Р Е Ш Е Н И Е

Номер

Година

25.01.2024

Град

Кърджали

В ИМЕТО НА НАРОДА

Кърджалийски административен

Съд

състав

На

21.01.

Година

2023

В публично заседание и следния състав:

Председател

АНГЕЛ МОМЧИЛОВ

Членове

Съдебни заседатели

Секретар

Мариана Кадиева

Прокурор

като разгледа докладваното от

Ангел Момчилов

Адм.

дело номер

428

по описа за

2023

година.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Депозирана е жалба от Община Кърджали, ЕИК ***, против Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 214-2020, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност *** лв. без ДДС.

Счита оспореното решение за незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати процесуални нарушения, поради което моли за отмяната му.

От фактическа страна излага съображения, че с оглед на изключителната важност на предвидените в предмета на поръчката дейности за проектиране и изпълнение КРР и СРР, както и предвид културно- историческия характер на обекта, при възлагане на поръчката били заложени условия, гарантиращи избор на изпълнител, отговарящ на високи професионални качества. Тези изисквания напълно отговаряли на характера и на значението на обекта, в който следвало да бъде изпълнена поръчката, като били взети предвид предмета, обема и специфичната сложността на дейностите.

Оспорва изводите на УО на ОПРР за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка сочи, че процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите, при ефективно разходване на публичните средства и средствата, предоставяни от европейските фондове и програми. Намира, че при определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеност и недопускането на дискриминация.

Твърди, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя било да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2 от ЗОП било необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл счита, че би следвало преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, да е обусловена от проверка доколко възложителят, при въвеждане на изискванията относно начина на формиране на ценовите предложения на участниците е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и дали е съобразил цялостната регламентация в ЗОП.

Въвежда доводи, че при откриване, на въпросната процедура, не е извършено каквото и да било нарушение на цитираните от УО на ОПРР разпоредби на чл. 21, ал. 7 от ЗОП, като напълно оспорва твърденията на органа в тази насока.

По силата на цитираната разпоредба от ЗОП, при определяне прогнозната стойностна обществена поръчка за строителство, в нея се включвала и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството. Възложителят бил посочил една прогнозна стойност за обществената поръчка като цяло, в размер на *** лева, която прогнозна стойност безспорно включвала всички дейности, които ще изпълнява бъдещият изпълнител. В този смисъл намира, че не би могло да е налице, какавото и да било нарушение на въпросната разпоредба, още повече, че УО на ОПРР не посочвал в така утвърдената от възложителя обща прогнозна стойност, кои точно стойности на услуги и/или доставки, предоставяни от възложителя на изпълнителя не са включени.

Счита за необосновано твърдението на УО на ОПРР, че залагането на изисквания относно оферираното на отделни пределни стойности за „цена за изготвяне на работен проект“, „цена за упражняване на авторски надзор“ и за „цена за изпълнение на СМР и КРР“, водело до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Оспорва посоченото в оспорваното решение за налагане на финансова корекция, че разписаните в проектното предложение данни относно процедурите за възлагане на поръчките били единствено с информационна цел. В този смисъл счита, че доколкото в одобреното проектно предложение е заложено провеждането на процедура на инженеринг, с отделно посочени пределни стойности да строителство, проектиране и авторски надзор, то бенефициента е следвало да се ръководи от тях. Доказателство за това били разпоредбите на: чл. 2, т. 2.1. от административен договор № РД- 02-37-7/28.02.2020 г., задължаваща бенефициента да изпълни дейностите финансирани както с безвъзмездна финансова помощ, така и чрез финансов инструмент точно, пълно и качествено, в съответствие с одобреното проектно предложение и приложенията към него; на чл. 12 посочващ, че разходите по проекта се извършват в съответствие с предвиденото в бюджета на проекта, съгласно Приложение А; както и на чл. 43, който въвеждал задължение за бенефициента да спазва актовете, представени като Приложения към договора и представляващи неразделна част от него, в това число и Приложение А ’’Формуляр за проектно предложение”. Счита, че при въведените по-горе условия по договора за предоставяне на БФП и с оглед на одобреното проектно предложение, Община Кърджали е следвало да изпълнява всички произтичащи от договора и приложенията задължения, както и да изпълни дейностите, финансирани както с безвъзмездна финансова помощ, така и чрез финансов инструмент в съответствие с одобреното проектно предложение и приложенията към него.

В подкрепа на доводите, че е налице обосновано ограничаване по отношение на залагането на пределни цени за отделните дейности ,включени в инженеринга, били и текстовете от административен договор № РД-02-37-7/28.02.2020 г. изискващи недопустимост на смесването на финансиране чрез БФП и финансов инструмент. В чл. 15, ал. 5 от договора изрично било заложено, че бенефициентът не може да използва безвъзмездните средства за възстановяване на подкрепа, получена от финансов инструмент и не използва подкрепата чрез финансов инструмент за предварително финансиране на безвъзмездни средства по проекта. Същото задължение се съдържало и в чл. 39, ал. 1. Допълнително, в клаузата на чл. 38, ал. 2 от договора, подписан от община Кърджали, било въведено задължение бенефициента да поддържа счетоводна отчетност за всеки източник на подкрепа ФИ и БФП по проекта, с цел осигуряване на адекватна одитна пътека. Вземайки предвид тези клаузи от подписаният от община Кърджали договор за БФП, в рамките на който се финансират част от дейностите по разглежданата документация за възлагане на обществена поръчка, чрез процедура на инженеринг, се налагал до изводът, че възложителят трябва да води точна отчетност за същите, като същият няма право да финансира със средствата предоставени в рамките на договора за БФП, дейности включени в договора за кредит и обратно.

Релевира възражения относно твърдението на УО на ОПРР, че изискването специалиста „Контрол на качеството“ да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ, се явявало незаконосъобразно.

В тази връзка сочи, че поставеното условие е в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, позволяваща на възложителя да изисква от участниците да разполагат с определен ръководен състав, който да притежава съответната професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Предметът на поръчката касаел обект, който бил от изключително значение, както за община Кърджали, така и за страната, а и като цяло в световен мащаб, като при изпълнението на дейностите по поръчката потенциалният изпълнител следва да влага в КРР и СМР продукти и материали със съответното качество и притежаващи изискуемата за тях документация, съгласно Наредба № РД-02-20-1 от 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България. Поради това и вземайки предвид разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗКС, указваща, че строителят трябва да разполага с необходим персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, който да притежава необходимата правоспособност, съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство, било изискано посоченият от участниците специалист по контрол на качеството да е преминал съответното обучение и да е запознат с действащите правила в областта.

Сочи, че възложителят имал право да въведе критерии за подбор, които да гарантират доброто, качествено и своевременно изпълнение на обществената поръчка, а изискванията към професионалната компетентност на ръководния екип, отговарящ за изпълнението на обществената поръчка била от съществено значение. Поради това, в оперативната самостоятелност на възложителя било да заложи критерий за подбор, позволяващ му да се увери, че участникът разполага с необходимите човешки ресурси за изпълнение на дейностите, включени в обхвата на поръчката. В случая поставеното изискване експертът, отговарящ за контрола по качеството по време на строителството, да е преминал обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност, категорично било съобразено с предмета, спецификата и сложността на процесната поръчка, като дава възможност на достатъчно широк кръг лица да удостоверят съответствието си с него.

В подкрепа на горното била и действащата съдебна практика, а именно: Решение Ns 8312/07.08.2023 г. по адм.д. № 4506/2023 г. по описа на ВАС, VII о. и Решение № 6552/20.06.2023 г. по адм.д. № 1432/2023 г. по описа на ВАС, VII о.

На следващо място сочи, че изискването, посочено за специалиста „Здравословни и безопасни условия на труд“ (ЗБУТ) - да притежава валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве или еквивалентно, се явявало напълно обосновано. Съгласно чл. 11, ал. 2 от Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (Наредба № РД- 07-2/16.12.2009 г.), която удостоверявала необходимостта при изпълнение на обекта, строителят да осигури лице, което да провежда на работниците инструктаж по безопасност и здраве при работа, същото следвало да бъде с подходящо образование по ред и при условия, определени от работодателя, като се отчитат характерът на изпълняваната работа, конкретните условия на работното място и съществуващият професионален риск.

Намира, че разпоредбата на чл. 24 от ЗЗБУТ, съгласно която длъжностното лице по ЗБУТ следвало да е с подходящо образование и квалификация, не потвърждава извода на УО на ОПРР, че заложеното от възложителя условие към професионалната компетентност на експерта е незаконосъобразно и несъответстващо на предмета и сложността на обществената поръчка. Счита, че в съответствие с нормата на чл. 24 от ЗЗБУТ, заложеното изискване напълно съответствало на предмета, обема и характера на поръчката, както и на задълженията, които следва да извършва длъжностното лице по безопасност и здраве, поради което липсвало твърдяното нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Намира за необосновано заключението на УО на ОПРР, че утвърдената от възложителя методика за определяне на оценките на подадените оферти е незаконосъобразна и е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. В методиката за оценка били поставени минимални изисквания към съдържанието на техническите предложения на участниците, като в допълнение били дефинирани надграждащи и незадължителни за изпълнение изисквания, чието наличие било предпоставка за присъждане на по-голям брой точки на съответното предложение. Така утвърдената структура и начин на оценяване съответствала на изискванията по чл. 70, ал. 2 и 4 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 (избран от възложителя), можело да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Излага доводи, че възложителят е утвърдил напълно ясна методика, която не води до нарушаване на цитираните от УО на ОПРР разпоредби, нито до ограничаване на участието на потенциални участници в процедурата.

В заключение сочи, че УО на ОПРР е допуснал грубо нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. В този смисъл, видно от оспорваното решение, органът единствено бил цитирал и възпроизвел представените писмени възражения, но не се бил произнесъл по всяко едно от тях. Това представлявало самостоятелно основание за отмяна на оспорвания административен акт, тъй като водело до недопустимо нарушение на административнопроизводствените правила и на предвиденото за УО на ОПРР задължение за произнасяне по представените писмени възражения по реда на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, моли съда да постанови решение, с което да отмени Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 214-2020, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност *** лв. без ДДС. Претендира присъждането на деловодни разноски.

В съдебно заседание се представлява от пълномощник - юрисконсулт О. А., който поддържа депозираната жалба по изложените в нея съображения. Претендира присъждането на деловодни разноски.

Ответникът по жалбата не се явява и не се представлява. От пълномощника юрисконсулт Б. С. е постъпила молба с вх. № 3107/21.11.2023 г./л. 432/, в която оспорва жалбата и моли съда да остави същата без уважение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 28.02.2020 г. между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. (ОПРР) и Община Кърджали, ЕИК по Булстат ***, като бенефициент, е сключен административен договор № РД-02-37-7/28.02.2020 г. с рег. № от ИСУН - BG16RFOP001-6.002-0003-C01, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до *** лв. по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“, приоритетна ос 6 „Регионален туризъм“, процедура BG16RFOP001-6.002-0003 „Развитие на туристически атракции“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-6.002-0003 „Перперикон – храм на боговете и дом на цивилизациите“/л. 130 – л. 160/.

С Решение за откриване на процедура с изх. 92-00-418/26.03.2020 г. /л. 253, налично и на приетия по делото CD - л. 3/, кметът на Община Кърджали, в качеството му на възложител е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание. Предметът на обществената поръчка включва експониране и социализаци консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс „Перперикон", Община Кърджали.

Посочена е необходимостта от изпълнение на инженеринг, включващ 3 основни дейности: (1) Изработване на Работен проект за обекта и дейности представляващи условие, следствие или допълнение към тях: Изготвяне на Работен проект по всички части, съгласно техническото задание (Приложение N’ 1) на поръчката;

Отстраняване за сметка на изпълнителя на евентуални недостатъци в проекта, установени в хода на оценка на съответствието на проекта с съществените изисквания към строежите.

Поемане на отговорност за качеството на проекта по време на изпълнение на СМР;

(2) Дейности по изпълнението на Авторски надзор по време на СМР: Извършване на контрол и консултации на строителната площадка относно съответствие на СМР и КРР с оригиналния инвестиционен проект;

Провеждане на срещи и заседания, свързани с реализацията на обекта и комисии за съставяне на протоколи по време на изпълнение на обекта. Извършване на допустими от закона промени в проекта, чрез отразяване в екзекутивните чертежи, при възникнала по време на строителството необходимост; Отстраняване за своя сметка на недостатъците на проекта, установени в хода на проверките на консултанта, извършващ оценка на съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите или по време на извършване на строителството.

(3) - Дейности, които са свързани с изпълнението на СМР и КРР на строежа: Видовете консервационно-реставрационни (КРР) и строително-монтажни работи (СМР) се изпълняват съгласно изработения и одобрен инвестиционен проект, след съгласувателно разглеждане по реда на чл. 84, ал. 1 и 2, съгласно чл. 83 от Закона за културното наследство (ЗКН) и след издадено и влязло в сила разрешение за строеж за обекта.

Изпълнението на СМР и КРР се извършва в съответствие с изискванията на българското законодателство, техническите спецификации на вложените в строежа строителни продукти, материали и оборудване, както и добрите строителни практики в Република България и в Европейския съюз.

Изпълнението на СМР е съгласно изготвения от изпълнителя и утвърден от възложителя Работен проект за строежа, в съответствие с Обяснителната записка, Графика за изпълнение на строежа, предписанията и заповедите в Заповедната книга.

Доставяне и влагане в строителството на съответстващи на проекта и техните спецификации строителни продукти. Съставяне на строителни книжа и изготвяне на екзекутивна документация.

Отстраняване на недостатъци, установени при предаването на строежа и приемането му от възложителя (ако е приложимо). Участие в процедурата по въвеждане на строежа в експлоатация.

Гаранционно поддържане на строежа, включващо отстраняване на проявени дефекти през минималните гаранционни срокове за изпълнените СМР и съоръжения на обекта.

Отразено е, че пълният обхват на дейностите, които трябва да се извършат са посочени в Техническата спецификация, неразделна част от документацията.

Проведена e обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП /открита процедура/, приключила с Решение № 1057/19.10.2020 г. на възложителя /видимо на официалния сайт на Община Кърджали – Профил на купувача, Обществени поръчки/, с което е било обявено класирането на участниците в процедурата, като за изпълнител на поръчката на основание чл. 109 от ЗОП е бил определен класирания на първо място участник - ДЗЗД "***”, за когото е посочено, че не са налице основанията за отстраняване от процедурата, отговаря на критериите за подбор и чиято оферта е получила най-високата оценка (100 точки) при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. В цитираното решение са посочени отстраните от процедурата участници и мотивите за тяхното отстраняване.

В резултат на проведената процедура и в изпълнение на горното решение за избор на изпълнител, на основание чл. 112 от ЗОП, между Община Кърджали и ДЗЗД „***“, ЕИК ***, е бил сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за инжeнеринг № BG16RFOP001-6-002-0003-S-01, рег. № в Регистъра на Община Кърджали № 17201-03/26.11.2020 г. за инженеринг, проектиране, строителство и авторски надзор за обект „Експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс „Перперикон“, Община Кърджали“/л. 266 – л. 275/, на стойност *** лв. без ДДС.

До кмета на Община Кърджали, в качеството му на представител на бенефициента по ДПБФП № BG16RFOP001-6.002-0003-C02, е било изготвено писмо от ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./л. 107 – л. 122, т. I/, съдържащо уведомление, че в УО на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014- 2020 г. (ОПРР) е регистриран сигнал за нередност, във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), финансиран по ОПРР, по който община Кърджали е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 2270 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. Посочено е, че са констатирани нарушения на ЗОП, изразяващи се в следното: (1) Незаконосъобразно условие. В т. 6 на стр. 5 от документацията е заложена прогнозна стойност като е предвидено следното: „Максималната прогнозна стойност на настоящата обществена поръчка е в размер на *** (***) лева без ДДС, разпределена по видове дейности, както следва: Максимална цена за изготвяне на Работен инвестиционен проект - *** (***) лева без ДДС; Максимална цена за упражняване на авторски надзор - *** (***) лева без ДДС; Максимална цена за изпълнение на СМР и КРР - *** (***) лева без ДДС. Счетено е, че така заложеното условие, а именно определяне на пределни стойности по отделните дейности/пера, е ограничително и въведено в нарушение на чл. 21 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В тази връзка е отразено, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, но тази преценка следва да се извършва при съобразяване с принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в текстовете на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, като по аргумент от ал. 2 императивно е забранено предоставянето на необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, както и включването на изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка;

(2) Незаконосъобразен критерий за подбор. Възложителят е поставил изискване участникът да разполага със „Специалист „Контрол на качеството“ - да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ“. В тази връзка са изложени съображения, че за упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Макар според ЗКС да се изисква строителят да разполага с лице за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б.) от ЗКС), а според чл. 19, ал. 3 от ППЗКС за вписването е необходимо да се представят дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификацията на технически правоспособния персонал, това не може да се тълкува в посока изискуемост на удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност (чл. 9 ППЗКС). Счита, че тези текстове на ЗКС и правилника за прилагането му, следва да се тълкуват съобразно изискването на чл. 163а от ЗУТ, която изрично сочи кои са технически правоспособните лица, за които следва да се представят въпросните документи - дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификацията на технически правоспособния персонал. След като при вписването в регистъра по ЗКС не се изисква специална компетентност на лицето, доколкото то не е технически правоспособно лице, за да се представят документи по чл. 19, ал. 3 от ППЗКС и не се изисква представянето на друг документ (удостоверение), то възложителят не следва да изисква документи за завършено образование. еквивалентна квалификация придобита в чужбина.

Прието е, че с така поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници;

(3) Незаконосъобразен критерий за подбор. Възложителят е поставил изискване участникът да разполага със „Специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ (ЗБУТ) - да притежава валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве или еквивалентно“. Посочено е, че Наредба № 3 е общият нормативен акт, който регламентира изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия, а специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2). Прието е, че изискването предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение е незаконосъобразно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата, поради което е налице нарушение на чл. 63, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, което е съществено;

(4) Незаконосъобразна методика на оценка. Посочено е, че методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е незаконосъобразна в частта „ТЕХНИЧЕСКИ ПОКАЗАТЕЛ (ТП)“, по който се оценява предложената цялостна организация на работа, както и начинът, по който ще бъдат изпълнени дейностите по проектиране и строителните работи. В тази си част методиката предвижда участникът получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи. Прието е, че това условие е в противоречие на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника. Изложени са доводи, че начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. И по двата подпоказателя е предвидено участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент. По този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти.

В подпоказател А.1) Организация на персонала по време на изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор - ТП1 е включен субективен елемент за оценка, а именно „Предложена е организация на работата на персонала (лично от ръководителя на проектантския екип, както и на другите експерти от проектантския екип), която да подсигури правилното протичане и финализиране на процеса по одобрение на изработения инвестиционен проект. Отразено, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП, с което се нарушава принципа на свободната конкуренция, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

В заключение в писмото е посочено, че за горепосочените нарушение, на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, следва да се определи обща финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения договор.

Разяснено е, че стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ. На жалбоподателя е указано, че в двуседмичен срок от датата на получаване на писмото може да представи възражения, към които да приложи и съответните доказателства.

В предоставения срок от страна на Община Кърджали е било депозирано възражение с изх. № 04-01-87/06.10.2023 г. /л. 124 – л. 128/, ведно с приложени доказателства, съдържащо подробни съображения за неоснователността на всяка едно от нарушенията, описани в писмото на УО на ОПРР.

На 11.10.2023 г. Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е издал оспореното решение /л. 13 – л. 38/, с което на бенефициента Община Кърджали, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. - ДВ. бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143, параграф 2, и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, за всяко едно от констатираните нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 21, ал. 7 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП; чл. 63, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП; чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, е определен размер на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-6.002- 0003-S-01 от 26.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „***“. На основание чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, е определена обща корекция за всички нарушения, а именно в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-6.002- 0003-S-01 от 26.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „***“.

В мотивите на решението са описани съдържащите се в уведомлението за нередности нарушения на ЗОП в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани от административния орган като нередности по смисъла на приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Възпроизведени са доводите и аргументите на бенефициента, релевирани във възражението срещу цитираното писмо за нередности, като след обсъждането им УО на ОПРР е приел, че същите са не основателни. В тази връзка са изложени мотиви, които са аналогични с описаните в уведомителното писмо за регистрирания в УО на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014- 2020 г. (ОПРР) сигнал за нередност и откритата процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ.

Оспореното Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 214-2020, е съобщено на Община Кърджали на 11.10.2023 г. /извадка от ИСУН – л. 39/.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че процесната жалба е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, от надлежна страна, адресат на акта и при наличен правен интерес, в предвидената от закона писмена форма, срещу административен акт, който подлежи на оспорване, т.е. на съдебен контрол за законосъобразност, поради което се явява процесуално допустима. В тази връзка следва да се отбележи, че жалбата против процесното решение за налагане на финансова корекция е депозирана пред органа, издал същото, на 25.10.2023 г., поради което и с оглед датата на съобщаване за неговото изготвяне – 11.10.2023 г., съдът намира същата за подадена в законоустановения 14 дневен срок.

Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а проверява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Съдът намира, че процесното решение за финансова корекция е издадено от компетентен административен орган – А. Т. - Б. – заместник-министър и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, с надлежно делегирани правомощия със Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г., издадена от министъра на околната среда и водите на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ /л. 104/. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, органи по програмите по чл. 3, ал. 2, финансирани от Европейските фондове при споделено управление /ЕФСУ/, са управляващите органи, счетоводните органи и одитните органи. В разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. По силата на чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и Тематичната работна група за разработване на Оперативна програма "Развитие на регионите" 2021 - 2027 г. Според чл. 4, ал. 2 от посочения правилник, министърът делегира със заповед правомощия на заместник-министрите и определя техните функции.

С горецитираната заповед, министърът на околната среда и водите е определил А. Т. - Б. – заместник-министър, за и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, при което са й възложени функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и Програма „Развитие на регионите“ 2021-2027.

Процесното решение е издадено и в изискуемата от закона писмена форма и съдържа фактическите и правни основания за издаването му, респ. при спазване на изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Посочени са правните основания за издаването му – разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, както и текстове от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.

На следващо място, съдът намира, че в производство по издаване на оспореното решение за финансова корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В този смисъл съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, като според ал. 2, преди издаване на решението, ръководителя на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Видно от административната преписка, до кмета на Община Кърджали, в качеството му на представител на бенефициента по ДПБФП № BG16RFOP001-6.002-0003-C02, е било изготвено писмо от ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., съдържащо уведомление, че в УО на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014- 2020 г. (ОПРР) е регистриран сигнал за нередност, във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), финансиран по ОПРР. В писмото са обективирани установени от органа нарушения на ЗОП при провеждане на възложена от бенефициента поръчка. На жалбоподателя е била дадена възможност да упражни правото си да направи възражения и такова е реализирано с депозиране на възражение в предоставения срок.

Оспореният акт е постановен в едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Както вече бе посочено, на жалбоподателят е била осигурена възможност да представи възражения, като представеното възражение е било обсъдено от административния орган, при което са изложени аргументи за неприемане доводите на възложителя. Предвид това съдът счита, че не са налице отменителните основания по чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК.

Относно материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът намира, че следва да изложи следните съображения:

По делото е безспорно, че Община Кърджали, в качеството с на възложител е провело обществена поръчка от вида „открита процедура“ по Закона за обществените поръчки, чиито предмет включва експониране и социализаци консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс „Перперикон“. В резултат на проведената процедура и в изпълнение на горното решение за избор на изпълнител на основание чл. 112 от ЗОП, между Община Кърджали и ДЗЗД „***“, ЕИК ***, е бил сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за инжeнеринг № BG16RFOP001-6-002-0003-S-01, рег. № в Регистъра на Община Кърджали № 17201-03/26.11.2020 г. за инженеринг, проектиране, строителство и авторски надзор за обект „Експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс „Перперикон“, Община Кърджали“/л. 266 – л. 275/, на стойност *** лв. без ДДС.

Спорните въпроси, на които следва да се даде отговор са, дали при извършване на процедурата са допуснати от възложителя нарушения на разпоредби от националното законодателство и дали тези нарушения представляват нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ и европейското право, както и дали финансовата корекция е правилно и законосъобразно наложена, с оглед на финансовото отражение на допуснатите нередности за бюджета на ЕС и за националния бюджет.

За възникването на основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно който нередност е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно е, че Община Кърджали е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските фондове при споделено управление. Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функциониране на Европейския съюз и по специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публично и прозрачност. Всеки от тези принципи има самостоятелно проявление, като гаранция за спазването им се явяват въведените със закона императивни правила, включително забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно последната норма възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 от ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

В оспорения акт са посочени четири нарушения, за които се твърди, че са допуснати от бенефициента Община Кърджали:

(1) Незаконосъобразно условие. В т. 6 на стр. 5 от документацията е заложена прогнозна стойност като е предвидено следното: „Максималната прогнозна стойност на настоящата обществена поръчка е в размер на *** (***) лева без ДДС, разпределена по видове дейности, както следва: Максимална цена за изготвяне на Работен инвестиционен проект - *** (***) лева без ДДС; Максимална цена за упражняване на авторски надзор - *** (***) лева без ДДС; Максимална цена за изпълнение на СМР и КРР - *** (***) лева без ДДС. Счетено е, че така заложеното условие, а именно определяне на пределни стойности по отделните дейности/пера, е ограничително и въведено в нарушение на чл. 21 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В тази връзка е отразено, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, но тази преценка следва да се извършва при съобразяване с принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в текстовете на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, като по аргумент от ал. 2 императивно е забранено предоставянето на необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, както и включването на изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Предметът на процесната обществена поръчка е инженеринг, който включва три дейности – изработване на работен инвестиционен проект, авторски надзор и изпълнение на СМР и КРР. Видно от проектната документация, в т. 6/л. 233 от делото/, възложителят е заложил прогнозна стойност на обществената поръчка, а именно: максимална прогнозна стойност в размер на *** лв. без ДДС, разпределена по видове дейности, както следва: Максимална цена за изготвяне на работен инвестиционен проект – *** лв. без ДДС; Максимална цена за упражняване на авторски надзор – *** лв. без ДДС; Максимална цена за изпълнение на СМР и КРР – *** лв. без ДДС. В горепосочената т. 6 от документацията, непосредствено след посочените максимални стойности, възложителят е въвел и изискването при изготвяне на офертите участниците да се съобразят посочените максимални стойности. Изрично е указал, че ако дадено предложение превишава максималната допустима стойност за изпълнение на поръчката като цяло или дадена дейност от предмета на поръчката, даденият участник ще бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Съдът намира за обосновани и законосъобразни изводите на ОУ на ОПРР, че в случая възложителят е следвало да определи обща прогнозна стойност, т.е. за отделните дейностите не следва да се определят пределни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти при формиране на ценовото предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството. Посочването на пределни стойности на отделните дейности включени в предмета на поръчката ограничава конкуренцията като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано ограничи участието им в обществената поръчка.

Съгласно чл. 21, ал. 7 от ЗОП при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството, т. е. прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост.

Въвеждането на максимални прогнозни стойности на отделните дейности в процедурата ограничава самостоятелната преценка на потенциалния участник за начина на офериране на ценовите предложения. Така участникът е обвързан от визията на възложителя за стойността на дейностите. Предвид това обоснован е изводът на УО, че така въведеното изискване би могло да има ограничителен и възпиращ ефект спрямо заинтересовани икономически субекти и да повлияе върху конкурентната среда по процедурата. С определянето на пределни стойности за дейностите включени в общия предмет - инженеринг, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, в която няма обособени позиции, бенефициентът - Община Кърджали е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. В този смисъл е и трайната и непротиворечива практика на ВАС - Решение № 1216 от 6.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7371/2022 г., VII о.; Решение № 4486/15.04.2020 г. на ВАС по адм. д № 13929/2019 г.; Решение № 10844 от 29.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5746/2022 г., VII о.

Следва да се отбележи, че въведеният критерий е ограничителен и предвид въвеждането на кумулативно изискване за това офертата да не е по-висока от прогнозната стойност под риск от отстраняване на кандидата. Такова основание за отстраняване не се съдържа в разпоредбите на чл. 54 и чл. 55 от ЗОП като според съда подадено предложение с по-голяма прогнозна стойност от обявената на обществената поръчка би подлежала на преценка съобразно чл. 70, ал. 2 от ЗОП, но не и да води до отстраняването на участника.

Съдът не споделя въведените в жалбата доводи, че нарушение не е извършено, тъй като предвидените за изпълнение дейности ще бъдат финансирани с комбинирано финансиране от различни източници. Твърденията, че изготвянето на работния проект и авторския надзор не са финансирани по договора за безвъзмездна финансова помощ, а само извършването на СМР и КРР, са ирелевантни за настоящия процес предвид това, че източникът на финансиране на една поръчка не е основание за нейното разделяне. Следва да се отбележи, че видно от представената към жалбата извадка от ИСУН 2020/л. 58 от делото/, планът на дейности по одобреният проект предвижда провеждането на 6 процедури за избор, първата от която е извършване на инженеринг на консервационно-реставрационни работи и на строително-монтажни работи на част от архелогически комплекс „Перперикон“, като в обхвата на изпълнение на инженеринга ще бъде включено проектиране, извършване на КРР и СМР дейности и осъществяването на авторски надзор – *** лв. (без ДДС). Безспорно съгласно съдържанието на подписания Анекс № 1 към АДПБФП по ОПРР 2014-2020 с № BG16RFOP001-6=002-000C (№ РД-02-37-7/28.02.2020 г.)/л. 40 и сл./ е предвидено, че разходите за проектиране и авторски надзор с ДСС, разходи за изпълнение на КРР и СМР в размер на *** лв. с ДДС, както и разходите за извършеното предпроектно проучване в размер на *** лв. с ДДС ще бъдат осигурени от финансовия инструмент – кредит от финансов посредник, което обаче не обоснова възможност за възложителя по процесната обществена поръчка да въвежда максимални прогнозни стойности на отделните дейности в процедурата.

Предвид приетите по-горе за установени нарушения на ЗОП и при извършената преценката за наличието на третата предпоставка за „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдът намира, че не се установява нарушение на закона от страна на ответника при определяне на размера на корекцията предвид липсата на доказана – конкретно определена - вреда върху бюджета на Европейския съюз. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. В конкретния случай, не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради ограничението от посочените пределни стойности за изготвяне на работен проект, авторски надзор и изпълнение на СМР да са се отказали от участие.

С оглед това според съда е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Във връзка с изложеното дотук, настоящият състав намира, че правилно ОУ на ОПРР е квалифицирал горепосоченото нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки като нередност по т. 11, „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по силата на която при констатирана нередност, изразяваща се в използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците (т. 11), в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор (б. „б“) се предвижда 5% финансова корекция.

По изложените съображения, съдът счита, че оспореното решение за финансова корекция в тази му част се явява законосъобразно и обосновано.

(2) Незаконосъобразен критерий за подбор. Възложителят е поставил изискване участникът да разполага със „Специалист „Контрол на качеството“ - да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ“. В тази връзка органът е изложил съображения, че за упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Макар според ЗКС да се изисква строителят да разполага с лице за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б.) от ЗКС), а според чл. 19, ал. 3 от ППЗКС за вписването е необходимо да се представят дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификацията на технически правоспособния персонал, това не може да се тълкува в посока изискуемост на удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност (чл. 9 ППЗКС). Тези текстове на ЗКС и правилника за прилагането му, следва да се тълкуват съобразно изискването на чл. 163а от ЗУТ, която норма изрично сочи кои са технически правоспособните лица, за които следва да се представят въпросните документи - дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификацията на технически правоспособния персонал. След като при вписването в регистъра по ЗКС не се изисква специална компетентност на лицето, доколкото то не е технически правоспособно лице, за да се представят документи по чл. 19, ал. 3 от ППЗКС и не се изисква представянето на друг документ (удостоверение), то възложителят не следва да изисква документи за завършено образование или еквивалентна квалификация, придобита в чужбина. Прието е, че с така поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници.

Видно от проектната документация в Раздел II „Условия за участие“, т. 3 „Критерии за подбор“, 3.3 „Технически и професионални възможности“, б. Б 2, е поставено условие участникът да разполага със специалист „Контрол на качеството“/л. 238 от делото/, който да „притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ“.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона.

По силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ ЗКС, едно от условията, на които следва да отговаря строителят, за да бъде вписан в регистър е до разполага с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 на нормата, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Наетите работници следва да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности – т. 6. Разпоредбата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, издаден от Камарата на строителите в България, въвежда изискването към заявлението за вписване строителят да представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.

Безспорно е, че законът не поставя изисквания към образователно-квалификационната степен, нито определя специфики по отношение на професионалната квалификация, предпоставящи законосъобразното упражняване на дейността по контрол върху качеството на изпълнението на строителството, както и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. В този смисъл, изискване за образование и професионална квалификация към лицето, което заема длъжността „контрол на качеството“ е регламентирано в Националната класификация на професиите и длъжностите, което е за втора степен на професионална квалификация и/или завършен Х клас. Предвид това и удостоверената чрез преминат курс по обучение в тази сфера професионална квалификация гарантира възможностите на съответния експерт да изпълни възложената му работа. В този смисъл нормата на чл. 9, ал. 1, т. 4, б. „б“ от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителите, въвежда като изискване за вписването на строителя именно контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани в строежите, със съществените изисквания за безопасност. Съгласно т. 5 на горната разпоредба, строителите следва да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани в строежите, със съществените изисквания за безопасност, като наетият технически персонал следва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Изложеното обосновава извода, че въведеното изискване от възложителя е в съответствие с чл. 9, ал. 1, т. 4, б. "б" и чл. 9, ал. 1, т. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. В случая не става въпрос за поставяне на изисквания, свързани с придобита степен на образование или правоспособност, а за доказуемост на преминат курс на обучение – индикация за способностите на конкретното лице да изпълни възлаганата дейност. В този смисъл е налице и съдебна практика - Решение № 2170 от 1.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 316/2023 г., IV Решение № 6552 от 20.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1432/2023 г., VII о., Решение № 8312 от 7.08.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4506/2023 г., VII о.

Предвид горното, настоящият състав намира за недоказано в процеса, че възложителят – Община Кърджали е извършил описаното в т. 2 от решението нарушение на ЗОП, респ. за незаконосъобразни изводите на УО на ОПРР за наличието на нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

От проектната документация/Раздел II „Условия за участие“, т. 3 „Критерии за подбор“, 3.3 „Технически и професионални възможности“, б. Б.3, е поставено условие участникът да разполага със специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“/л. 238 от делото/, който да „притежава валидно удостоверение/сертификат за преминато обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве или еквивалентно“.

Съдът намира, че поставеното от Община Кърджали изискване за специалист здравословни и безопасни условия на труд е в съответствие с регламентацията на чл. 5, ал. 2 от ЗЗБУТ, съгласно която норма в процеса на проектирането, строителството и въвеждането в експлоатация на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. В този смисъл, изпълнителят на обществената поръчка има нормативно установеното задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове – чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ. Безспорно е, че в релевантната уредба разпоредба законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица – в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск те трябва да имат подходящо образование и квалификация. По силата на чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове.

По силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „в“ от ЗКС, едно от условията, на които следва да отговаря строителят, за да бъде вписан в регистър е до разполага с необходимия персонал, нает по трудов договор, по спазването на здравословни и безопасни условия на труд., като съгласно т. 5 и 6 от горната разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно дефиницията на §1, т. 5 от Закона за професионално образование и обучение, „професионална квалификация„ е квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения.

Право на бенефициента – възложител е да иска обществените поръчки да бъдат изпълнени при точно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд. В конкретния случай не е включил условие за определена степен на образование, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. Така въведеното в процесната документация условие, предоставя възможността длъжностното лице по безопасност и здраве да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение за това. Според съда, с оглед използваният израз „еквивалентно“, такова лице може да бъде и всяко, чието образование включва обучение по безопасност и здраве в строителството – напр. „строителен инженер“, „строителен техник“, с професионално направление „Архитектура, строителство и геодезия“ и др., респ. които имат подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, и притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, да осъществят ефективно дейностите, ако имат професионална квалификация за безопасни и здравословни условия на труд. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, като в случая бенефициентът не е ограничил професионалната квалификация само до лице с конкретно удостоверение за завършен курс на обучение и притежава нарочно удостоверение/сертификат за преминато такова обучение, а длъжностно лице по ЗБУТ съгласно обявлението ще е и такова лице с квалификация за изпълнение на длъжността, съгласно придобита специалност и образователно-квалификационна степен.

В този смисъл, в документацията за участие липсва определение за „еквивалентно“, но при неяснота на поставените условия, всеки един от евентуалните участници би могъл и да поиска разяснение по чл. 33 от ЗОП.

Предвид горното, настоящият състав намира за недоказано в процеса, че възложителят – Община Кърджали е извършил описаното в т. 3 нарушение на ЗОП, респ. за незаконосъобразни изводите на УО на ОПРР за наличието на нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, т. 2 и ал. 2от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

(4) Незаконосъобразна методика на оценка. Посочено е, ме методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е незаконосъобразна в частта „ТЕХНИЧЕСКИ ПОКАЗАТЕЛ (ТП)“, по който се оценява предложената цялостна организация на работа, както и начинът, по който ще бъдат изпълнени дейностите по проектиране и строителните работи. В тази си част методиката предвижда участникът да получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи. Прието е, че това условие е в противоречие на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника. Изложени са доводи, че начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Приет е за основателен сигнала и е отразено, че не следва да се излагат преповтаряне на констатациите на подателя, а именно:

Видно от представената и приета по делото „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“/л. 245 и сл./ възложителят е избрал за критерий за оценка на икономически най-изгодната оферта по критерий „оптимално съотношение качество/цена“, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Посочено е, че комплексната методика се определя на база Технически показател (ТП) с относителна тежест 60% и Финансов показател (ФП) с относителна тежест 40%. Отразено е, че ТП при оценката на се оценява предложената цялостна организация на работа, както и начинът, по който ще бъдат изпълнени дейностите по проектиране и строителните работи. Посочени са изискванията към съдържанието на техническите предложения, наличието на които е основание за получаване на максимален брой точки по ТП - представяне на организационната схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката; описание на генералния подход и методологията за изпълнение на етапите и дейностите, включени в нейния предмет; представянето на строителна програма и линеен календарен план-график за изпълнението на отделните етапи и дейности; описание на мерките за опазване на околната среда, които да отчитат въздействията, свързани със строителството. В допълнение, по всеки от подпоказателите за оценка: „Организация на персонала по време на изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор“ - ТП1 и „Начин на изпълнение на проектирането и строителството“ - ТП2, възложителят е дефинирал надграждащи изисквания, чието наличие е предпоставка за присъждане на по-голям брой точки на съответното предложение.

В оспореното решение е прието, че цитираните в сигнала условия, съдържащи субективни неясни елементи, правят разписания критерий субективно оценим и неясен за участниците. Те са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния по-висок или максимален брой точки. Така разписаните критерии не представят необходимите обективни критерии, въз основа на които помощния орган да оцени и спрямо които да съпостави съответното техническо предложение. Счетено е, че така въведените изисквания създават условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Изложени са доводи, че заложените условия разкриват наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което води до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията. Въведени са доводи, че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е в пряко противоречие с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

Настоящият състав намира за незаконосъобразни изводите на УО на ОПРР за наличието на нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

В процесната методиката ясно са посочени конкретните условия, на които трябва да отговаря офертата на участника, за да получи необходимия брой точки. Във всяко едно от посочените надграждащи обстоятелства ясно е посочено каква точно информация трябва да се съдържа в предложенията, за да отговарят те на качествените аспекти, формулирани от възложителя и насочени към осигуряване на качество на отделните дейности по проектиране, строителство и авторски надзор. Така например като минимално изискване към участниците е посочено/ТП1/, че предложенията им следва да представят организационната схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, посочвайки длъжностите и взаимовръзките между участниците в реализирането на обекта. Съответно като първо надграждащо обстоятелство е предвидено участниците в процедурата да посочват какви задължения и отговорности ще бъдат вменени на отделните експерти, отговорни за изпълнението на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор, както и посочване на методите за осъществяване на комуникация с възложителя и останалите участници в строителния процес. Второто надграждащо обстоятелство също е свързано с организация на работа на персонала и то с правилното протичане и финализиране на процеса по одобрение на изработения инвестиционен проект. Съответно третото надграждащо обстоятелство касае изграждането на организация на дейността при съставянето на актовете и протоколите по време на строителството.

Дейностите по технически показател ТП2 касаят предложения от участника начин на изпълнение на проектирането и строителството като минималното изискване към офертите на участниците е за представяне на организация и начин на изпълнение на проектантската и строителната дейност. Като надграждащи обстоятелства се включват: Предложени мерки за предотвратяване и преодоляване на идентифицираните възможни пречки за изпълнение на дейностите, които са ясно разграничени (1); Представяне на организация по включваща осигуряване на материали, съответстващи на изискванията, осигуряване на ритмичност на доставките и входящ контрол за качество (2) и т.н.

Предвид това съдът счита, че не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, тъй като съдържанието на методиката за оценяване не обосновава извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, а в същата ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства.

Както вече бе посочено по-горе, методиката съдържа достатъчно техническа информация, на основата на която всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както минималните изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване обстоятелства. Посочени са ясно и недвусмислено отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата.

В оспорения акт липсва отразяване кои конкретни показатели, заложени от възложителя не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Органът не е изложил от фактическа страна на кои части от методиката се основават доводите за допуснати нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП. В тази връзка са въведени общи и формални изрази без конкретизация: „…. тъй като посочените предпоставки(липсва описанието им), заложени в методиката, са неясни – стр. 44, абз. 3 от решението, л. 34, стр. 2 от делото; УО на ОПРР счита, че тези въведени изисквания (липсва описанието им) създават условия за неравно третиране на участниците – стр. 43, абз. 3 от решението, л. 34 от делото/.

В тази част на оспореното решение административният орган препраща към съдържанието на сигнала, описан в изпратеното до кмета на Община Кърджали писмо за откриване на процедура по ЗУСЕФСУ. От една страна органът не е изразил никакви собствени мотиви относно поставени от възложителя критерии за оценяване съгласно методиката, а от друга по изложените по-горе съображения съдът намира твърденията в сигнала за формулирана незаконосъобразна методика, за необосновани и недоказани в процеса.

С оглед горното, то приетите от ОУ на ОПРР доводи за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП са необосновани и недоказани от фактическа и правна страна. Предвид това неправилно административният орган е възприел методиката на оценка в проектната документация като незаконосъобразна и е квалифицирал приетото като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В заключение, независимо от липсата на констатирано нарушение по т. 2, т. 3 и т. 4 от атакуваното решение на УО на ОПРР, оспорването като краен резултат следва да бъде отхвърлено като неоснователно, тъй като нарушението, описано в т. 1 на решението за финансова корекция осъществява състав на нередност и е достатъчно основание за определяне на корекция в посочения от органа размер. В настоящия случай са констатирани 4 /четири/ нарушения, представляващи нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, при което е определена една финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В съответствие с разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, регламентираща, че при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, след като е индивидуализирал пропорционален размер на финансова корекция за всяко едно констатирано нарушение, ОУ на ОПРР е определил общ размер на финансова корекция, равен на 5 % . С други думи, независимо от недоказаността в процеса на 3 от 4 визирани в оспорения акт нарушения, това не се отразява върху крайния резултат за определяне на финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи.

По изложените съображения настоящият състав счита, че Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 214-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност *** лв. без ДДС, е законосъобразно, поради което предявената против него жалба от Община Кърджали се явява неоснователна и оспорването следва да бъде отхвърлено.

При този изход на делото и с предвид надлежно заявеното от пълномощника на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, следва на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройство да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Кърджали, ЕИК ***, срещу Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 214-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност 6 800 00.00 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Община Кърджали, ЕИК ***, с административен адрес: ***, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство гр.София, ***, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Препис от решението да се връчи на страните.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС, чрез Административен съд – Кърджали, в 14 - дневен срок от деня на съобщението, че е изготвено.

Председател:

Номер на акта:	135
Дата:	25 януари 2024 г.
Съдия:	Ангел Маврев Момчилов

Дело:	20237120700428
Тип на делото:	Административно дело
Дата на образуване:	2 ноември 2023 г.

Решение по дело №428/2023 на Административен съд - Кърджали

Съдържание на акта Свали акта

В ИМЕТО НА НАРОДА