№ 18
гр. Бургас, 14.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на двадесет и
шести януари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател:Павел Ал. Ханджиев
Членове:Десислава Д. Щерева
Янко Н. Новаков
при участието на секретаря Станка Ст. Ангелова
като разгледа докладваното от Павел Ал. Ханджиев Въззивно търговско дело
№ 20222001000264 по описа за 2022 година
Производството е по чл. 258 и сл. ГПК.
С решение № 198 от 18.08.2022 г., постановено по т.д.№ 149/2021 г. по
описа на Окръжен съд – Бургас, е осъдено “С.“ ЕООД на основание чл. 92 и
чл. 86, ЗЗД да заплати на Д.П. сумата 325 751,11 лв., представляваща
договорна неустойка по чл. 18, ал. 4 от сключения между тях договор за
изработка от 20.05.2019 год., дължима за забавено изпълнение, заедно със
законната лихва за забава от подаването на исковата молба – 06.04.2021 год.,
до окончателното й изплащане, и е отхвърлен искът за главницата над
присъдения размер до претендирания размер от 455 875,45 лева, поради
погасяването на тази горница чрез съдебно прихващане с насрещното
парично вземане на ответника „С.“ ЕООД срещу ищеца Д.П. за сумата 130
124,34 лв. с ДДС, представляваща стойността на извършени от ответника в
процесния обект необходими СМР, непредвидени в договора от 20.05.2019
год.
Ищецът Д.П. е останал недоволен от тази част на решението с която е
отхвърлен главния иск за горницата над 325 751,11 лв. до претендираната с
исковата молба сума от 455 875,45 лв. поради извършено съдебно прихващане
с насрещно парично вземане на ответното дружество срещу ищеца в размер
на 130 124,34 лв. с ДДС, представляваща стойността на извършени от
ответника необходими и непредвидени с процесния договор за обществена
поръчка СМР, както и акцесорната претенция за законна лихва върху
отхвърлената част, считано от датата на подаване на исковата молба до
окончателното й изплащане.
1
В депозираната от ищеца въззивна жалба се поддържа, че в
обжалваната част решението на Окръжен съд – Бургас е неправилно, тъй като
формираните от съда изводи за основателност на въведеното в процеса
възражение за съдебно прихващане с горепосочената сума не били
подкрепени с доказателства. Не била спазена процедурата, предвидена в чл. 3,
ал. 15 от процесния договор. Съдът не обърнал внимание на възприетото от
вещите лица в заключението на приетата по делото СТЕ. Липсвали актове за
скрити работи, поради което не можело да се прецени дали някои от тях били
изпълнени в целия обем, който твърди изпълнителят. Не било проведено
пълно и главно доказване на твърденията на ответника. Той представил по
делото само обяснителни записки и КСС на непредвидени СМР, при това –
без дата, които не обосновавали необходимостта от допълнителни работи. За
тези работи липсвало писмено съгласие на възложителя. От показанията на
св. О., упражняваща инвеститорски контрол, станало ясно, че ответникът е
работил с видими закъснения, а покривната плоча на концертната зала е била
отворена почти три месеца. За първи път проблемът с допълнителните СМР е
бил обсъждан на работна среща, проведена в сградата на Министерството на
културата на 15.10.2020 г., а изпълнителят се ангажирал да изготви актуален
линеен график за довършване на работите на строеж едва на последната
проведена работна среща на 29.10.2020 г. – значително след изтичане на
крайния срок за изпълнение. Не били събрани доказателства, че всички тези
строителни дейности били изпълнени именно от ответното дружество с оглед
обстоятелството, че още на 22.05.2019 г. то възложило цялостното
изпълнение на процесната обществена поръчка на свой подизпълнител – „Е.“
ООД, което било едностранна подмяна на изпълнителя по договора.
Въззивникът-ищец отправя искане за отмяна на съдебното решение в
отхвърлителната му част и постановяване на ново, с което да се осъди
ответника “С.“ ЕООД да заплати на Д.П. сумата 130 124,34 лв. с ДДС,
представляваща разликата между присъдената с обжалваното решение и
пълния претендиран с исковата молба размер на договорната неустойка (455
875,45 лв.), дължима по силата на сключения между страните по делото
договор за обществена поръчка от 20.05.2019 г., имащ за предмет
“Реконструкция на сградата на Концертна зала “П.“ заедно със законната
лихва върху посочената разлика, считано от завеждане на исковата молба до
окончателното й изплащане. Претендират се разноски. Не се правят нови
доказателствени искания.
Въззиваемият ответник “С.” ЕООД не е представил отговор на
въззивната жалба на ищеца.
Ответникът “С.” ЕООД е обжалвал решението в частта, с която са
уважени исковете на Д.П. за заплащането на сумата 325 751,11 лв.,
представляваща договорна неустойка по чл. 18, ал. 4 от договор за изработка,
сключен между страните на 20.05.2019 г., дължима за забавено изпълнение,
заедно със законната лихва от завеждането на иска до окончателното
изплащане на сумата.
2
Във въззивната си жалба ответникът поддържа, че в тази част
решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно, постановено в
противоречие с материалния закон и процесуалните норми, както и
необосновано. В мотивите били обсъдени само част от събраните по делото
гласни и писмени доказателства. От показанията на св. О. било доказано
възражението на ответника за негодност на проекта на възложителя, което
било отбелязано в доклада, но не и в крайния съдебен акт. Ако проектът бил
следван стриктно и са били изпълнени само заложените в договора СМР,
сградата е щяла да бъде компрометирана. Промени в проекта имало както по
отношение на ВиК, така и по част Ел и част ОВК, които довели до забавяне на
изпълнението и наложили извършването на нови, невключени в договора
СМР. Наложителността на промените по технологични причини и липсата на
качествено проектиране и обследване на обекта били подкрепени от тройната
СТЕ, от показанията на св. М.И., както и от конструктивното становище на
инж. А., фаза Авторски надзор, част Конструкции.
Ответникът не е оказал съдействие, въпреки че бил надлежно уведомен
за необходимостта от промени и какви точно допълнителни работи били
извършвани, което било видно от показанията на св. О., упражняваща
инвеститорски контрол. За някои СМР били съставяни актове обр.19, но не и
за новите. Не били изготвени и заменителни таблици, което на практика
означавало изпълнителят да финансира със собствени средства
реконструкцията на Концертна зала “П.“ и едва след това, евентуално, да му
бъдат заплатени в по-нисък размер, което би довело до недопустимо
неоснователно обогатяване на ищеца за сметка на ответника.
По отношение на заданието за система за озвучителна и осветителна
техника въззивникът-ответник твърди, че е информирал ищеца, че е
необходимо да предостави необходимите спецификации, съобразени с
измененията в част Електро от проекта. Нужните промени, засягащи всички
допълнителни СМР, били посочени в издадените заповеди от проектантите,
осъществяващи авторски надзор на строежа, вписани в заповедната книга на
обекта и били сведени до знанието на ищеца. Същите били заявени за
одобрение преди крайния срок за завършване на възложените СМР с
обяснителна записка и приложена към същата КСС, а впоследствие и с писмо
с изх.№ 025/19.02.2020 г., но възложителят не предприел действия по
приемането им по предвидения в договора начин и не е съставил
необходимите актове по образец, за да може да бъде приет строежа по
предвидения в закона ред. Ищецът бил в забава, тъй като неоправдано не е
дал необходимото съдействие на изпълнителя, за да може да изпълни
задълженията си.
Въззивникът-ответник отправя искане да се отмени решението в частта,
с която претенциите срещу него са уважени, и да се постанови ново решение
по съществото на спора, с което предявените искове да се отхвърлят изцяло.
Претендират се разноски. Не сочи доказателства.
3
В срока по чл. 263 ГПК е постъпил отговор по тази въззивна жалба от
ищеца Д.П.. Жалбата се оспорва като неоснователна.
Поддържа се, че протоколът за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво на строежа бил съставен на 17.06.2019
г.; крайният срок за изпълнение на процесните СМР бил в края на месец
февруари 2020 г., но нямало съставен акт обр. 15. От началото на м. март
2020 г. дружеството-изпълнител било в просрочие на задължението си да
предаде предвидените с процесния договор и изпълнени СМР.
Ищецът бил изправна страна по договора, като в съответствие с
договора заплатил на ответното дружество общо 1 249 714,47 лв. в
съответните размери и срокове за плащане.
Според извършената в производството СТЕ в разширен състав и до
момента имало довършителни СМР, които не са изпълнени. Били налице
доставени и платени от ищеца материали за извършване на значителни по
обем строителни дейности, свързани с подовите настилки, но без да е
изпълнен съответния за тях монтаж, което на практика означавало липса на
изпълнение.
Не били изпълнени доставка и монтаж на предвидената по одобрения
проект озвучителна и осветителна техника, въпреки че била изцяло заплатена
от страна на ищеца и включена в съставения между страните протокол обр. 19
№ 4 от 25.02.2020 г. Оборудването се намирало на отговорно пазене в склад
на дружеството-изпълнител и въпреки многократните уведомления,
отправени от Д.П., съдържащи искания за предаването му, нямало отговор от
насрещната страна.
Оспорват се оплакванията на въззивника за липсата на съдействие от
страна на възложителя във връзка с изпълнението на тази част от проекта и се
сочи, че страната била информирана за налагащите се промени в проекта по
част Електро на 19.02.2020 г. – т.е. десет дни преди изтичането на крайния
срок на договора, а за първи път проблемът с допълнителните СМР е бил
обсъждан на работна среща, проведена в сградата на Министерството на
културата на 15.10.2020 г. Неоснователни били доводите на въззивника във
връзка с предписанията на проектанта. Те били дадени непосредствено след
откриването на строителната площадка, а цитираните във въззивната жалба
заповеди не можели да оправдаят забавата на изпълнителя, тъй като касаели
само укрепващи работи, възникнали в хода на строителния процес.
Стойността на допълнителните СМР останала недоказана. Според
процесния договор съществувала нарочна процедура, която не е била спазена
и това е било установено от вещите лица при устното изслушване на СТЕ.
Едва на последната проведена работна среща на 29.10.2020 г. изпълнителят се
ангажирал да изготви актуален линеен график за довършване на работите на
строеж.
Въззиваемият ищец е поискал потвърждаване на съдебното решение в
частта, с която исковете му са уважени.
4
Апелативен съд - Бургас, като взе предвид изложените съображения
и доводи на страните, прецени събраните по делото доказателства и
съобрази закона, приема за установено от фактическа и правна страна
следното:
Въззивната жалба е подадена в срок, от легитимирана да обжалва
страна, срещу акт, подлежащ на обжалване, и отговаря на изискванията на
закона за редовност, поради което с определение от 19.12.2022 г. е допусната
до разглеждане по същество.
Бургаският окръжен съд е бил сезиран с искова претенция от Д.П.
против “С.” ЕООД за заплащане на сумата 455 875,45 лв., представляваща
уговорена между страните договорна неустойка на осн. чл. 18, ал. 4 от
сключения между тях договор от 20.05.2019 г., заедно със законната лихва от
датата на предявяване на иска до изплащането на сумата. Ищецът изложил
твърдения, че след проведена обществена поръчка е сключен договорът от
20.05.2019 г., по силата на който ищецът възложил на ответника
реконструкцията на сградата на Концертна зала “П. в гр. Бургас срещу
задължението да му заплати възнаграждение в размер на 1 519 584,83 лв. без
ДДС с включени 5 % непредвидени разходи, като ответникът е следвало да
изпълни задълженията си по договора в срок от 180 календарни дни. Ищецът
платил на изпълнителя сумата 1 249 714,47 лв. с ДДС. Срокът за изпълнение
изтекъл в края на м. февруари 2020 г., но оставали неизпълнени СМР. На осн.
чл. 18, ал. 4 от договора изпълнителят дължал неустойка за забавено
изпълнение в размер на 30 % от цената на договора. Ищецът поискал
осъждане на ответника за сумата 455 875,45 лв. заедно със законната лихва.
Ответникът оспорил претенцията. Възразил, че ищецът-възложител е
изпаднал в забава, тъй като не дал необходимото съдействие, без което
ответникът не би могъл да изпълни задълженията си. Освен това
изпълнителят извършил допълнителни дейности на стойност 257 769,87 лв.,
които не били включени в първоначалния обхват на възложеното, без
извършването на които било практически невъзможно изпълнението на
договора. Тези дейности забавили изпълнението и не били заплатени от
възложителя. Повдигнал възражение за прихващане на вземането си за сумата
257 769,87 лв. срещу евентуалното си задължение за неустойка.
С обжалваното решение окръжният съд осъдил ответника-изпълнител
да плати на ищеца сумата 325 751,11 лв., представляваща договорна
неустойка по чл. 18, ал. 4 от сключения между тях договор за изработка от
20.05.2019 год., дължима за забавено изпълнение, заедно със законната лихва
за забава от подаването на исковата молба – 06.04.2021 год., до окончателното
й изплащане, и отхвърлил искът за главницата над присъдения размер до
претендирания размер от 455 875,45 лева, поради погасяването на тази
горница чрез съдебно прихващане с насрещното парично вземане на
ответника “С.“ ЕООД срещу ищеца Д.П. за сумата 130 124,34 лв. с ДДС,
представляваща стойността на извършени от ответника в процесния обект
5
необходими СМР, непредвидени в договора от 20.05.2019 год.
Съгласно чл. 269 ГПК съдът извърши служебна проверка и приема, че
обжалваното първоинстанционно решение е валидно и допустимо.
По същество обжалваното решение е правилно и на осн. чл. 272 ГПК
въззивният съд препраща към мотивите му, което не е необходимо да
повтаря. В допълнение и по повод конкретните оплаквания във въззивната
жалба:
Между страните няма спор относно проведената обществена поръчка,
сключването на договора с определения изпълнител, предмета на договора и
неговото съдържание. Няма спор, че срокът за изпълнение е започнал да тече
от 17.06.2019 г. със съставянето на протокол за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа и
първоначално е следвало да изтече на 17.12.2019 г. Поради спиране на срока
за периода 16.08. – 31.10.2019 г. същият е изтекъл на 04.03.2020 г. Няма спор,
че към 04.03.2020 г., както и към настоящия момент възложената
реконструкция не е довършена. Няма спор, че договорът в чл. 18, ал. 4
предвижда, че при забавено изпълнение на поетите с настоящия договор
задължения, изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на 0,5 %
от стойността на договора за всеки просрочен ден до датата на
действителното изпълнение, но не повече от общо 30 % от цената на
договора. Няма спор, че с оглед времето, изминало от 04.03.2020 г. до
предявяването на иска на 06.04.2021 г., неустойката се явява ограничена до 30
% от стойността на договора, т.е. до 455 875,45 лв.
По делото е извършена съдебно-техническа експертиза от три вещи
лица, чието заключение е прието по делото без оспорване от страните и което
заключение съдът възприема изцяло – то е пълно, подробно обосновано,
дадено от компетентни и безпристрастни експерти.
Оплакванията на въззивника-изпълнител за това, че
първоинстанционният съд обсъдил само част от събраните по делото гласни и
писмени доказателства и не съобразил показанията на свид. О., с които било
доказано възражението на ответника за негодност на проекта на възложителя,
е неоснователно. “Негодността на проекта” на възложителя би могла да бъде
повод и основание изпълнителят да инициира процедура за изменение на
договора по реда на чл. 116 ЗОП вр. чл. 260 ЗЗД. Няма данни по делото
изпълнителят да е уведомил своевременно възложителя за непълнота или
негодност на проекта, поради което няма основания да се приеме, че проектът
е станал причина за забавеното изпълнение. Най-ранната дата, на която може
да се приеме, че изпълнителят е уведомил възложителя за извършени
непредвидени разходи (и дейности) е 19.02.2020 г., когато е изпратено писмо
изх. № 025, а това е 15 дни преди изтичане на кройния срок за изпълнение.
Вярно е, че за да бъдат изпълнени възложените СМР, е било необходимо да
се изпълнят работи, които не са били предвидени в проекта. Тези работи са
посочени в приложение № 5 към експертното заключение, но изпълнителят,
6
който носи доказателствената тежест да докаже възраженията си, не е
ангажирал доказателства за това, довели ли са тези непредвидени СМР до
удължаване на срока за изпълнение и с колко при положение, че има
договорени работи и доставки, които са отпаднали (приложение № 4), както и
че част от тези работи са определени от конструктора инж. М. като
“несъществени, но необходими”.
Неоснователно се поддържа от изпълнителя, че възложителят не е
оказал съдействие, въпреки че бил надлежно уведомен за необходимостта от
промени. Няма ангажирани от ответника доказателства за надлежно
уведомяване, както и за необходимост от конкретни промени, липсата на
които е довела до забавено изпълнение. Няма отношение към забавата на
изпълнителя и заданието за система за озвучителна и осветителна техника.
Въпросът е поставен за пръв от изпълнителя 15 дни преди изтичането на
крайния срок с писмо изх. № 025/19.02.2020 г. В писмото се обсъжда
изменение на проекта “по част електро в частта изграждане на инсталацията,
необходима за осветление и озвучаване”, но по делото няма данни
възложителят да е изисквал и инициирал такова изменение. Недоказано
остава твърдението на въззивника-ответник, че е информирал ищеца, че е
необходимо да предостави необходимите спецификации, съобразени с
измененията в част Електро от проекта и че нужните промени, засягащи
всички допълнителни СМР, били посочени в издадените заповеди от
проектантите, осъществяващи авторски надзор на строежа, вписани в
заповедната книга на обекта и били сведени до знанието на ищеца, както и че
промените били заявени за одобрение преди крайния срок за завършване на
възложените СМР с обяснителна записка и приложена към същата КСС, а
впоследствие и с писмо с изх.№ 025/19.02.2020 г. Няма основания за извод, че
възложителят не предприел действия по приемането на промените и не
съставил необходимите актове по образец, за да може да бъде приет строежа
по предвидения в закона ред.
Неоснователни са и оплакванията на въззивника-възложител относно
възражението за прихващане. Вярно е, че в случая процесният договор не е
бил изменен по реда, предвиден в чл. 3, ал. 15, но това не означава, че
извършените от изпълнителя непредвидени доставки и работи следва да
останат за негова сметка. В случая е налице хипотезата на чл. 61 ЗЗД.
Изпълнителят по договора е предприел дейности, които, макар и
непредвидени, са били необходими, за да може да се изпълни поръчката по
договора. Доколкото тези работи са били добре управлявани в интерес на
възложителя, той е длъжен да обезщети изпълнителя. Обемът на изпълненото
е установен от експертизата, която не е оспорена от ищеца. При определяне
размера на обезщетение съдът е съобразил, че за скритите работи липсват
съставени актове и го е намалил със стойността им. Това, че ответникът е
работил с видими закъснения, а покривната плоча на концертната зала е била
отворена почти три месеца, няма отношение на дължимостта на
обезщетението за водене на чужда работа. Без значение е и дали работите са
7
извършени пряко от изпълнителя или по негово превъзлагане от трето лице.
Ответникът има вземане за сумата 130 124,34 лв., в която не е включена
търговска печалба, както и стойността на скритите работи по т. 24 и т. 25 от
приложение № 5 към експертизата. Предпоставките за извършване на
прихващане са налице.
Тъй като крайните изводи на двете инстанции съвпадат, обжалваното
решение на Окръжен съд – Бургас ще се потвърди като правилно.
В полза на Д.П. разноски не се присъждат поради неоснователност на
въззивната жалба на страната и липса на доказателства за сторени разноски в
защита срещу въззивната жалба на ответника.
В полза на “С.” ЕООД не се присъждат разноски по собствената
въззивна жалба, която е неоснователна. На осн. чл. 78, ал. 3 ГПК страната има
право на разноски съразмерно със защитавания интерес по въззивната жалба
на ищеца, но разноски не се присъждат поради липса на доказателства. В
договора за правна защита и съдействие е отбелязано, че възнаграждението е
платено по банков път, не не е представен документ, удостоверяващ банковия
превод.
Мотивиран от изложеното, Апелативен съд - Бургас
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 198 от 18.08.2022 г., постановено по т.д.
№ 149/2021 г. по описа на Окръжен съд – Бургас.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен
срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
8