Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1002
Година 18.05.2018
Град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - БУРГАС, Х състав, на двадесети февруари две хиляди и осемнадесета
година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
Секретаря Йовка Банкова
Прокурор
Като разгледа докладваното от съдия Драгнева административно дело номер 2848 по описа за 2017 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.405а, ал.7 от Кодекса на труда КТ).
Образувано е по жалба на „Берчи
България“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Бургас,
ул.“Патриарх Евтимий“ № 113, представлявано от управителите Т. В. З. и Й. В.
против задължителни предписания
обективирани в протокол за извършена проверка № 1947/27.09.2017г. дадени от
служители на Дирекция „Инспекция по труда“ гр.Бургас. Прави искане да се
отменят дадените предписания и да се присъдят направените по делото разноски. В
съдебно заседание, чрез процесуалните си представители поддържа жалбата,
ангажира доказателства и прави искане да бъде постановено съдебно решение с
което да се отменят дадените задължителни преписания и да се присъдят
направените по делото разноски. Представя писмени бележки.
Ответникът – Дирекция „Инспекция по труда“ гр.Бургас,
редовно уведомен, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата, ангажира
доказателства и прави искане жалбата да бъде оставена без уважение, тъй като
дадените задължителни предписания са правилни и законосъобразни. Представя
писмени бележки.
Административен съд Бургас, намира, че жалбата е
процесуално допустима като подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежна
страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество е частично
основателна.
До директора на Дирекция “Инспекция по труда“
гр.Бургас с писмо изх.№ 32-00-122/25.07.2017г., изпратено от директора на ТД на
НАП гр.Бургас е направено искане за извършване на действия от други контролни
органи във връзка с извършването на проверки по спазването на осигурителното
законодателство на „Берчи България“ ЕООД (л.71-72 от делото).
Протокол №
1947/27.09.2017г. е съставен от служители при Дирекция „ИТ“ гр.Бургас, за
извършена проверка по спазването на трудовото законодателство и ЗЗБУТ от „Берчи
България“ ЕООД, като са описани констатирани шест нарушения. За предотвратяване
и отстраняване на констатираните нарушения, както и за предотвратяване и
отстраняване на вредните последици от тях, на основание чл.404, ал.1, т.1 от КТ
са дадени шест задължителни предписания, а именно:
1.Работодателят да уговаря в допълнително споразумение
към трудовия договор на командирования служител в Швейцария А. М., размера на
основното и допълнителни трудови възнаграждения с постоянен характер, съгласно
изискванията на чл.2/2/, т.3 от Наредбата за условията и реда за командироване
и изпращане на работници и служители в рамките на предоставяне на услуги /обн.ДВ бр.2/2017г./ (Наредбата).
2.Работодателят да уговаря в допълнително споразумение
към трудовия договор на командирования служител в Швейцария А. Ми., времетраене
на изменението на трудовия договор чрез посочване на начална и крайна дата на
командироването, съгласно на чл.2/2/, т.2 от Наредбата.
3.Работодателят да уговаря в допълнително споразумение
към трудовия договор на командирования служител в Швейцария А. М., условия за
полагане на извънреден и нощен труд и размера на заплащането им, съгласно
чл.2/2/, т.4 от Наредбата.
4.Работодателят да уговаря в допълнително споразумение
към трудовия договор на командирования служител в Швейцария Ан. М.,
продължителността на работния ден и работната седмица, на дневната,
междудневната и седмичната почивка, както и дните на официалните празници в
приемащата държава, съгласно чл.2/2/, т.5 от Наредбата.
5.Работодателят да запознава писмено командированите в
Швейцария работници с условията на работа в приемащата държава, преди началната
дата на командироването, съгласно чл.8 от Наредбата.
6.Работодателят да предоставя на работниците и
служителите необходимата информация за рисковете за здравето и безопасността
им, както и за мерките, които се предприемат за отстраняването, намаляването
или контролирането на тези рискове, съгласно изискванията на чл.19, ал.1 от
ЗЗБУТ.
Предписанията са връчени на 03.10.2017г., видно от
направеното на тях отбелязване.
Писмо изх.№ 17252900/06.10.2017г. е изпратено от
директора на Дирекция „ИТ“ гр.Бургас до инспектор по приходите в ТД на НАП
гр.Бургас (л.75 от делото). В писмото са посочени резултатите от извършената
проверка, както и че са дадени задължителни предписания на дружеството да
отстрани констатираните нарушения в срок до 15.10.2017г..
С жалба вх.№ 17292674/17.10.2017г., подадена в срока
по чл.149, ал.1 от АПК, задължителните предписания са обжалвани по съдебен ред.
В хода на съдебното производство, като свидетел е
разпитана Н.Д.П. – служител на дирекция „ИТ“ гр.Бургас, участвала при извършване на проверката и един от
служителите подписал задължителните предписания. От свидетеля се сочи, че
проверката е извършена по искане на ТД на НАП гр.Бургас, във връзка с издаване
на формуляр А1 за командироване на работници в рамките ЕС и по точно доколко са
спазени изискванията на трудовото законодателство във връзка с това
командироване. Дружеството извършва международен транспорт на товари и при
проверката са представи заповеди за командироване, като са поискани документи само
за първото лице посочено в списъка на НАП - А.М., гражданин на Република
Румъния. От събраните доказателства е установено, че е налице договор за
транспорт на течни и насипни товари между „Берчи България“ ЕООД и „Берчи“ АД,
който са свързани лица по смисъла на §1, т.5 от ДР на Закона за трудовата
миграция и трудова мобилност, като в чл. 121а от КТ се предвижда, че при
случай, че е налице такава дейност на свързани лица се прилагат разпоредбите на
този чл.121а, чл.4 от КТ. Тъй като в
командировъчното е пишело, че се отнася за страните членки на ЕС и Швейцария е
нямало как да се обединят ставките, които следва да се изчислят и да се поиска
уеднаквяване на трудовото възнаграждение и поради тази причина и на база факта,
че предприятието майка е позиционирано в Швейцария, са дадени предписание за
гарантиране на трудово законодателство и стандартите на държавата Швейцария по
отношение на командированото лице. Не са уточнявали къде е карал през процесния
период шофьора за който са дадени
предписанията, като неса проверявали дали той е влизал в Швейцария. Тъй като
понятието страните на ЕС е много общо и дружеството майка е позиционирано в Швейцария
и затова предписанията са дадени за осигуряване на трудово възнаграждение като
в тази държава, като приемаща. Приемаща е държавата, в която съответното лице е
командировано за това време и се има предвид Регламент №1072/2009г. на ЕС,
съгласно който командироването става съгласно разпоредбите на чл.121а от КТ.
Когато има трансграничен трансфер във всички случай един работник преминава
през няколко граници.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата
на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения
административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.
Съгласно чл.404, ал.1,
т.1 от КТ, за предотвратяване и преустановяване на нарушенията на трудовото
законодателство, на законодателството, свързано с държавната служба, както и за
предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях контролните органи
на инспекцията по труда, както и органите по чл.400 и 401 по своя инициатива или по предложение на синдикалните
организации могат да прилагат следните принудителни административни мерки: 1.
да дават задължителни предписания на работодателите, предприятията ползватели,
органите по назначаването и длъжностните лица за отстраняване на нарушенията на
трудовото законодателство, на законодателството, свързано с държавната служба, включително
и на задълженията по социално-битовото обслужване на работниците и служителите
и на задълженията за информиране и консултиране с работниците и служителите по
този кодекс и по Закона за информиране и консултиране с работниците и служителите в
многонационални предприятия, групи предприятия и европейски дружества, както и за отстраняване на
недостатъците по осигуряването на здравословни и безопасни условия на труда.
Съгласно чл.399, ал.1
от КТ, контролни органи са ИА „Главна инспекция по труда“ и нейните
подразделения, включително Дирекция „Инспекция по труда“ гр.Бургас, чийто
служители са Н. П. и К.. съставили протокола за проверка и дали задължителните
предписания.
Предписанията са дадени
в предвидената от закона писмена форма и са мотивирани, тъй като съдържат фактическите
и правни основания за тяхното издаване.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че разпоредбите на чл.121а от КТ и Наредбата по
приложението им не намират приложение в случая.
Част от разпоредбите на
Наредбата, включително и тези на чл.2 са били предмет на съдебен контрол, като
по направеното оспорване е било образувано адм.дело № 1240/2017г. по описа на
Върховен административен съд. По делото е постановено решение №
14399/27.11.2017г., влязло в сила на 18.04.2018г., видно от направеното
отбелязване в интернет сайта на съда. С това решение е отхвърлена подадената
жалба.
В мотивите на решението е прието
следното: „Възраженията на жалбоподателя
се свеждат до това, че чл. 1 от Наредбата разширява
обхвата на приложение на Директива 96/71/ЕО и чл. 121а, ал. 1, т. 1 КТ, като
съображенията му са в хипотезата на б. а от посочената норма. Доводи за
несъответствие в хипотезата на чл. 121а, ал. 1, т. 1, б. б КТ не се
излагат. Жалбоподателят счита, че оспорените разпоредби от наредбата
неправомерно разпростират действието си по отношение на командировани работници
- шофьори, които осъществяват в друга държава-членка само и единствена работа
за своя работодател, без по повод на тази работа да се налага да пребивават и
работят в предприятието на получателя на услугата, предоставяна в рамките на
търговската дейност на работодателя и по договор между него и контрагента.
Приложното
поле на Директива 96/71/ЕО на
Европейския парламент и Съвета от 16 декември 1996 г. относно командироването
на работници в рамките на предоставянето на услуги (Директивата), е определено
в чл. 1 от нея. Тя се
прилага за предприятия, установени в
държава- членка, които в рамките на транснационалното предлагане на услуги
командироват работници в съответствие с § 3 на
територията на държава-членка. Съгласно § 3 това са
предприятията, които предприемат една от следните транснационални мерки:
а)
командироват работници на територията на държава- членка за собствена сметка и
под свое ръководство по договор, сключен между командироващото предприятие, и
страната, за която са предназначени услугите, действаща в тази държава-членка
при условие, че съществува трудово правоотношение между командироващото
предприятие и работника за периода на командироване; или
б)
командироват работници в организация или предприятие, притежавано от групата на
територията на държава-членка при условие, че съществува трудово правоотношение
между командироващото предприятие и работника за периода на командироване; или
в)
в качеството на предприятие за временна работа или агенция за посредническа
дейност по наемане на работа, предлагат за наемане работник на
предприятие-потребител, установено или извършващо дейност на територията на
държава-членка, при условие че съществува трудово правоотношение между
предприятието за временна работа или агенцията за посредническа дейност по
наемане на работа и работника за периода на командироване.
Съгласно
чл. 2, § 1 по смисъла на
Директивата "командирован работник" означава работник, който за
ограничен период извършва работа на територията на държава- членка, която е
различна от държавата- членка, в която той обичайно работи. Условията за работа
са регламентирани в чл. 3 от същата.
Директивата
изключва от обхвата на приложението си единствено предприятията от търговския
флот по отношение на моряшкия състав - чл. 1, § 2.
Разпоредбата на чл. 121а КТ транспонира
трите вида командироване, предвидени в Директивата, а именно: командироване при
пряко предоставяне на услуги от страна на дружество по договор за услуги,
сключен между командироващото предприятие и страната, за която са предназначени
услугите; командироване в контекста на организация или дружество, притежавано
от същата група (командироване в рамките на група от предприятия) и
командироване чрез наемане на работник чрез агенция за временна заетост,
установена в друга държава- членка.
С
Наредбата се уреждат условията и редът за командироване и изпращане на
работници и служители по смисъла на чл. 121а КТ. В чл. 1, ал. 2 от
подзаконовия нормативен акт изрично е предвидено, че не се прилага спрямо предприятия от търговския
флот по отношение на морските лица. Изключението напълно съответства на това по
чл. 1, § 2 от
Директивата. К. Н., така и нормата на чл. 121а КТ, за чието
приложение е издадена, транспонират Директивата без да разширяват приложното й
поле. Тя е приложима за всяка от трите хипотези на командироване, уредени в
нея, като обхватът й не е обусловен от определена принадлежност на
командированите работници и служители към конкретен сектор, извън изрично предвиденото
изключение.
Жалбоподателят
неправилно тълкува приложното поле на Директивата, като се позовава на
Предложение 17 от Регламент ЕО/1072/2009 на Е. П. и на Съвета относно общите
правила за достъп до пазара на международните автомобилни превози на товари.
Според посоченото предложение разпоредбите на Директивата се прилагат за предприятията за превози,
извършващи каботажни превози. Съгласно дефиницията, дадена в чл. 2, § 6 от Регламент ЕО/1072/2009,
"каботажни превози" означава вътрешен превоз за чужда сметка или
срещу възнагражение, извършван временно в приемаща държава-членка, в
съответсвие с регламента. Изричното включване на предприятията, извършващи
каботажни превози в обхвата на Директивата произтича от спецификата на този вид
превоз като вътрешен превоз на товари, който се извършва временно в приемаща
държава-членка. Този вид превоз не попада в нито един от трите случаи, уредени
в Директивата, поради което Регламентът изрично предвижда прилагането й по отношение на каботажните
превози. От регламентацията в Регламент ЕО/1072/2009 по отношение на
каботажните превози не следва извод за изключване прилагането
на Директивата спрямо командировани работници за извършване на международен
превоз в хипотезата на чл. 1, § 3, буква а) от нея, в
какъвто смисъл са доводите на жалбоподателя.
В
подкрепа на извода, че от приложното поле на Директивата не е изключен
автомобилният сектор следва да се съобразят предложения от 8 март 2016 г. и от
31 май 2017 г. за директиви на Европейския парламент и на Съвета, както и
Информационен документ от 8 март 2016 г. на Европейската комисия (http:/europa.
eu/rapid/press-release_MEMO-16-467_bg. htm). Според последния Европейската
комисия потвърждава позицията си, че съществуващата Директива относно командироването
на работници се прилага за автомобилния транспорт. В
документа се сочи, че въпреки това Европейската комисия признава спецификата на
силно мобилния сектор на международния автомобилен транспорт, която налага
регулирането му в специално секторно законодателство. Направеното предложение
от 8 март 2016 г. е за изменение на Директива 96/71/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от
16 декември 1996 г. относно командироването на работници в рамките на
предоставянето на услуги. С последващото предложение от 31 май 2017 г. се
предлага създаването на специално законодателство, касаещо изменение на Директива 2006/22/ЕО по отношение на изискванията за
изпълнение и за определяне на специфични правила за командироването на водачи в
сектора на автомобилния транспорт във връзка с Директива 96/71/ЕО и Директива 2014/67/ЕС. В информационния документ,
актуализиран към 24 октомври 2017 г., е посочено, че в общия подход, приет на
23 октомври 2017 г., Съветът постига съгласие преразгледаните правила относно
командироването да се прилагат за водачите в
сектора на транспорта едва от датата на влизане в сила на специалното секторно
законодателство. Дотогава в автомобилния транспорт в сила ще останат
съществуващите правила.“.
Съгласно нормата на
чл.193, ал.2 от АПК, това съдебно решение има действие спрямо всички и същото
следва да бъде съобразено от настоящия съдебен състав. В случая, дейността на
дружеството-жалбоподател е международен превоз, при осъществяването на която
командирова свои работници в рамките на Европейския съюз и Швейцария и спрямо
него разпоредбите на Наредбата намират приложение, тъй като не пода сред
изрично предвидените изключения. Тази Наредба не разширява приложеното поле на Директива 96/71/ЕО
на Европейския парламент и Съвета от 16 декември 1996 г. относно
командироването на работници в рамките на предоставянето на услуги, в което е
включен и автомобилния превоз и направеното възражение в обратния смисъл е
неоснователно.
Въпреки изложеното, дадените
задължителни предписания по точки от 1 до 5, са в несъответствие с
материалноправните изисквания на закона.
Между „Берчи“ АД и
„Берчи България“ ЕООД е сключен рамков договор за транспорт на течни продукти и
насипни товари (л.76-77 от делото). Предмет на договора са националните и
международни транспортни поръчки, по всякакви европейски направления, възложени
от „Берчи“ АД на „Берчи България“ ЕООД.
Не е налице спор по
делото, че тези две търговски дружества са свързани лица по смисъла на §1 т.5
от ДР на Закона за трудовата мобилност и трудовата миграция, съгласно която
„Група от предприятия“ са две или повече свързани предприятия, като: едното
предприятие по отношение на другото предприятие пряко или непряко притежава
преимуществен дял от записания капитал на второто предприятие; контролира
по-голямата част от гласовете, свързани с емитирания от второто предприятие
акционерен капитал; има право да назначава повече от половината членове на
административния, управителния или надзорния орган на второто предприятие, или предприятията
се намират под единното управление на предприятието майка.
Лицето А.М. е гражданин
на Република Румъния, който има сключен трудов договор с „Берчи България“ ЕООД
на 20.04.2012г. (л.78-81 от делото), на длъжност шофьор на тежкотоварен
автомобил за международни превози на товари, с място на работа гр.Бургас. Със
заповед № 003/16.03.2017г. (л.93 от делото), на основание Наредба за служебните
командировки и специализации в чужбина, управителя на „Берчи България“ ЕООД е
командировал А.М. във всички страни от ЕС и Швейцария за периода от
30.03.2017г. до 30.03.2018г..
В т.1 от дадените задължителни предписания е посочено,
задължението работодателят да уговаря в допълнително споразумение към трудовия
договор на командирования служител в Швейцария А. М., размера на основното и
допълнителни трудови възнаграждения с постоянен характер, съгласно изискванията
на чл.2, ал.2, т.3 от Наредбата за условията и реда за командироване и
изпращане на работници и служители в рамките на предоставяне на услуги.
Съгласно чл.2, ал.1 от Наредбата, при командироване на работници или служители в
случаите по чл.121а, ал.1, т.1 от КТ работодателят и работникът или служителят
уговарят с допълнително писмено споразумение изменение на съществуващото между
тях трудово правоотношение за срока на командироването, като съгласно ал.2,
т.3, това споразумение съдържа данни за страните и основанието за сключването
му и определя размера на основното и на допълнителните трудови възнаграждения с
постоянен характер;
Действително с така
цитираната норма на чл.2 от Наредбата, предвижда задължение на работодателя при
командироване на работници или служители да сключат споразумение с посоченото
съдържание, но в случая неправилно с дадените предписания е определено това да
стане за Швейцария. Това задължение касае конкретните страни в които лице бива
командировано при всяка една командировка, като те може да са и повече от една
и е недопустимо принципно да се приема, че това следва да стане единствено за
една определена държава, в случая Швейцария, без да е изследвано дали лицето е
било командировано в нея, съответно дали за в бъдеще ще бъде командировано.
Наличието на конкретно командироване поражда задължението за сключване на
споразумение с посоченото съдържание и няма как то предварително да бъде
сключено за Швейцария, с оглед евентуална бъдеща командировка в тази страна.
Така изложеното се
отнася и до другите задължителни предписания дадени в точки от 2 до 5, тъй като
при тях отново се разпорежда сключване споразумението по чл.2, ал.1 от
Наредбата, със съдържанието предвидено в чл.2, ал.2, т.2, т.4 и т.5 от
Наредбата, както и с чл.8 от Наредбата, тъй като също е разпоредено неговото
съдържание да е съобразно командироване в Швейцария, каквото не се установява
да е извършвано спрямо работника А.М..
Дадените задължителни предписания по точка 6, с които работодателят
е задължен да предостави на работниците и служителите необходимата информация
за рисковете за здравето и безопасността им, както и за мерките, които се предприемат
за отстраняването, намаляването или контролирането на тези рискове, съгласно
изискванията на чл.19, ал.1 от ЗЗБУТ, са в съответствие с материалноправните
изисквания на закона.
Съгласно чл.19, ал.1 от ЗЗБУТ, работодателят
предоставя на работещите, включително и на работещите по срочно правоотношение
или при условията на временна работа по чл.14, ал.1, или на техните
представители необходимата информация за рисковете за здравето и безопасността
им, както и за мерките, които се предприемат за отстраняването, намаляването
или контролирането на тези рискове. За да бъдат дадени тези предписания, е
прието, че работодателят не е предоставил на работниците и служителите си тази
информация, което обстоятелство освен, че не се оспорва от жалбоподателя, но и
не са ангажират доказателства, за предоставянето на такава информация.
Нормата на чл.19, ал.1 от ЗЗБУТ, вменява на
работодателите да предоставят посочената информация на своите работници и
служители, тоест въвежда едно законово задължение, което не се установява да е
било изпълнено от дружеството-жалбоподател, преди извършването на проверката от
служителите на Дирекция „Инспекция по труда“ гр.Бургас. В този смисъл и по
делото не са ангажирани доказателства посредством които да се установи, че
дружеството е предоставило тази информация на своите работници и служители. Неизпълнението на това законово задължение
представлява нарушение на трудовото законодателство, поради което обжалваните
предписания в т.6 са издадени в съответствие с нормата на чл.404, ал.1, т.1 от КТ, а именно за преустановяване на нарушенията на трудовото законодателство.
С оглед на изложеното, следва да се приеме,
че оспорените задължителни предписания обективирани в протокол за извършена
проверка № 1947/27.09.2017г. са незаконосъобразни в частта от точка 1 до точка
5 и следва да бъдат отменени, а в останалата част жалбата да бъде отхвърлена,
като неоснователна.
При този изход на спора искането на
жалбоподателя за присъждане на направените съдебни разноски се явява частично
основателно. По делото са представени доказателства за направени разноски в общ
размер на 1810,25 лева, от които 50 лева платена държавна такса за образуване
на производство и 1760,25 лева платено адвокатско възнаграждение. Съобразно
уважената част от жалбата в полза на жалбоподателят следва да се присъдят разноски в размер на 1508,54
лева.
Мотивиран от изложеното и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, Административен
съд гр.Бургас, Х-ти състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
задължителни предписания обективирани в протокол за извършена проверка №
1947/27.09.2017г. дадени от служители на Дирекция „Инспекция по труда“
гр.Бургас, в частта от точка 1 до точка 5.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Берчи България“ ЕООД с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр.Бургас, ул.“Патриарх Евтимий“ № 113,
представлявано от управителите Т. В. З. и Й. В.против задължителни предписания обективирани в протокол за
извършена проверка № 1947/27.09.2017г. дадени от служители на Дирекция
„Инспекция по труда“ гр.Бургас, в частта по точка 6.
ОСЪЖДА
Дирекция „Инспекция по труда“
гр.Бургас да заплати в полза на „Берчи България“ ЕООД с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр.Бургас, ул.“Патриарх Евтимий“ № 113,
представлявано от управителите Т. В. З. и Й. . разноски по делото в размер на
1 508,54 лева (хиляда петстотин и осем лева и петдесет и четири стотинки).
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба в 14 -дневен срок, от съобщаването на
страните пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: