Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер
206 от 08.02.2019 г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд –
Бургас, дванадесети състав, на девети януари
две хиляди и деветнадесета година в публично
заседание в следния състав:
Председател:
Диана Ганева
при
секретаря Й. Б., като разгледа
докладваното от съдия Ганева
административно дело номер 3123 по
описа за 2018 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във
връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.26, ал.1 и ал.5-7
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община Ямбол, с адрес в гр.Ямбол,
бул. “Г. С. Раковски“ №7, представлявана от Г. С. - кмет на Община Ямбол, против
Решение № РД-02-36-1388/26.10.2018 год. на Заместник-министър и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО на ОПРР)
2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ)
за неверифициране на разходи по Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № BG16RFOP001-1.017-0002-С01 на Община Ямбол. Заявено е твърдение,
че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение
на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимите
материалноправни норми. Формулирано е искане за отмяна на оспорения акт. В
съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата
по доводите, изложени в нея. Пледира за отмяна на цитираното по-горе решение.
Претендира разноски.
Ответникът по оспорване – Заместник-министър и
Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 при МРРБ, чрез процесуалния си представител
– адв. Т. от САК, оспорва жалбата като неоснователна, не ангажира допълнителни
доказателства, заявява искане за оставяне в сила на оспорения акт и присъждане
на направените по делото разноски.
Съдът
след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна
намира за установено следното:
Между
Община Ямбол и МРРБ, УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., е сключен административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.017 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020-Ямбол“ част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН - BG16RFOP001-1.017-0002-С01 (№РД-02-37-15/12.01.2017г) (л.78-86).
Във връзка с изпълнението на договора за
безвъзмездната финансова помощ, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност
под № 557. С писмо с изх. №29-06-6-1466
(8)/23.08.2018 г. (л.144-156) ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на
Община Ямбол за получения сигнал за нередност и за становището си по него, като
е приел, че сигналите за нередност по т. II.2.1,
т.ІІ.2.2 и т. II.2.3. от писмото са
основателни, с оглед на което е стартирал процедура по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е предоставил на Община Ямбол
възможност да представи възражения по констатациите и предвидената финансова
корекция за тях, както и писмени доказателства в подкрепа на възраженията си. В
определеният в писмото срок, Община Ямбол е представила писмено възражение, което
при постановяване на обжалваното решение ответникът не е приел за основателно (л.158-166).
За да наложи финансовата корекция
Управляващият орган е приел, че при провеждането на обществена поръчка са били
допуснати следните нарушения, които се квалифицират като нередност по смисъла
на ЗУСЕСИФ, а именно:
- установяване на извършено нарушение,
допуснато от бенефициента - Община Ямбол,
представлявана от кмета - г-н Г. С. , с
адрес: гр. Ямбол, ул. „Г. С. Раковски" № 7, на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и
чл. 59, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за
подбор, съгласно който Експерт Контрол по качеството да има квалификация
„строителен инженер“;
-нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и
чл. 59, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за
подбор, съгласно който Експерт по безопасност и здраве в строителството да има
квалификация „строителен инженер“;
-нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б" от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка.
-нарушение на чл. 2, във връзка с чл.
107, във връзка с чл. 104, ал.
4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП - незаконосъобразно отстраняване
на участник.
С
решение № РД-02-36-1388/26.10.2018г. (л.307-331 от делото) на
заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на ОП „Региони
в растеж“ 2014-2020г. е приключен сигнал за нередност с рег.№ 557 и на Община Ямбол
е наложена финансова корекция.
При
така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Съобразно
разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и трето
от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т.10 от
Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена Д. Н.–
заместник-министър на МРРБ за Ръководител на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.,
с конкретно изброени правомощия (л.76).
Видно от така представените
доказателства заместник-министъра на МРРБ – Д. Н., се явява ръководител на УО, определен със
заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството, поради което
издаденото от нея решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, се явява издадено от
компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
В хода на административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са
довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения.
Видно от приложената
административна преписка с писмо изх.№ 29-06-06-1466(8)/23.08.2018г.
(л.144-156) УО на ОПРР е уведомил Община Ямбол за резултата от контролната
проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за
нередност, регистриран под № 557 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР в
МРРБ, като в него са посочени административна информация, информацията по
сигнала, анализ на нарушението от правна страна и процедура. В последния раздел
на писмото изрично е посочено, че с него се информира, че по сигнал с рег.№ 557
от Регистъра на сигналите за нередности УО стартира процедура по чл.73 от
ЗУСУЕСИФ, за посочените нарушения и в съответствие с изискванията на чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и
възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за
тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства. Писмото е получено и в
определения срок са постъпили писмени възражения от Община Ямбол с вх.№ 99-00-6-1466(9)/10.09.2018г.
(л.158-168). Обжалваното решение е издадено на 26.10.2018г., в срока по чл.73,
ал.3 от ЗУСЕСИФ, като направените от жалбоподателя възражения са подробно
разгледани от административния орган.
Обжалваното решение е издадено в
предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените
материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него
фактически и правни основания, поради
което съдът намира възраженията за допуснато нарушение на чл.59, ал.2,т.4 и т.5
от АПК, за неоснователни.
Във връзка с възражението, че не е
посочена основата, върху която е начислена финансовата корекция, съдът намира
за нужно да отбележи следното:
В основата, върху която се налага
финансова корекция по отношение на сключен с изпълнител на съответната
обществена поръчка договор, следва да се включат и средствата от така
нареченото национално съфинансиране. Предоставената безвъзмездна финансова
помощ е с включен ДДС, поради което няма как същият да не бъде взет предвид
като основа за определяне на финансова корекция, респективно да не е включен в
размера на същата. В настоящия случай в решението, предмет на обжалване, е
определена основата и това е сумата 2 155 021.26 лева с ДДС. Това е сумата по
сключения с избрания за изпълнител Консорциум „Строителство Ямбол-Климент
Охридски" договор на стойност 1 795 851.05 лева без ДДС. Предметът на
договора е „инженеринг“ (проектиране, строителство и упражняване на авторски
права) за обновяване и модернизиране на обекти за образователната
инфраструктура на Община Ямбол на обект средно училище „Климент Охридски“ Ямбол,
поради което възраженията в тази насока са неоснователни.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
За да е приложима
хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и
второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде
установено от административния орган.
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
дава определение на понятието "нередност". "Нередност" е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Административният орган е приел, че в
случая са налице четири нарушения, както следва:
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и
чл. 59, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за
подбор, съгласно който Експерт Контрол по качеството да има квалификация
„строителен инженер“;
-нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и
чл. 59, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за
подбор, съгласно който Експерт по безопасност и здраве в строителството да има
квалификация „строителен инженер“;
-нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б" от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка.
-нарушение на чл. 2, във връзка с чл.
107, във връзка с чл. 104, ал.
4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП - незаконосъобразно
отстраняване на участник.
По първото нарушение, а именно незаконосъобразен критерий за
подбор, съгласно който Експерт Контрол по качеството да има квалификация
„строителен инженер“, съдът намира жалбата за неоснователна. Съображенията за
това са следните:
Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят
няма право да ограничава конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
Видно от обявлението и документацията, възложителят - бенефициер по смисъла на чл. 2, (36)
от Регламент № 1303/2013, е поставил като условие за участие изискването
изпълнителят да разполага с експерт "контрол по качеството", който има професионална квалификация "строителен
инженер" или еквивалент и Удостоверение
за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС в Централния
професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на
посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает
по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството.
Съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 ЗКС наетият технически персонал трябва да
притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават
необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните
строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за
вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя към
заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи
техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния
персонал.
Право да осъществяват контрол на
строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална
квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и
обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение,
което не е нормативно ограничено от исканата от Общината квалификация
"строителен инженер". Сочената от Общината квалификация не е нормативно установено изискване и за заемане на
длъжността контрол върху качеството на изпълнение на строителството. С оглед на
това, изискуемата професионална
квалификация „строителен инженер“ ограничават
възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена
поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита
изискуема професионална квалификация
„контрол на строителството“. Това ограничение не е обосновано от предмета и
количеството или обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият
интерес от предмета на обществената поръчка не е основание за налагането на
процесното ограничение, както и нейната стойност, защото не стойността, а обема
и вида на строителните дейности са тези, който имат отношение за изискванията към експерта. Очевидно е, че изискването за "строителен
инженер" не гарантира автоматично искания от Общината опит с оглед на "спецификата" на
обществената поръчка. В този смисъл е и
практиката на ВАС, обективирана в Решение № 8577/26.06.2018г., постановено по
адм.дело №3909/2018г.
Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както
и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за
подбор, съгласно който Експерт по безопасност и здраве в строителството да има
квалификация „строителен инженер", съдът съобрази следното:
В документацията
възложителят е поставил като изискване към участниците в екипа за изпълнение на
СМР да е включен експерт по безопасност и здраве в строителството , който има
квалификация „Строителен инженер“
или еквивалентна и притежаващ Удостоверение за „експерт за безопасност и
здраве“ или еквивалентен документ съгласно Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. За
заемане на длъжност „експерт по безопасност и здраве“ в строителството не се
изисква определена степен на образование или професионална квалификация.
Въвеждането от възложителя на изискване за професионална квалификация -
"строителен инженер" е ограничаващо. Използването на термина
"еквивалентна" не допринася за внасяне на яснота и разширяване на
възможния кръг от лица, отговарящи на коментираното изискване, точно обратното
- дава възможност за произволно тълкуване и прилагане. Понятието "еквивалент"
според тълковния речник на българския език означава "нещо, равностойно на
друго, което може напълно да го замени". Ето защо, съдът приема, че тази
формулировка в обявлението противоречи на чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, както
правилно е приел ответникът. Поставените от Общината изисквания като критерии за подбор са ограничителни, несъответни на предмета, количеството и обема на обществената
поръчка. Поради това съдът намира, че извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл.
2, ал. 2 ЗОП е направен в съответствие с материалния закон. С това изискване възложителят е ограничил
възможността за избор на изпълнител,, а по този начин и свободната конкуренция,
осигуряването на която е основен принцип при възлагане на обществени поръчки по
ЗОП. В този смисъл е и практиката на ВАС-Решение №9889/18-07.2018г.,
постановено по адм.дело № 6400/2018г. Действително възложителят разполага с
оперативна самостоятелност да определи критериите за подбор на участниците в
процедурата, но изискванията на чл.59,ал.2, вр. чл.63, ал.1 от ЗОП не може да
се прилага независимо от принципите на чл.2 от ЗОП. Допуснато е нарушение на
националното право, което е свързано с
правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки, транспонира
Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г.
относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за
строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), съответно измененията й.
Третото констатирано
от УО нарушение, се състои в прилагане на незаконосъобразна методика,
определена в нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. В
одобрената Методика са включени две условия, надграждащи предложението за
изпълнение, всяко с по 20 точки – „Мерки за намаляване на затрудненията при
изпълнение на СМР“ и „Мерки за опазване на околната среда в строителството“.
Условията заложени като надграждащи предложението за изпълнение обаче,
припокриват минимално изискуемите такива, съгласно обявената техническа
спецификация. Изброените надграждащи обстоятелства представляват организация на
изпълнението на СМР и на строителната площадка, при която да се елиминират
рисковете за трети лица, част от техническата спецификация. Следователно, в
настоящия случай незаконосъобразно Общината е поставила по-висока оценка на участник
за това, че същият е разработил подробно „организацията на изпълнението на СМР
и строителната площадка, при която да се елиминират рисковете за трети
лица", което е минимално изискване в техническата спецификация.
За да се поставят надграждащи условия относно Мерките за намаляване на
затрудненията при изпълнение на СМР следва да са предвидени минимални такива, а
не основа за по- подробно и детайлно разработване, в противоречие със забраната
на чл. 33,
ал. 1, предл.2 от ППЗОП. Включването в методиката за оценка
и на други показатели, извън цената, има за цел да стимулира участниците да
предлагат на възложителя решения, чрез които ще се постигне по-добър резултат
при изпълнение на поръчката спрямо този, който се базира на определените
минимални изисквания. Действително е предоставена на възложителя свободата да
избира начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на
поръчката, но за да се гарантира реалната конкуренция, тази свобода не може да
е неограничена, поради което ЗОП е предвидил ограничения, свързани с
показателите, въз основа на които се избира печелившата оферта.
В настоящия
случай методиката предвижда отстраняване на участник при липса на задължително
изискуемите елементи от т.1 до т.6, но същевременно допуска оценяване на предложения,
които не отговарят на изискванията на
възложителя относно съдържанието на офертите и предложенията, а
именно-ако липсват надграждащи условия относно „мерки за намаляване на
затрудненията при изпълнение на СМР“ и „мерки за опазване на околната среда в
строителството“, които са част от цялостната организация на строителната
площадка, като им се присъжда минимален брой точки-20 в противоречие с нормата
на чл.107 от ЗОП за отстраняване на участници, чийто оферти не отговарят на
изискванията на възложителя.
Методиката за
оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на
участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед
степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване.
С разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП
законодателят е въвел императивно изискване в документацията възложителят да
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател, като начинът трябва 1. да дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и 3. да
осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за а) количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В настоящия
случай методиката за комплексна оценка на предложенията се явява
незаконосъобразна. Описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни
указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на
обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на
кандидатите.
С оглед на
изложеното, съдът приема, че са правилни изводите на ръководителя на УО за
допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за оценка, в
нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП,
извършено чрез действия на възложителя и след като то има за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е предпоставка за
необосновано допускане на едни и ограничаване на участието на други лица в
процедурата, като ограничената по този начин конкуренция, е довела до
неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти.
Четвъртото констатирано
нарушение е свързано с нарушение на чл. 2, във връзка с чл. 107, във връзка с чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП - незаконосъобразно
отстраняване на участник, като и в тази част съдът намира жалбата за
неоснователна. Съображенията за това са следните:
Участникът „Пи Ес Пи“ ЕООД е
отстранен от процедурата предвид обстоятелството, че този участник не е
отстранил констатираната от комисията липса на информация в Част III, Раздел I „Други основания за
изключване, които може да бъдат предвидени в националното законодателство на
възлагащия орган или възложителя на държава членка" относно факта дали
посочените от участника трети лица са свързани лица по смисъла на § 2, т. 45 от ДР на ЗОП.
Видно от
указанията за участие, приложени към документацията за обществена поръчка,
Общината е изискала при подаване на офертата участникът да декларира липсата на
основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, чрез
представяне на ЕЕДОП, като е указано, че липсата на основания за отстраняване
по чл. 54,
ал. 1 и чл. 55, ал. 1, както и други основания за отстраняване, посочени в т.
2.3.1.
и 2.3.2. от ДУ (стр. 7-9), да
се декларират в част III „Основания за изключване" на ЕЕДОП, раздел Г
„Други основания за изключване" на ЕЕДОП.
В същото време част III, б. А „Основания, свързани с
наказателни присъди" и б. Г „Други основания за изключване, които може да
бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган" на
ЕЕДОП-те, „Пи Ес Пи" ЕООД и третите лица са маркирали „Не". Видно е
от текста на приложената в документацията бланка на ЕЕДОП, ако икономическият
оператор отбележи „Да" в част III, б. А и б. Г, това означава, че за същия
са налице основания за отстраняване. Респективно, отбелязването на „Не" в
съответната част на ЕЕДОП означава, че приложимите основания за отстраняване не
са налице. В случая не са налице основанията за отстраняване. Щом липсата на
основания за отстраняване е заявена изрично в част III „Основания за
изключване" на ЕЕДОП, раздел Г „Други основания за изключване" на
ЕЕДОП, не е необходимо същите за бъдат подробно и изрично заявени в съответните
раздели на част III на ЕЕДОП. Такова би било необходимо само в случаите, когато
в ЕЕДОП е маркиран отговор „Да" в б. А и б. Г, за да се установи която
точно от хипотезите на закона е налице.
„Пи Ес Пи“ ЕООД е
отстранено като участник и поради обстоятелството, че в представените ЕЕДОП
липсва информация за специфичен професионален опит, според изискванията на
възложителя, като съгласно указанията за попълване на ЕЕДОП, посочени в самия
образец, след Раздел В: Информация относно използването на капацитета на други
субекти „Обръщаме Ви внимание, че следва да бъдат включени и техническите лица
или органи, които не са свързани пряко с предприятието на икономическия
оператор, и особено тези, които отговарят за контрола на качеството, а при
обществените поръчки за строителство - тези,
които предприемачът може да използва за извършване на строителството. Посочете
информацията съгласно части IV и V за всеки от съответните субекти, доколкото
тя има отношение към специфичния капацитет, който икономическият оператор ще
използва".
Разпоредбата на чл.
54, ал. 8 ППЗОП
предвижда при установени липса,
непълнота или несъответствие с изискванията към личното състояние или
критериите за подбор, комисията ги посочва в протокол, който се публикува в
профила на купувача и в същия ден се изпраща до всички участници в процедурата.
Видно от съдържанието на Протокол № 2, в
същия оценителната комисия не е посочила липсата на специфичен професионален
опит в представените от страна на третите лица ЕЕДОП-и, като по този начин не е
дала възможност на участника „Пи Ес Пи" ЕООД да отстрани нередовността в
документите си за подбор, съгласно изискванията на чл. 104, ал. 4 ЗОП вр. чл. 54, ал. 8 ППЗОП, поради
което неправомерно е предложила същия за отстраняване от процедурата, още
повече, че в представения от този участник ЕЕДОП, част IV - Критерии за подбор, раздел В - Технически и професионални способности, същият е
посочил наличието на специфичен професионален опит на предложените от него
трети лица.
В този смисъл
констатираното нарушение съставлява нередност по т. 9 към Приложение № 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Налице е и
вторият елемент на нередността - вреда за
бюджета на Съюза. Съгласно дефиницията за нередност - чл. 2 (36) от Регламенти
№ 1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на правото на
Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени възможността
процесното нарушение да има или да би могло да има за последица вреда на
бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда на
Европейския съюз тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013.
В случая, с оглед
на характера на нарушенията, е безспорно, че не може да се изключи възможността
за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото
не може да се изключи възможността от участие в процедурата да са се отказали
изпълнители, които нямат на разположение експерти, отговарящи на поставените изисквания, но които биха могли да
предложат по-изгодни от приетите от Общината условия за изпълнение на поръчката.
С оглед на факта,
че процесният проект е финансиран 100 % от Европейския фонд за регионално
развитие
и Националния фонд, правилно е определена и
основата на финансовата корекция - допустимите разходи по проекта.
С оглед на
изложеното жалбата на Община Ямбол против решение за налагане на финансова
корекция № РД-02-36-1388/26.10.2018 г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г., е
неоснователна и следва да бъде отхвърлена, на основание чл.172, ал.2 от АПК.
От процесуалния представител на
ответника е направено своевременно искане за присъждане на сторените по делото
съдебно-деловодни разноски, като съобразно представените доказателства същите
са в размер на 4329.01 лева (л.383-386), от които 3 607.51 лв., представляващи
заплатено адвокатско възнаграждение и 721.50 лв. – начислен ДДС, която сума
следва да се присъди в полза на МРРБ, на основание чл.143, ал.4 от АПК.
Мотивиран от изложеното Административен
съд Бургас, дванадесети състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Ямбол против Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-36-1388/26.10.2018 год. на Заместник-министър и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО на ОПРР)
2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ).
ОСЪЖДА Община Ямбол, с адрес гр.Ямбол, бул. “Г. С. Раковски“
№7, представлявана от кмета Г. С. да заплати в полза на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството разноски по делото за настоящата съдебна
инстанция в размер на 4329.01 лв.- адвокатско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в
14-дневен срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: