ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 92
гр. Хасково,
21.08.2019г.
Административен
съд – Хасково, в закрито съдебно
заседание на двадесет и първи август две хиляди и
деветнадесета година в състав:
СЪДИЯ: Цветомира Димитрова
като разгледа
докладваното от съдия Димитрова частно
административно дело № 1009 по описа на съда за 2019 година, взе предвид
следното:
Производството е
по реда на чл.
60, ал. 5 от АПК.
Образувано е по
жалба на „Фантастико БГ“ООД, гр. Харманли, срещу Разпореждане за предварително
изпълнение на наложена със Заповед № ФК- 172-0297213/29.10.2018г. на Началник
отдел „Оперативни дейности“ – Бургас,
Дирекция“Оперативни дейности“ при ГД“Фискален контрол“ в ЦУ на НАП принудителна
административна мярка /ПАМ/ - запечатване на търговски обект – магазин
находящ се в гр.Ц., общ.Ц., обл.Бургас к-г Нестинарка в хотел Серенити
бей, и забрана достъпа до него за срок
от 14 дни, на основание чл.
186, ал.1, т. 1, б. "а" и чл.
187, ал.1 от ЗДДС.
Жалбоподателят
твърди, че формулираните в заповедта изводи, както по отношение на наложената
ПАМ, така и по отношение на допускането
на предварително изпълнение са неправилни, необосновани и неверни, като по
никакъв начин не кореспондирали с действителното правно положение. Налице било
съществено разминаване в констатациите , отразени с Протокол за извършена проверка сер.АА №0341088/08.08.2019г.и текста на
Заповед № ФК-387-0341088/15.08.2019г.Сочи се, че в мотивите на заповедта не е
намерило отражение обстоятелството, че по време на закупуване на контролната
покупка от органите на НАП в размер на 16.00 лева, е осъществена и друга такава
, за която такъв е издаден. Липсата на
отчитане на продажбата се дължа изцяло на
грешка допусната от продава ч магазина дължаща се на притеснение.Самата
продажба е била висяща в касовият апарат
като неприключена сметка, което е наложило намесата на техник. По отношение
на установената от органите касова разлика в размер на 72.70 лева
между наличните средства в
касата(160.80лв)
и тези маркирани във ФУ(233.50лв) , се сочи нито
по време на извършване на проверката, нито при съставяне на процесната заповед органите са отчели
обстоятелството, че дружеството разполага с ПОС терминал, чрез който по
банковата сметка на дружеството също се заплащат направените в обекта покупки. И че към момента на проверката, чрез
процесното ПОС устройство вече е било
осъществено заплащане на извършени
продажби от дружеството, и съответно е била издадена и касова бележка. Ето защо
и нямало как наличните парични
средства в касата да бъдат равни с отчетената наличност във ФУ. С оглед изложените фактически
обстоятелства в жалбата касаещи
процесният случай оспорващият излага съображения, че по отношение
допуснатото предварително изпълнение на заповедта съдържащите с в заповедта мотиви са изцяло
бланкетни и не държат сметка за
обективната действителност и нито един
от изтъкнатите мотиви не бил в състояние
да обоснове предварителното изпълнение на наложените ПАМ. При съставена на
заповедта органът не бил изяснил всички факти и обстоятелства релевантни за случая. Според жалбоподателя допуснатото
предварително изпълнение би могло да
причини на дружеството значителна и
труднопоправима вреда, под формата на загуби и пропуснати ползи от неосъществени
продажби. Конкретният магазин
функционирал само на територията на хотел Серенити бей и реализирало
продажби само и единствено от гостите на
хотела.Същият не бил видим от улицата , а входът за него се намирал също на
територията на хотела.Предвид факта, че дружеството стопанисвало сезонен
търговски обект и извършвало продажби в
него само през летният сезон от юни до
септември затварянето на обекта точно
преди края на сезона щяло да нанесе сериозни вреди на дружеството. Необосновано
било твърдението на органа, че спрямо
среднодневният оборот и декларираните
финансови резултати от дейността на
дружеството по години и
съпоставянето на местонахождението на търговският обект , декларираният финансов резултат би бил нереално
нисък.Предвид факта , че дружеството било вписано в търговският регистър на 28.02.2017г. неприемливо било органът да
посочва, че за 2016г. отчетният финансов резултат бил 0, тъй като към този момент дружеството
още не съществувало. Дружеството
започнало да експлоатира посоченият
сезонен търговски обект и в него бил инсталирано посоченото ФУ през 2017г. за период от 1 месец. За периода от 2018г. дружеството било
извършвало дейност в този обект за период от 2 месеца. Поради което отчетените приходи за тези кратки периоди не били нереално малки. Относно посоченото в
заповедта, че към 13.08.2019г. дружеството имало непогасени публични задължения – същите били погасени на дата
16.08.2019г.
Поради тези
изложени обстоятелства според жалбоподателя не можело да се приеме, че е
създадена организация на работа , която позволявала част от оборота системно да
не се отчита през фискално устройство.
Сочи се ,
че разпореждането било
незаконосъобразно и поради това че в случая не е издадено наказателно
постановление, това било необходимо с оглед разпоредбата на чл. 187, ал.4 предл.
1-во от ЗДДС.
По изложените
в жалбата съображения се моли да бъде
отменена Заповед № ФК- 172-0297213/29.10.2018г. на Началник отдел „Оперативни
дейности“ – Бургас, Дирекция“Оперативни
дейности“ при ГД“Фискален контрол“ в ЦУ
на НАП в частта й
с която е разпоредено
предварително изпълнение на наложената принудителна административна
мярка. Претендира се и присъждане на разноски по делото.
В жалбата е
обективирано и особено искане- за спиране на основание чл.166, ал.2 от АПК вр.
с чл.60, ал.6 от АПК, допускането на
предварително изпълнение на наложената ПАМ-запечатване на търговски обект- магазин находящ се в гр.Ц., общ.Ц., обл.Бургас к-г
Нестинарка в хотел Серенити бей, и
забрана достъпа до него за срок от 14 дни, на основание чл.
186, ал.1, т. 1, б. "а" и чл.
187, ал.1 от ЗДДС, до приключване на производството с влязъл в сила съдебен
акт.
С писмо вх. №
5346/21.08.2019г. по описа на съда, по делото е постъпила изисканата от съда с разпореждане от з.з. от 19.08.2019г. административната преписка по
издаване на процесното разпореждане, съдържаща и становище от процесуален
представител на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас в
ЦУ на НАП, с което се оспорва жалбата.
Жалбата срещу
разпореждането за предварително изпълнение на ПАМ е подадена от лице с правен интерес- адресат на
разпореждането за допускане предварително изпълнение, в законоустановения преклузивен срок предвиден в чл.
60, ал.5 от АПК и е допустима за
разглеждане по реда на разглеждане по реда на
същата норма.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Обжалваното
разпореждане е издадено от компетентен орган, овластен със заповед № ЗДУ
–ОПР-16 от 17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП, в предвидената от
закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, в т. ч. фактически и
правни основания за издаването му. Съдът намира за неоснователни доводите на
жалбоподателя за допусната необоснованост и несъразмерност на предварителното
изпълнение. В изложените от административния орган мотиви се съдържат
достатъчно конкретни факти, относими към предпоставките за допускане на
предварително изпълнение на заповедта. Направени са констатации относно
процесния обект, дейността на търговското дружество и др., относно извършеното
нарушение и създадената организация в обекта, позволяваща да не се отчита чрез
фискалното устройство част от реализираният оборот. Допускането на
предварително изпълнение е обосновано с невъзможността да бъдат проследени
реализираните обороти, предвид установеното неспазване на реда за отчитане на
продажбите.
За да приложи ПАМ административният орган е
приел, че на 08.08.2019г. в 13.35ч.
в търговски обект по смисъла на пар.1, т.41 от ДР на ЗДДС- магазин находящ се в гр.Ц., общ.Ц., обл.Бургас к-г
Нестинарка в хотел Серенити бей стопанисван от „ Фантастико БГ“ООД,
гр.Димитровград е извършено нарушение по
чл.3, ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални
устройства на продажбите в
търговските обекти, изискванията към
софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват
продажби чрез електронен магазин, като не е
издаден фискален касов бон от
въведеното в експлоатация и работещо в обекта фискално устройство или от кочан
с ръчни касови бележки при осъществена контролна покупка на обща
стойност 16.00 лева. Тези обстоятелства
са отразени в протокол за извършена
проверка сер. АА, № 034****от 08.08.2019г.
Отпечатан е дневен финансов отчет, като е констатирана отрицателна касова
разлика в размер на 72.70 лева.
В заповедта, на
осн. чл.
188 от ЗДДС и чл.
60 от АПК е включено и разпореждане за предварително изпълнение на
принудителната административна мярка. С
мотиви -за предотвратяване и преустановяване на административни
нарушения от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а
именно интересът на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и
отчитане на продажбите чрез фискално устройство в търговския обект, респективно
правилното определяне на реализираните приходи и размера на публичните
задължения и поради съществуваща опасност
от закъснението на изпълнението
да последват значителни или
труднопоправими вреди. За бюджета.
Посочено е че с извършването на
нарушението се е стигнало до отклонение от
данъчното облагане , препятстващо възможността за проследяемост на оборота.
Съгласно чл.
188 от ЗДДС, принудителната административна мярка по чл.
186, ал. 1 от ЗДДС /запечатване на обект със съпътстващата забрана за
достъп до него/ подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. Очевидно законодателят не счита, че е налице
особено важен държавен интерес във всеки случай, когато се констатират
нарушения при регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство и
се налага принудителна административна мярка по чл. 186 ЗДДС, тъй като не е
предвидил предварително изпълнение на мярката по силата на закона, а по
разпореждане на административния орган при наличие на някое от основанията по чл.
60, ал. 1 от АПК. Следователно актът, с който се постановява предварително
изпълнение на ПАМ по чл.
186, ал. 1 от ЗДДС, при всички положения трябва да съдържа мотиви, указващи
на конкретните фактически основания, обуславящи наличието на една или няколко
от изброените хипотези в чл.
60, ал. 1 от АПК: осигуряване на живота или здравето на гражданите, защита
на особено важни държавни или обществени интереси, опасност от осуетяването или
сериозното затрудняване на изпълнението на акта или съществуваща реална
възможност за настъпването на значителна или трудно поправима вреда от
закъснението на изпълнението.
Затова при
допускане на предварително изпълнение в тежест на административния орган е да
прецени всяко конкретно обстоятелство и да посочи конкретните фактически
основания, наложили допускането на предварителното изпълнение на акта, което в
настоящия случай е сторено.
Мярката
е запечатване на търговския обект и забрана за достъп до него за срок от 14 дни, а нарушението е неиздаване на фискална
касова бележка.
Извършената
контролна покупка е на ниска стойност и сама по себе си не може да обоснове
такъв извод за наличие на нарушен важен
държавен или обществен интерес. Такава покупка следва да се приема като
основание за събиране на допълнителни данни. В процесния случай е била установена разлика между касовата
наличност и регистрираните чрез касовия апарат обороти. Доводите на оспорващия
че касова разлика не е налице , тъй като е осъществена продажба и чрез ПОС
устройството налично в обекта не се доказват. Действително, с жалбата е
представено извлечение от ПОС устройство
издадено в деня следващ проверката -на
09.08.2019г. в 00.53.05ч. за сумата
91.00 лева. Сумата визирана в това извлечение
е различна от установената такава в размер на касовата разлика, и на съда не се
представят никакви доказателства, че
част от тази сума (в размер на
установената касова разлика от 72.70 лева)
е била заплатена чрез ПОС устройството в обекта преди извършване на проверката
на контролните органи на 08.08.2019г. 13.35ч. Жалбоподателят не е оспорва и
изложените в процесната заповед факти, че към 13.08.2019г. са налице непогасени
публични задължения в размер на 482.70
лева. Напротив твърди, че макар такива да съществуват те са били погасени към
16.08.2019г. Доказателства за заплащане на тази сума по сметка на държавният
бюджет не са представени, но дори това да е така , заплащането е осъществено
след постановяване на процесната заповед
и по никакъв начин не оказва влияние на законосъобразността й към момента
на издаването й. Следва да се има предвид и
нереално ниските дневни обороти,
факта че обекта осъществява дейност в активен летен сезон в хотел с голям клиентски поток. от което се
налага извода за наличието на значим държавен интерес и риск от осуетяване на
изпълнението на мярката по смисъла на чл. 60
от АПК Следователно от така установени по делото факти не се опровергават
изложените в заповедта мотиви касаещи допускането на предварително изпълнение
наложената ПАМ. Напротив в съвкупността
си така установените обстоятелства в
конкретният случай водят на предположение, че е възприета практика по
неотчитане или частично отчитане на продажбите чрез издаване на касови бележки
и нарушения на фискалните задължения от страна на адресата на заповедта.
Липсата на
наказателно постановление е ирелевантна за законосъобразността на процесното
разпореждане. Действително редакцията на нормата на чл.
187, ал. 4 от ЗДДС позволява да се направи привръзка с паралелното
административно-наказателно производство, тъй като предоставя възможност на
органа, наложил ПАМ, да прекрати мярката по молба на административно-наказаното
лице и след като бъде доказано от него, че глобата или имуществена санкция е
заплатена изцяло. Налагането на ПАМ е свързано с извършено административно
нарушение, но двете производства са самостоятелни, различни и се развиват по
различен процесуален ред – по реда на АПК и на ЗАНН. В случая липсата на данни
за издадено наказателно постановление за същото административно нарушение,
обосноваващо евентуално нарушение на правото на защита, свързано с
привилегирования състав по чл.
187, ал. 4 от ЗДДС, не е основание да се даде превес на интереса на частния
субект. Налице е защитим значим държавен и обществен интерес по смисъла на чл.
60, ал. 1 от АПК.
Изложеното обуславя извод за неоснователност
на жалбата, поради което оспорването
срещу разпореждането за допускане на предварително изпълнение на Заповед № ФК- 172-0297213/29.10.2018г. на Началник
отдел „Оперативни дейности“ – Бургас,
Дирекция“4Оперативни дейности“ при
ГД“Фискален контрол“ в ЦУ на НАП принудителна административна мярка
/ПАМ/ - запечатване на търговски обект –
магазин находящ се в гр.Ц.,
общ.Ц., обл.Бургас к-г Нестинарка в хотел Серенити бей, и забрана достъпа до него за срок от 14 дни,
на основание чл.
186, ал.1, т. 1, б. "а" и чл.
187, ал.1 от ЗДДС, следва да бъде отхвърлено.
Направеното с оспорването искане за спиране на предварителното изпълнение по реда на чл. 166, ал. 2 АПК е недопустимо в настоящото производство и подлежи на самостоятелна преценка от съдебния състав пред който евентуално и би била поставена за разглеждане жалба против самата Заповед за налагане на принудителна административна № ФК- 172-0297213/29.10.2018г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Бургас, Дирекция“Оперативни дейности“ при ГД“Фискален контрол“ в ЦУ на НАП. Доколкото, в пределите на настоящото производство е оспорено само предварителното изпълнение на заповедта, искане с посоченото правно основание чл. 166, ал. 2 от АПК е недопустимо в този етап на оспорване само на допуснатото предварително изпълнение. По тази причина това нарочно искане следва да бъде оставено без разглеждане, а производството по делото прекратено, в съответната част. В тази насока е и константната практика на ВАС.
С оглед на
гореизложеното и на основание чл.
60, ал. 5 от АПК, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на „Фантастико
БГ“ООД, гр. Харманли, с ЕИК 2044*****срещу
Разпореждане за предварително изпълнение на наложена със Заповед № ФК-
172-0297213/29.10.2018г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Бургас, Дирекция“Оперативни дейности“ при ГД“Фискален контрол“ в ЦУ на НАП принудителна
административна мярка /ПАМ/ - запечатване на търговски обект – магазин
находящ се в гр.Ц., общ.Ц., обл.Бургас к-г Нестинарка в хотел Серенити
бей, и забрана достъпа до него за срок
от 14 дни, на основание чл.
186, ал.1, т. 1, б. "а" и чл.
187, ал.1 от ЗДДС.
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на „Фантастико
БГ“ООД, гр. Харманли, с ЕИК 204******, за
спиране на допуснатото с разпореждане по чл. 60 от АПК предварително изпълнение на наложена ПАМ -
запечатване на търговски обект – магазин
находящ се в гр.Ц., общ.Ц., обл.Бургас к-г Нестинарка в хотел Серенити
бей, и забрана достъпа до него за срок
от 14 дни, обективирано в Заповед № ФК- 172-0297213/29.10.2018г. на
Началник отдел „Оперативни дейности“ –
Бургас, Дирекция“Оперативни дейности“ при ГД“Фискален контрол“ в ЦУ на НАП до приключване
производството с влязъл в сила съдебен акт.
Определението
подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховния административен съд в 7-
дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия
: