Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 248 от 29.11.2021 г., гр. Кюстендил
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и девети октомври две
хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Ирена Симеонова, като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 250 по описа за 2021 година, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Делото е
образувано по жалба от Община Сапарева баня, с адрес: гр.
Сапарева баня, ул. „Германея” № 1, представлявана
от К. Г. – кмет, срещу решението, издадено на 09.07.2021 г. от В. К. – главен
директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” (ГД ОПОС) при
Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.” (ОПОС 2014 – 2020 г.), с което
на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б” от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за
посочване на нередности) на Община Сапарева баня е определена финансова
корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите
от нарушението на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на
строителите (ЗКС), и признати от УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за допустими за
финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, по Договор № 12/07.05.2021 г., сключен между Община Сапарева
баня, като възложител, и ДЗЗД „Рекултивация 2021”, като изпълнител, на стойност
728 568,50 лева без ДДС (874 282,20 лева с ДДС). В жалбата са
изложени доводи за незаконосъобразност на решението на основанието по чл. 146,
т. 4 от АПК. Иска се отмяна на решението. Претендира се присъждане на направените разноски по делото.
В съдебното
заседание по делото адвокат Д. И. – процесуален представител по пълномощие на
Община Сапарева баня, поддържа жалбата.
Ответникът – ръководителят
на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител по пълномощие Д.А. – служител с юридическо образование, оспорва жалбата като
неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер
на 450,00 лева.
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за
установено следното от фактическа страна:
На 16.07.2020 г.
между на ръководителя на УО
на ОПОС 2014 – 2020 г. и Община Сапарева баня, в качеството на бенефициер, е
сключен Административен договор № Д-34-69 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014 – 2020 г., съфинансирана от Европейския фонд
за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз (ЕС) по процедура
чрез директно предоставяне BG16М1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за
закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14” (с рег. № BG16М1OP002-2.010-0040-С01). В чл. 2, т. 10 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” – правен субект,
който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не
дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен
субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава
средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент”. Предвид
разминаването съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата
ще бъде наричан „бенефициер”, с оглед точното прилагане на регламента (вж. в т. см. Решение
№ 364/10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. №13576/2018 г., VII о.). Съгласно чл. 2.1 от горепосочения
административен договор ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. предоставя на бенефициера безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 948 852,16 лева по процедура „Рекултивация
на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело
С-145/14”, по приоритетна ос 2 „Отпадъци” на ОПОС 2014 – 2020 г., съфинансирана в размер до 85% от
Европейския фонд за регионално развитие на ЕС за изпълнение на проект ИСУН BG16М1OP002-2.010-0040 „Рекултивация на депо за закриване
в община Сапарева баня, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по
дело С-145/14”. Срокът на изпълнение на проекта е
23 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора (чл. 2.3 от
договора).
Във връзка с изпълнението на сключения
договор е открита процедура за обществена
поръчка с вид на процедурата „публично състезание” и
предмет: „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци в община Сапарева баня, предмет на процедура по нарушение
на правото на ЕС във връзка с постановеното Решение на Съда на Европейския съюз
от 16.07.2015 г. по дело С-145/14”. Прогнозната стойност на поръчката е 742 305,43
лева без ДДС, от които: задача № 1 „Техническа рекултивация на депо за неопасни
отпадъци в община Сапарева баня” – 680 615,49 лева, и задача № 2 „Биологична рекултивация
на депо за неопасни отпадъци в община Сапарева баня” –
61 689,94 лева. Обявлението е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на
Агенцията по обществени поръчки с № 2020-017534. Между Община Сапарева
баня, като възложител, и ДЗЗД
„Рекултивация 2021”, с участници „Н. С.” ЕООД (изпълнение на
строително-монтажните работи за извършване на техническата рекултивация) и „И.” ЕООД (изпълнение
на строително-монтажните работи за извършване на биологичната рекултивация), като
изпълнител, е сключен Договор № 12/07.05.2021 г., на стойност 728 568,50 лева без ДДС, с предмет: изпълнение на строително-монтажни
работи за „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци в община Сапарева баня, предмет на процедура по нарушение на
правото на ЕС във връзка с постановеното Решение на Съда на Европейския съюз от
16.07.2015 г. по дело С-145/14”, в обхват и съгласно изискванията на Техническата спецификация,
инвестиционния проект, както и на предложенията, съдържащите в Техническото и
Ценовото предложение на изпълнителя, като предметът на договора включва
следните задачи: задача № 1 – Техническа рекултивация на депо за неопасни
отпадъци в община Сапарева баня, и задача № 2 – Биологична рекултивация на депо
за неопасни отпадъци в община Сапарева баня. С писмо с изх.
№ 2-010-0040-2-619/16.06.2021 г. кметът на община Сапарева баня е уведомен от
УО на ОПОС 2014 – 2020 г., че във връзка с осъществяването на последващ контрол
за законосъобразност на обществената поръчка и сключения в резултат на нея
договор са констатирани две нарушения с финансово влияние, а именно: нарушение на чл. 59, ал. 6
във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС – възложителят е поставил критерий за подбор по чл. 60, ал. 1 от ЗОП за наличие
на регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за обекти
четвърта група, втора категория, в съответствие с чл. 137, ал. 1, т. 2, б. „г” от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 5, ал. 6, т. 4.2.2 от Правилника
за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС), като при участие на обединения, които не са юридически лица, изискването
е необходимо да се изпълни от тези членове на обединението, които съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени
в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на
строителството; и
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП преди сключването на договора –
участникът, определен за изпълнител, не е представил документи по чл. 58, ал.
1, т. 1 и 2 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване, и е
представил документи за съответствие с критериите за подбор, но от същите не се
установява изискуемото съответствие. Община Сапарева баня е представила писмени възражения с рег. № П-882-1/29.06.2021 г., в които са
изложени подробни мотиви за липса на сочените в сигнала нарушения. На 09.07.2021 г. е издадено обжалваното решение, с което е прието, че
бенефициерът е допуснал само първото от горепосочените нарушения, а именно – нарушение на
чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, което
представлява нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците”, буква „б” – „случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности. Жалбата срещу решението е с вх. № Ж-148/22.07.2021 г. по описа на
МОСВ.
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима – подадена е срещу индивидуален административен акт по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по
смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането ѝ съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество на посоченото в нея основание и в обхвата на
служебната проверка по чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна по следните
съображения:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ министърът
на околната среда и водите или оправомощено от него длъжностно лице управлява
програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други
финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции
и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и
проекти. В случая издател на обжалвания акт е В. К. – главен директор на ГД
ОПОС, определена със Заповед № РД-553/27.05.2021 г. на министъра на околната
среда и водите да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020
г., във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на функцията
по издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за кандидатстване и
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез бюджетна линия по приоритетна
ос 6 „Техническа помощ” на ОПОС 2014– 2020 г., както и заповеди за тяхното
изменение и/или допълване и отмяна.
Решението е
издадено в предвидената в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ форма. Същото съдържа
реквизитите по чл.
59, ал. 2 от АПК,
в това число фактическите и правните основания за издаването му. Съдът не констатира допуснати от административния орган съществени
нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на решението.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Това изискване е спазено. След получаване на писмото с изх. № 2-010-00240-2-619/16.06.2021
г. на ръководителя УО на ОПОС 2014 – 2020 г. с данни за констатираните
нарушения и предлаганата финансова корекция Община Сапарева баня е представила
възраженията си (с изх. № П-882-1/29.06.2021 г.) срещу посочените констатации, но същите по
отношение на
нарушението по чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал.
3 от ЗКС са приети за неоснователни от органа. В съответствие с изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ в мотивите на
решението са обсъдени направените от Община Сапарева баня възражения.
По отношение на
съответствието на оспореното решение с материалния закон:
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите,
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Според чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието
„нередност” се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. „Нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата,
дефиницията на понятието „нередност” съдържа три елемента: действие или
бездействие на икономически оператор, което води до нарушение правото на ЕС или
на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и което има или би
имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Страните по
делото не спорят, че Община Сапарева баня е икономически оператор по смисъла
на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ.
В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна
финансова помощ, Община Сапарева баня е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
Първият елемент от определението за нередност е налице.
Относно наличието на втория елемент – нарушение правото на ЕС или на
националното право, свързано с прилагане на правото на ЕС:
Като основание за определяне на корекцията е констатирано нарушение на
чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС – формулиране на ограничително изискване в критериите за подбор по
отношение на отделните участници в обединението, а именно – изискването,
предвидено в раздел I „ Изисквания към участниците в процедурата”, т. 4 „Критерии
за подбор”, т. 4.1 „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност” от обявлението
за поръчката, в случай на участие на обединение, което не е юридическо лице,
всеки член на обединението, който съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на
обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството, да има
регистрация в ЦПРС за обекти четвърта група, втора категория, в съответствие с
чл. 137, ал. 1, т. 2, б. „г” от ЗУТ и чл. 5, ал. 6, т. 4.2.2 от ПРВВЦПРС.
Нарушението е определено като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, в приложимата редакция (изм., ДВ, бр. 67
от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.) „Използване
на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква „б” – „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор”.
Законосъобразен е изводът на ръководителя на УО
на ОПОС 2014 – 2020 г., че изискването, предвидено в раздел I „ Изисквания към
участниците в процедурата”, т. 4 „Критерии за подбор”,
т. 4.1
„Годност (правоспособност) за упражняване на
професионална дейност” от обявлението за поръчката, в
случай на участие на обединение, което не е юридическо лице, всеки член
на обединението, ангажиран с изпълнението на строителството в конкретната
поръчка съобразно договора за създаване на обединението, да е регистриран в
ЦПРС, е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват
строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Съгласно
чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Според чл. 3, ал. 2 и 3 от ЗКС строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове
строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция „Строителство”, подлежат на вписване в ЦПРС
(ал. 2), а когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на
строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2,
поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра (ал. 3).
В ал. 4 на чл. 3 от ЗКС е предвидено, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които
не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и
монтажни работи по ал. 2. Според чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ строителят носи
отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената
регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група
и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената
нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за
всички видове строителни и монтажни работи, а само за строежите от първа до
пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или за отделни видове
строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция „Строителство”. Изискването на чл. 3, ал. 3 от ЗКС поне един от
участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с
ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите,
извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи,
т.е. то не може да води до заобикаляне на закона. Ако един или повече от един
от членовете на обединението ще извършва/т дейности в обществената поръчка, за
които се изисква регистрация, то само този/тези член/членове на обединението
следва да бъде/бъдат вписан/и в ЦПРС, тъй като останалите членове може да
изпълняват строителни дейности, за които не се изисква регистрация (напр. доставка
на строителни материали, извозване на строителни отпадъци и др.).
Разпределението на дейностите в обществената поръчка между
членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е
вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. Предвид
изложеното, за да е съответно на закона изискването за вписване в ЦПРС по
отношение на обединение, което не е юридическо лице, същото следва да
конкретизира, че е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно
разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на
обединение, ще изпълняват дейностите по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, за които се изисква
вписване в регистъра.
В случая от възложителя е поставено изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще извършват дейности по строителството, без да е съобразено дали вписването е задължително съгласно изискванията на относимия нормативен акт, конкретно на чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Така формулирано изискването е ограничително спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Ако възложителят беше предвидил изискване за вписване на членовете на обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, той не би извършил нарушение. Използваният от възложителя израз „които са ангажирани с изпълнението на строителството” не е равнозначен на „лицата, извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС”, тъй като членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Когато в документацията за съответната обществена поръчка като критерий за подбор е поставено изискване за регистрация на всеки член на обединението, който ще извърша строителни дейности, без да е посочено уточнението „съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение”, т.е., когато е посочено, че регистрацията се изисква от всеки член на обединението, който ще извършва дейностите по строителството (с различни варианти на изказа), както е в настоящия случай, безспорно е налице ограничително условие (вж. в т. см. Решение № 11508/12.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7409/2021 г., VII о., Решение № 10963/01.11.2021 г. на ВАС по адм. д. №7311/2021 г., VII о. и Решение №9199/16.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5358/2021 г., VII о.). Изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания. Оперативната самостоятелност е възможността на органа да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. В настоящия случай в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, от възложителя е въведен ограничаващ критерий за възлагане. Законът не забранява поставянето на изисквания – забраната се отнася само до случаите, при които поставените изисквания необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая е налице непропорционално изискване, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници. Налице е нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС (вж. в т. см. Решение № 11508/12.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7409/2021 г., VII о., Решение № 9199/16.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5358/2021 г., VII о., Решение № 5928/18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1881/2021 г., VII о., Решение № 3834/25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12891/2020 г., VII о., Решение № 652/19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7898/2020 г., VII о. и Решение №9687/15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4035/2020 г., VII о.).
Доколкото съдът приема за безспорно доказано
посоченото в обжалваното решение нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС при провеждане на обществената
поръчка от Община Сапарева баня, в качеството на възложител, е налице и вторият
елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Извършеното нарушение е квалифицирано
правилно от органа като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11,
буква „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, в приложимата редакция.
Налице е и
третият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За
случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, националният
законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, тъй като не може да се установи размера на реалните
финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи. Поради
това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е
приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени
визираните в Приложение № 1 към горепосочената наредба нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за
нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с
накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е.
ако не бяха допуснати, би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС
не по установения ред. В случая неправомерното ограничение за потенциални
участници, като следствие от допуснатото нарушение на чл.
59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл.
3, ал. 3 от ЗКС при провеждане на обществената поръчка, намалява броя на кандидатите, които
биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг участници е
предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за
възложителя и бюджета. Доказаното по делото нарушение би могло да има финансово
отражение, тъй като е пряко свързано с възможностите за участие и на други лица
в процедурата.
Наличието на
нередност предпоставя и определянето на финансова корекция. При определяне размера на финансовите
корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на
приложимото право на ЕС и българското законодателство и финансовото му
отражение върху средствата от ЕСИФ (чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Това законово
предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 5 от тази наредба размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. С оглед спецификата на процесното нарушение на чл.
59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл.
3, ал. 3 от ЗКС
е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. За нередности по т. 11,
буква „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности е предвиден показател за корекция 5 на сто. Правилно финансовата
корекция е определена на 5% от стойността на допустимите разходи по договора,
финансирани със средства от ЕСИФ (същите са в размер на 728 568,50 лева без
ДДС).
Определянето на
финансова корекция за процесното нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС е в съответствие с целта на закона. Съгласно
чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕСИФ се управляват на основа на
законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и
многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за
бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото
нарушение в случая представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно
разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.
Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови
фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността
размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.
По изложените
съображения съдът намира, че обжалваното решение е законосъобразно и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК жалбата срещу
него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора е
основателно искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Същото е дължимо на основание чл. 143, ал. 3 от АПК и следва да бъде определено
по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ. Съдът намира, че в случая дължимото юрисконсултско
възнаграждение следва да бъде определено в размер на 100,00 лева, като същото
следва да бъде заплатено на МОСВ – юридическото лице, в чиято
структура е органът ответник.
Воден от
гореизложеното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата с вх. № Ж-148/22.07.2021 г. по
описа на МОСВ от Община Сапарева баня,
с адрес: гр. Сапарева баня, ул. „Германея” № 1, представлявана
от К.Г. – кмет, срещу решението, издадено на 09.07.2021 г. от В. К. – главен
директор на ГД ОПОС при МОСВ и ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020
г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б” от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на
Община Сапарева баня е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността
на засегнатите от нарушението на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, и признати от УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за допустими
за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по Договор № 12/07.05.2021 г., сключен
между Община Сапарева баня, като възложител, и ДЗЗД „Рекултивация 2021”, като
изпълнител, на стойност 728 568,50 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Община Сапарева
баня, с адрес: гр. Сапарева баня, ул. „Германея” №1, представлявана от Калин Гелев – кмет, да заплати на
Министерството на околната среда и водите сумата в размер на 100,00 (сто) лева – юрисконсултско
възнаграждение.
Решението може да се обжалва от страните с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: