участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната категория строежи, съгласно
чл.2, ал.2 от Закона за Камарата на строителите. В оспореното решение УО е
изложил мотиви защо не приема възражението на община Кърджали за липса на
посоченото нарушение. На л.24 от обжалвания административен акт УО е посочил,
че приложеното към възражението на бенефициера Описание към разпределителен
протокол изцяло не съответства на на декларираните обстоятелства в ЕЕДОП-те на
четиримата партньори в обединението (част IV Критерии за подбор, В („Технически
и професионални способности"), както следва;
1.
„Ардастрой"
ООД: В т. 6 е
декларирал участие с
ръководно-експертен екип от строителен инженер, специалист по
здравословни и безопасни условия на труд; квалифицирани работници - контрол
върху качеството на изпълнение на строителството и специалист по ВП и
благоустрояване. В т. 9 е декларирано оборудването, с което ще разполага лицето, при изпълнение
на поръчката в 23 точки.
2.
„Стилмед-Са"
ЕООД: В г. 6 е декларирал участие с координатори по здравословни и безопасни
условия на труд и контрол по качеството, както и 30 на брой работници, които ще
извършват необходимите строително-монтажни дейности, с оглед тяхната
квалификация, като например - техници, кофражисти, ВиК работници, работници строителство,
шофьори и др.
3.
„Орием
комерс" ООД: В т. 6 е декларирал участие със специалист/координатор по
здравословни и
безопасни условия на труд, както и 9 на брой работници, които ще извършват необходимите
строително-монтажни дейности с оглед тяхната квалификация, като например -
техник, общи работници строителство, бояджия, дограмаджия и др.
4.
„Караман"
ООД: В т. 6 е декларирал участие със строителни техници с
допълнителна квалификация специалист/координатор по здравословни и безопасни
условия на труд и контрол върху качеството на изпълнение на строителството. В
т. 9 е декларирано оборудването, с което ще разполага лицето при изпълнение на
поръчката - заваръчен агрегат, машина за заваряване, тръбно скеле, пана,
бормашини, лекотоварни автомобили, багер, минибагер.
В решението е посочено, че видно от
декларираното в ЕЕДОП-те на четиримата партньори в обединението
„Ардастрой" ООД участва с ръководно-експертен екип и оборудване,
„Стилмед-Са" ЕООД с координатори по здравословни и безопасни условия на
труд и контрол по качеството, както и 30 на брой работници, „Орием комерс"
ООД със специалист/координатор по здравословни и безопасни условия на труд,
както и 9 на брой работници, и „Караман" ООД - строителни техници и
оборудване.
Несъответствие има и по отношение на Договора
за учредяване на Обединението, където координирането и документиране на
дейностите по изпълнение, комуникация с Възложителя и осъществяване на контакти
с трети заинтересовани лица,
административна дейност на Обединението, включително свикване на работни срещи
и изготвяне на протоколи следва да се изпълнява от лидера на обединението –
„Ардастрой” ООД, а не от „Орием Комерс” ООД – т.5. Управление на Обединението
(Координация).
Участникът в обединението „Стилмед-СА"
ЕООД е декларирал, че е вписан в регистъра на ЦПРС за изпълнение на строежи първа
групр, oт трета до пета категория. Участникът „Орием комерс"
ООД, също в представения от него ЕЕДОП е декларирал вписване в регистъра на КСБ
за изпълнение на строежи от първа група, от трета до пета категория. Съобразно
изискванията на възложителя, участниците за трета обособена позиция следва да
бъдат вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи първа група, втора категория.
Изискването е вписано в Обявлението, раздел III. 1.1 „Годност за упражняване на
професионална дейност". Съобразно Разпределителен протокол, Приложение №1
към договора за създаване на обединение от 19.01.2018 г.; „Стилмед-СА"
ООД като партньор в обединението ще извършва работи в размер на 12% от общите по договора, „Орием комерс" ООД ще
извършва работи в размер на 32% от общите по договора, като не е уточнено
конкретно какви работи ще бъдат извършвани.
Поради тези установявания УО е приел, че процентното разпределение на
дейностите обхваща целия предмет на договора, който е „строителство". Съобразно
разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП съответствието с критериите за подбор се
доказва от обединението-участник, а не от всеки от членовете включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен
или административен акт. УО е изложил мотиви, че, за да бъдат изпълнени
строителните дейности в описания, в предмета на поръчката обем е необходимо
участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната категория строежи, съгласно чл.
2, ал. 2 от Закон за Камарата
на строителите. Поради това е приел за правилна констатацията в сигнал № ***,
че всеки от членовете на обединението, за който е посочено, че ще изпълнява
строителство, следва да отговаря на изискванията за подбор, поставени от
възложителя в частта за вписване в ЦПРС за строежи първа група, втора
категория. Комисията не е установила описаното: несъответствие, като
обединението е определено за изпълнител на обществената поръчка по обособена
позиция № 3. Нарушен е чл.107, т.2 от ЗОП. Прието е, че е нарушена и
разпоредбата на чл.67, ал.6 от ЗОП,
защото избраният за изпълнител по ОП 3,
преди сключване на договора, не е представил документи, удостоверяващи
съответствие с поставените от възложителя критерии за подбор.
С решението си, УО на
ОПРР 2014-2020 г. реално приключва сигнал за нередност № ***, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "стратегическо
планиране и програми за регионално развитие, МРРБ, с налагане на финансова
корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани
са нормите на чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закон за
управление средствата от европейските структурни. и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 102 от
Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета, във връзка с чл.
143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември г, за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер.Съгласно чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията.От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на
закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на
финансовата корекция по смисъла на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ.
Спазен е и
изискуемият от чл.73, ал.ал. 3 ЗУСЕСИФ
срок за издаване на решението .
Видно от изложеното в
хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на
административнопроизводствените правила.
Основанията за
определяне на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.А съгласно
чл.122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006),
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното
задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за
нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение
на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна
връзка между нарушението и вредата.
Безспорно община Кърджали има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент
№ 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата
на чл.70, ал.1 от
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания.Следователно българският
законодател приел, че всяко от посочените в чл.70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл.70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
В случая община
Кърджали, като възложител е избрала критерий за възлагане по
чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена. Оценката се извършва по посочените показатели и съответните им
относителни тежести и съгласно комплексната оценка(КО) по следната формула: КО = Показател „Срок за изпълнение на
строителството” (ПСИС)+ Показател „Начин на изпълнение на строителството”
(ПНИС)+Ценово Предложение (ЦП). Максимален
брой точки -100.
ПСИС – тегловен коефициент 10 точки.
Изчислява се по формула: ПСИС=(Сmin/Сi)х10.
ПНИС – тегловен коефициент 40 точки. Скалата за оценка по този показател е тристепенна
– 1, 20 и 40, в зависимост от: организацията на работа, методите, начините
подходите за изпълнение на дейностите, технологичните процеси,
последователността и продължителността на видовете работи и дейности по КСС,
свързани с изпълнение на обществената поръчка, със съответното обосноваване и
ресурсна обезпеченост на изпълнителите им; Описание на организацията на
управление на договора, в т.ч. структура, схеми, необходими доклади, начин на
организация на работни срещи и др.; В случай на участник-обединение, ясно
посочване на приноса на всеки от членовете на обединението, както и на
разпределението на задачите и на връзката между тях. Описва се и начинът на
комуникация между отделните членове на обединението. При наличие на
подизпълнители – ясно посочване на дейностите, които ще бъдат възлагани на
подизпълнителите.; Линеен график (по образец на участника), включващ
последователността и продължителността на видовете работи и дейности по КСС,
свързани с изпълнение на обществената поръчка.
При определяне на оценка съответно от 1,20 и 40 точки е посочено каква
степен на съответствие с предвидените критерии трябва да представи всеки
участник.
Съдът споделя доводите, изложени в оспорения акт, че
използваните в методиката изрази за поставянето на съответните точки по
цитираните по-горе подпоказатели, са недостатъчно ясни и позволяват субективно
оценяване, още повече, че в самата методика не е направено разяснение какво
означава всеки един от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и
прилагат от оценителната комисия. Както правилно е приел административният
орган използваните от възложителя в методиката изрази като „създават
гаранции"| „отлично качество", „обосновано заключение",
„качествено изпълнение", за които в
документацията няма
определения и разграничения, са неясни и дават
възможност за субективизъм при оценяването – при оценяване на офертите би могло
да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на
комисията при присъждането на точки в голям диапазон. От така
изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и
ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на
обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на
кандидатите.
Действително ЗОП не забранява дефинирането на
показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен
израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са
изброени изчерпателно критериите, като да са уредени ясно последици при липсата
на един или по-вече от тях, как това се отразява на точкуването. В случая е налице неяснота при формулиране на някои от
подпоказателите.
Методиката на
оценката следва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се
извършва оценката. Ако
в методиката за оценка за използвани неясно формулирани изрази, не може да се
направи извод, че оценяването ще е обективно и дали изискването, въведено в
закона за обективност ще бъде спазено или обратното ще е налице субективизъм
при извършване на оценката на кандидатите. Съгласно чл.70, ал.5 от ЗОП
показателите включени в критерия по ал.2, т. 3 не трябва да дават неограничена
свобода на избор, а също и трябва да гарантират реална конкуренция, което в
случая не е спазено. В този смисъл показателите за оценка
следва да бъдат точно определи по съдържание. В случая
подпоказателите за оценяване на техническото предложение са неясни и
предполагат субективна интерпретация и прилагане от членовете на комисията.
Право и задължение на
възложителя е да избере икономически най-изгодна оферта въз основа на оптимално
съотношение качество/цена, но като залага показатели измерители на качество и
оценка на дейността,
предмет на поръчката.
Следователно съдът приема, че са правилни изводите за
допуснато нарушение – неправомерно формулиране на методиката за оценка в частта
й относно оценката на техническото предложение, защото то би позволило да се даде
предимство, каквото не се следва или необосновано да се ограничи кръгът на
потенциалните участници в процедурата, като е налице нарушение на чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП, във връзка с чл.33, ал.1 от ППЗОП. Според
последната норма, "Възложителите могат да изискват представяне на планове,
графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на
дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на
участника и изискванията на възложителя". Второто
изречение на същата алинея сочи, че пълнотата и начинът на представяне на
информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на
офертите, което обаче е сторено в така създадените правила в методиката.
Така констатираното
от УО нарушение правилно
е посочено, че съставлява нередност по т. 9 от Приложение 1
към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ.
АС – Кърджали приема, че от страна на УО е
доказано и второто нарушение, описано като „Офертата на избрания изпълнител по
обособена позиция 3, не съответства на минималните изисквания на възложителя.”
Съгласно посоченото в оспореното решение УО е приел, че съществува нарушение на
чл.107, т.2 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1 от същия закон. Този извод е мотивиран
с приетото за установено от УО, че две от търговските дружества „Стилмед-СА”
ООД и „Орием Комерс” ООД, участващи в Обединение „Арда 2018”, което е било
избрано за изпълнител по ОП 3, не са представили декларации, че са вписани в
регистъра на КСБ за изпълнение на строежи от първа група, втора категория.
Подобно изискване е включено в Обявление за откриване на ОП, раздел III.1.1
„Годност за упражняване на професионална дейност”. УО се е позовал на вписани
данни от участниците в Обединение Арда 2018 г., в Единен европейски документ за
обществени поръчки, както и на Разпределителен протокол, Приложение № 1 към
договор за създаваен на обединение от 19.01.2018 г. Съгласно това приложение
„Стилмед-СА” ООД ще извършва дейности в размер на 32% от общите по договора,
както и „Орием Комерс” ООД. Тъй като предмет на договора е „строителство”,
правилно е прието от УО, че двете търговски дружества участват в СМР по този
договор и трябва да отговарят на изискването на възложителя, предвидено в
Обявление за откриване на ОП, раздел III.1.1 „Годност за
упражняване на професионална дейност”. Нарушението правилно е подведено под
нормата на т.13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите,
което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата”
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
От УО са констатирани
две нарушения с негативно финансово влияние, определено в размер от по 5%
от допустимите разходи по договорите с изпълнителя.
По силата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г.,
при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а след
индивидуализиране на финансова корекция за всяко нарушение, се определя една
обща корекция за всички нарушения, чиито размер е равен на най-високия приложим
процент. За установените три броя нарушения, от УО е определено финансово
влияние от по 5%, като прилагайки чл.7 от Наредбата, за трите нарушения, УО е
определил една финансова корекция от 5% от допустимите разходи по договора.
В настоящото
производство
се доказаха и двете нарушения, така както са посочени от УО в
оспореното решение.
Съдът намира, че са правилни мотивите, изложени в оспорения административен акт, относно начина на определяне на финансовата корекция.
Предвид спецификата
на установените от УО нарушения – едно ограничително изискване и незаконосъобразна методика, която има действие на ограничително
изискване, той е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загуба
на публични средства.
В този случай за определянето на финансовата корекция
се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл.
5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г.).
При избора на подход за определяне на размера на
финансовата корекция УО е
използвал пропорционалния подход, предвид характера на
нарушенията, а именно - ограничителни условия, водещи до накърняване на
основните принципи, регламентирани в чл.2 на ЗОП.В този случай финансовото
отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но според УО е
определяемо по реда на чл.72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ: "Когато поради естеството
на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи".
В
оспореното решение правилно е определена и основата, върху която е наложена
финансовата корекция в размер на *** лв., представляваща 5% от засегнатите от
нарушението: Договор № ***/ *** г. с ДЗЗД „Инфра
Конструкт Груп” на стойност *** лв. без ДДС, представляваща *** лв. с ДДС; Договор № ***/ ***
г. с изпълнител „Саварона” ЕООД, на стойност *** лв. без ДДС, или *** лв. с
ДДС; Договор № ***/ *** г. с изпълнител
Обединение Енергийна ефективност 2018, на стойност *** лв. без ДДС,или *** лв. с ДДС; Договор № ***/ ***
г. с изпълнител „Вейл Конструкции” ЕООД, на стойност *** лв. без ДДС, или ***
лв. с ДДС, с общ размер на договорите – *** лв. с ДДС.
Оспореният индивидуален административен акт е издаден
на 04.12.2018 г., т.е. след влизането в сила на
изменението на ЗУСЕСИФ обн. в ДВ бр.85 от 24.10.2017
г.
Проектът е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни
фондове.ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и
налагането на финансови корекции, като към момента на постановяване на
оспорения акт е в сила посоченото изменение на чл. 1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, според което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране. В настоящия случай няма
национално съфинансиране.
Чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че чрез
финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Ето защо основата, върху която
е наложена определената в акта финансова корекция по отношение на процесния
договор с изпълнител ДЗЗД"С.-В., е правилно определена.
Предвид изложеното, оспореното Решение
№ ***/ *** г. на Заместник министър и ръководител на управляващия орган на
оперативна програма“Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. е издадено от компетентен орган,не
страда от пороци относно форма/съдържание на акта/, при издаването му са
спазени административнопроизводствените правила, издадено е в и съответствие с
приложимите материални норми и целта на закона, поради което настоящият състав
приема,че липсват основания за неговата отмяна,поради което жалбата срещу него
ще бъде отхвърлена.
При
този изход на спора следва да се уважи искането на ответника за присъждане на
деловодни разноски по представен списък, като жалбоподателят следва да бъде
осъден да ги заплати. На основание чл.143, ал.3 от АПК община Кърджали следва
да бъде осъдена да заплати на МРРБ деловодни разноски в размер на 8 995.83
лв. с ДДС. При определяне размера на присъдените деловодни разноски съдът взе
предвид, че те са заплатени в минималния
размер, предвиден в чл.8, ал.1, т.5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските
възнаграждения, поради което не може да се уважи възражението за прекомерност
на пълномощника на жалбоподателя.
Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2,
предл.5-то от АПК, Съдът:
РЕШИ:
Отхвърля жалбата на община Кърджали с ЕИК ***
и адрес: *** срещу Решение № РД-02-36-1546/ 04.12.2018 г. на Заместник министър
и ръководител на управляващия орган на оперативна програма“Региони в растеж“
2014 - 2020 г.
Осъжда община Кърджали с ЕИК *** и адрес: ***
да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството
деловодни разноски в размер на 8 995.83 лв. с ДДС ( осем хиляди
деветстотин деветдесет и пет лева и 83 стотинки).
Решението може да се
обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
Съдия: