Р Е Ш
Е Н И Е
№ 84
Гр. Перник, 10.05.2023 година.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд – Перник, в открито съдебно
заседание, проведено на тринадесети април през две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
Съдия: Мария
Христова
при съдебния секретар Наталия Симеонова, като разгледа
докладваното от съдията-докладчик административно дело № 366 по описа за 2022
година на Административен съд – Перник, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление / Загл. изм. – ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./.
Образувано е по жалба на Община Перник, представлявана от
С.В. - Кмет на Община Перник, с адрес: гр. Перник, п.к. 2300 пл. Св. „Иван
Рилски“ № 1А против Решение № РД-02-36-776 от 29.08.2022 година, издадено от
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
УО на ОПРР, с което на основание чл.73, ал.1, във вр. с чл. 69, ал.1 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление,
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.142, ал.1 от АПК, както и чл. 143 § 2 и чл. 2
§ 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-790 от
17.08.2022 година на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е наложена
финансова корекция в размер на 256 228,76 лева с ДДС, представляваща 25% от стойността на допустимите разходи по
Договор за доставка №BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D9 от 10.05.2019 година с изпълнител „*****“ ЕООД на стойност 375 200
лева без ДДС; Договор за доставка № BG16RFOP001-018.0004-C01-D10 от 10.05.2019 година с изпълнител „*****“ ЕООД на
стойност 486 000 лева без ДДС; Договор за доставка № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D11 от 13.05.2019 година с изпълнител „*****“ ЕООД на
стойност 1 179 400 лева без ДДС.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на финансова
корекция като твърди, че същото е неправилно, незаконосъобразно, постановено
при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и
материалния закон, както и в съответствие на целта на закона.
По същество излага доводи за нарушение на разпоредбата на
чл. 59 във вр. с чл. 21, ал. 1 от АПК по отношение на компетентността на
органа, издал оспорения административен акт като посочва, че не става ясно В какво качество същият го е издал, т.е. дали
това е станало по силата на овластяване от страна на по-горестоящ
административен орган при предоставена по нормативен ред възможност за това или
е станало по силата на делегация. Излага становище за липса на твърдени
нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, като посочва, че не са
налице нарушения по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. “б“ от ЗОП във вр. с чл.2,
ал.1, т.1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, а именно незаконосъобразна методика за оценка;
чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, а именно незаконосъобразно
избран изпълнител по обособена позиция №1 и обособена позиция № 2; чл. 116, ал.
5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7, чл. 116, ал. 1, т. 2, б.
„б“, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. По отношение на твърденията на
административния орган за нарушение изразяващо се в незаконосъобразно изготвена
методика за оценка посочва, че същите са неправилни, защото възложителят
детайлно е посочил и описал качествените показатели, като е осигурил възможност
на потенциалните участници да имат достатъчно информация относно правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по отношение на всеки един
показател. В тази връзка сочи доводи, че възложителят ясно е дефинирал какво
разбира под „допълнителна функционалност“. Счита, че неправилно
административният орган е приел, че надграждащият компонент – описание на
подхода и методите, които ще бъдат използвани при реализиране на поръчката не е
идентичен с компонента, в който се изисква от участниците да опишат методите за
постигане на висококачествено изпълнение на поръчката. Във връзка с
твърдението, че е налице незаконосъобразен изпълнител по ОП № 1 и ОП № 2 казва,
че избраният изпълнител „*****“ ЕООД е представил достатъчно доказателства, от
които да се направи заключение, че е изпълнявал и извършвал дейност с предмет
сходен/ идентичен на този в настоящата обществена поръчка и по този начин е
покрил минимално предвидените от възложителя критерии. На следващо място излага
становище, че изменението на договора с изпълнителя във връзка с ОП № 1 чрез
сключения Анекс от 25.09.2019 година, с който се продължава срока на договора с
още 30 дни не представлява нарушение на действащото законодателство, защото на
първо място това е в полза именно на възложителя, но с него не се правят
съществени промени. Твърди, че тази промяна е била необходима доколкото
дейностите, които следва да се извършват по трите обособени позиции са
взаимосвързани и няма как дейността по ОП № 1 да бъде извършена без да се
извършат останалите. Именно това е наложило сключването на процесния анекс.
Моли съда да отмени оспореното решение като неправилно и незаконосъобразно.
Претендира присъждане на направени по делото съдебни разноски.
В проведеното съдебно заседание на 13.04.2023 година,
жалбоподателят Община Перник, редовно призована се представлява от юрисконсулт Й.А.,
която моли съда да постанови съдебно решение, с което да уважи жалбата.
Претендира присъждане на направени по делото съдебни разноски, за което прилага
списък по чл. 80 от ГПК и прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
В проведеното съдебно заседание на 13.04.2023 година ответникът
по жалбата – заместник–министъра на министерство на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж
2014- 2020“, редовно призован не се явява представлява се от адвокат П.П. ***,
който моли съда да постанови съдебен акт, с който да остави без уважение
депозираната жалба. Подробни доводи развива в представени по делото писмени
бележки. Претендира присъждане на направени по делото съдебни разноски, за
което прилага списък по чл. 80 от ГПК.
По допустимостта на жалбата:
Настоящият съдебен състав на Административен съд -
Перник, намира, че е сезиран с процесуално допустима жалба, която е подадена в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, от лице,
което има правен интерес от оспорване на акт, който пряко засяга неговите права
и законни интереси, съответно подлежи на съдебен контрол, поради което се дължи
разглеждането ѝ по същество.
По основателността на жалбата:
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Административен съд – Перник, в настоящият съдебен
състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал.
2 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, приетите по делото писмени доказателства,
приема за установено следното:
По фактите:
Жалбоподателят – Община Перник е бенефициент по сключен
Административен договор № РД-02-37-49 от 15.05.2018 година с Министерство на
регионалното развитие и благоустройство, представлявано от ръководителя на
Управляващия орган на ОППР за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“. С този договор на Община
Перник е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до
6 556 680 лева по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегриране на планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“ по
приоритетна ОС 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-1.018-0004 „Интегриран градски транспорт на град Перник“, възлизащ
в размер на 9 524 495 лева, от които 2 967 815 лева,
собственост на бенефициента /лист 122/.
В изпълнение на така сключения Договор жалбоподателя с
Решение № 22 от 10.09.2018 година на кмета на Община Перник е проведена открита
процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на доставка
и монтаж на компоненти за изпълнение на информационно-комуникационни технологии
за градски транспорт на град Перник“, в изпълнение на проект „ Интегриран
градски транспорт на град Перник“ по оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“ по три обособени позиции /лист 204/. В съответствие с изискванията
на Директива 2014/24/ЕС и ЗОП е изготвено Обявление за поръчка с изх. № 18/ СЛУ-
6252 от 10.09.2018 година /лист 207/.
На 06.11.2018 година комисия, назначена със Заповед №
1776/ 06.11.2018 година на Кмета на Община Перник е провела заседание на
основание чл. 54, ал. 2 от ППЗОП със задача „отваряне на получените оферти в
процедурата“. Изготвен е Протокол № 1 от 14.12.2018 година, който е подписан от
членовете на комисията /лист 294/. В него са обективирани факти във връзка с
броя на участниците в обществената процедура и техните наименувания, както
следва: „*****“ ЕООД, „*****“ ЕООД, ****, **** ЕАД, **** ЕАД, **** ООД, *******,
а също и резултатите от извършената процедура във връзка с отваряне на офертите,
представени от участниците и са представили възможност на същите по силата на
чл.104, ал. 5 от ЗОП да представят допълнителни доказателства относно
декларирани обстоятелства, като е
определил и срок от 5 дни от датата на получаване на протокола. /лист 294/.
На 07.01.2019 година комисията е провела ново заседание,
с цел да разгледа получените допълнителни документи, относно съответствието на
участниците с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, които са
поставени от възложителя и да разгледа и оцени техническите оферти на
участниците, отговарящи на критериите за подбор, съгласно критериите за оценка
на офертите. Съставен е Протокол № 2 от 04.03.2019 година, в който е
обективирано решението на комисията за допускане до по-нататъшно участие в
процедурата и сравнение на ценови оферти на следните участници: за обособена
позиция 1- „*****“ ЕООД, **** ООД; за обособена позиция 2 – „ *****“ ЕООД и ****;
за обособена позиция 3 - „*****“ ЕООД /лист 307/.
С Договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D-09 от 10.05.2019 година Община Перник, в качеството си на
възложител е възложила на избрания за изпълнител „*****“ ЕООД изпълнение на
доставка с предмет: „Извършване на доставка и монтаж на компоненти за
изпълнение на информационно-комуникационни технологии за градски транспорт на
град Перник, в изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт град Перник“
по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по три обособени позиции:
за Първа обособена позиция: Доставка и монтаж на 70 броя електронни
информационни табла за спирките на обществения градски транспорт" в
изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт на град Перник“ по
Оперативна програма „ Региони в растеж“ 2014-2020. Цената на договора възлиза в
размер на 375 200 (триста седемдесет и пет хиляди и двеста лева) без ДДС,
респективно 450 240 (четиристотин и петдесет хиляди и двеста и четиридесет
лева) с ДДС /лист 340/. На 25.09.2019 година е изготвено Допълнително
споразумение към договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D-09 от 10.05.2019 година
на основание чл.116, ал. 1, т. 3 от ЗОП е извършено изменение на
договора, с което се удължава срока във връзка с изграждане на системите,
монтажа, пускови работи и въвеждане в експлоатация на системите и оборудването
с 30 календарни дни. /лист 431/.
С Договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D-10 от 10.05.2019 година Община Перник, в качеството си на
възложител е възложила на избрания за изпълнител „*****“ ЕООД изпълнението на
доставка с предмет: „Извършване на доставка и монтаж на компоненти за
изпълнение на информационно-комуникационни технологии за градски транспорт на
град Перник, в изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт на град
Перник“ по оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ по три обособени
позиции: за Втора обособена позиция: Доставка и монтаж на компоненти за Система
за контрол на обществения градски транспорт в изпълнение на проект „Интегриран
градски транспорт на град Перник“ по Оперативна програма „ Региони в растеж
2014- 2020“. Цената на договора е определена в размер на 486 000 (четиристотин
осемдесет и шест хиляди лева) без ДДС, респективно 583 200 (петстотин
осемдесет и три хиляди и двеста лева) с ДДС /лист 350/. С Допълнително
споразумение от 13.12.2019 година е изменен този договор, като са изложени
мотиви във връзка с удължаване срока на договора с 30 (тридесет) дни /лист
432/.
С Договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D-11 ОТ 13.05.2019 година Община Перник, в качеството си на
възложител е възложила на избрания за изпълнител *****“ ЕООД да изпълни
доставка с предмет: „Извършване на доставка и монтаж на компоненти за
изпълнение на информационно-комуникационни технологии за градски транспорт на
град Перник“ по оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ по три
обособени позиции: за трета обособена позиция: „Доставка и монтаж на компонент
за Електронна система за таксуване на пътници в изпълнение на проект
„Интегриран градски транспорт на град Перник“ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020“. Цената на договора възлиза в размер на 1 179 400
(един милион сто седемдесет и девет хиляди и четиристотин лева) без ДДС,
респективно 1 415 280 (един милион четиристотин и петнадесет хиляди двеста
и осемдесет лева) с ДДС /лист 360/. С Допълнително споразумение от 03.12.2019
година е извършено изменение на Договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D-11 от
13.05.2019, като е изменен срокът на същия с 30 (тридесет) календарни дни /лист
433/.
С Анекс № 4 към Административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“ № РД-02-37-49(4) от 22.10.2019 година на основание чл.47, ал.2 от
ЗУСЕФСУ и на основание чл. 55 и чл. 56, ал.2 и във вр. с чл.57, т.2 от Общите
условия към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ страните
по договора (Министерство на регионалното развитие и благоустройство и Община
Перник) са се споразумели за изменение на съдържанието на чл.4, ал.1 от Раздел II Срокове, като срокът за изпълнение на договора е променен на 36 (тридесет
и шест) месеца; за изменение на съдържанието на т. 2.2 и чл. 2 от Раздел I Предмет и цели на договора, като стойността на проектното предложение е
изменена на 10 216 495 (десет милиона двеста и шестнадесет хиляди
четиристотин деветдесет и пет) лева, от които 3 664 267, 95 (три
милиона шестстотин шестдесет и четири хиляди двеста шестдесет и седем лева и
деветдесет и пет стотинки) представляват собствен принос на бенефициера;
изменено е и съдържанието на Раздел I „Основни данни“, Раздел 6 „Бюджет“ , Раздел 7 „Финансова информация –
източници на финансиране“, Раздел 8 „План за изпълнение /дейности по проект“ и
на Раздел 11 „План за външно възлагане“
/лист 429/.
Представен и приет е в настоящото съдебно производство
като писмено доказателство Договор за доставка № BG16RFOP001-1.018-0004-C06-D13 от 29.09.2020 година между ****ЕООД, в качеството на
възложител и ******* в качеството на изпълнител, с който последният се
задължава да достави 13 (тринадесет) броя автобуси, включително и
принадлежностите към тях и допълнително оборудване /лист 434/.
С Писмо изх. № 99-00-6-101 от 04.02.2022 година
заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител
на УО на ОПРР е уведомил Община Перник, че в УО на ОПРР е постъпил сигнал за
нередност № 1899 във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № BG16RFOP001-1.018-0004, по който Община Перник е бенефициент. С това писмо УО е
уведомил Община Перник, че е подаден сигнал, който акцентира върху няколко вида
нарушения, които се изразяват в следното: незаконосъобразни критерии за подбор
– технически и професионални възможности, които според автора на сигнала
представляват нарушение по чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от
ЗОП; изготвяне на незаконосъобразна методика за оценка, което според автора на
сигнала представлява нарушение на чл. 70, ал.7, т.2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП във
вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП; незаконосъобразно избран изпълнител по ОП № 1 и ОП №
2, което според автора на сигнала представлява нарушение на разпоредбата на чл.
107, т. 1 от ЗОП; незаконосъобразно отстранен участник от процедура по ОП № 2,
което според автора на сигнала представлява нарушение на принципите закрепени в
разпоредбата на чл. 2, ал. 1,т. 1 и ал. 2 от ЗОП; незаконосъобразно изменение
на договор за възлагане на обществена поръчка по ОП № 1, ОП № 2 и ОП № 3, като
според автора на сигнала в този случай е нарушена разпоредбата на чл. 116 от
ЗОП. Анализирайки така представените нарушения от страна на автора на сигнала
УО е изразил становището си във връзка с тях като най – напред е описал
фактическата обстановка, при която счита, че същите са извършени, а след това е
дал правна квалификация на нередностите и е приел, че са налице само три от
твърдените в сигнала за нередност нарушения, а именно:
На първо място е приел, че е налице нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 1, и т. 2 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП изразяващо се в изготвяне на
незаконосъобразна методика за оценка, тъй като част от показателите и по –
конкретно П2 (свързан с техническите и функционални характеристики на
електронните табели/ системата за контрол и системата за таксуване на пътниците)
и П4 (свързана с концепцията за изпълнение), които са включени във формулата за
изчисляване на комплексната оценка съдържат неясни условия и са предпоставка за
субективно оценяване от страна на комисията. Във връзка с това управляващият
орган е изразил становище, че по отношение на показател П2, за да бъде получена
точка по него е следвало участникът да предложи допълнителна функционалност. В
тази връзка органът посочва, че реално възложителят е посочил, какво ще разбира
под допълнителна функционалност, но е приел, че това описание не дава
достатъчна яснота за участниците, а по отношение на показател П4 е изразил
становище в смисъл на това, че възложителят е поставил изискване, за да бъде
дадена точка, участниците да опишат етапите на изпълнение, включително
дейностите и поддейностите, логическата обвързаност между тях, като според него
именно логическата обвързаност поставя неяснота пред потенциалните участници в
обществената поръчка.
На второ място управляващият орган е приел за правилно
твърдението, посочено в сигнала за нередност във връзка с нарушение на чл. 107,
т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, и т. 2 от ЗОП, а именно, че е налице
незаконосъобразно избран изпълнител по ОП № 1 и ОП № 2, тъй като възложителят е
поставил критерий за подбор към участниците същите да са изпълнили дейности с
предмет и обем идентичен или сходен с този на настоящата поръчка за последните
три години от датата на подаване на офертата. В тази връзка становището,
изразено в това писмо на управляващият орган е, че представените от страна на
избрания за изпълнител по ОП № 1 и ОП № 2 „*****“ ЕООД доказателства, в това
число референция от Община В.не може да обосноват извод, че е изпълнен
заложеният от възложителят подбор.
На трето място е споделил твърденията на автора на
сигнала за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т.2, б. „б“
във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно че е налице
незаконосъобразно изменение на договора по възлагане на ОП № 1, ОП № 2 и ОП № 3.
По отношение на изменението на договора във връзка с възлагането на изпълнение
на ОП № 1 управляващият орган е изразил становище, че предметът на този договор
не е предоставен фактически от извършването на други действия, в това число и
от такива свързани с доставката на нов подвижен състав, защото изначално не се
предвижда инсталиране на каквото и да е оборудване и софтуер в самите автобуси.
По отношение на изменението на договорите във връзка с възлагането на
изпълнение на ОП № 2 и ОП № 3 приема, че действително се касае за извършване на
действия в самите автобуси, но приема, че не е налице хипотеза, при която да е
налице възникване на непредвидени обстоятелства. Посочва, че проектът във
връзка, с който се финансира обществената поръчка предвижда обновяване на
градския транспорт чрез закупуване на 15 нови автобуса, но всъщност в анекса,
който е във връзка с изменението на тези два договора не става ясно дали се
касае за нови допълнителни автобуси извън тези 15.
По отношение на изложените от автора на сигнала нарушения
по чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и досежно незаконосъобразно
отстранен участник от процедура по ОП № 2, представляващо нарушение на
принципите закрепени в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП,
управляващият орган е споделил виждането, че същите не са налице и по тази
причина е прекратил производството по отношение на тези две нередности.
С това писмо, кметът на Община Перник е уведомен за
стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ, като е предоставена възможност
за депозиране в двуседмичен срок от датата на получаване на писмото на възражение от страна на възложителя, наред с
което да представи и доказателства във връзка с възраженията си по отношение на
констатациите от страна на управляващия орган. /лист 73/. Писмото е връчено на
04.02.2022 година, видно от приложена по делото разпечатка от електронно връчване
чрез системата ИСУН 2020 /лист 90/.
От представената по делото административна преписка е
видно, че Община Перник е реализирала това свое право, като е депозирала
Възражение № BG16RFOP001-1.018-0004-C08-M182 от 18.02.2022 година, с което по същество се оспорват
констатациите на УО на ОПРР.
По отношение на първата приета нередност по чл. 2, ал. 1
т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП
възложителят изтъква доводи, че в методиката за оценка ясно са описани
качествените показатели по този начин е
осигурена достатъчна информация по отношение на участниците. Навяват се доводи,
че е дадено достатъчно ясно описание на това, какво се разбира под допълнителна
функционалност. Посочва се и, че по отношение на П4 са посочени надграждащи
компоненти, които са свързани и които ще бъдат оценявани. Въз основа на това е
изложил виждането си, че посочените указания досежно методиката за оценка и
присъждане на точки са ясно формулирани, което не би могло да доведе до
субективно оценяване от страна на комисията.
По отношение на втората нередност по чл.107, т. 1 във вр.
с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е посочил, че възложителят всъщност не е
поставил изискване за обем, а участникът, който е избран за изпълнител по
съответните обособени позиции е доказал съответствието с поставения от страна
на възложителя критерий, тъй като чрез представяне на референция от страна на
Община В.за това, че *** Обединение Модерен транспорт е изпълнило съответните
дейности по проект BG161PO001-1.5.03-0002 „Интегриран градски транспорт на В.“, което в съвкупност
с представената референция от страна на *** Обединение Моделен транспорт служи
като безспорно доказателство досежно изпълнението на поставения от страна на
възложителя критерий.
По отношение на третата нередност по чл. 2, ал. 1, т.1 и
т. 2 от ЗОП и чл. 116, ал. 1, т. 2, б.“б“ във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2
от ЗОП излага довод, че с тези анекси към договорите за доставка, във връзка с
изпълнение на обществената поръчка всъщност не се стига до съществено изменение
на договорите. Като посочва, че дейностите, които са включени в предмета на
обособените позиции са тясно свързани една с друга, като тази обвързаност се
изрязва в това, че бордовите компютри и валидаторите се монтират в превозни
средства, които към момента на сключване на анексите все още не са доставени.
Сочи, че в конкретният случай са налице обстоятелства по чл. 116, ал. 1, т. 3
от ЗОП. Посочва, че към всеки един от анексите са изложени мотиви, които са
свързани главно с факта, че изпълнението на тези договори се предпоставя от
доставката на новият подвижен състав по проекта.
Административното производство е завършило с Решение №
РД-02-36-776 от 29.08.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на
ОПРР, което е предмет на оспорване в настоящото съдебно производство. С
оспореното решение УО е отхвърлил възраженията на бенефициера по отношение на
нередност по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП досежно изготвената незаконосъобразна методика за
оценка, като във връзка с това изцяло е преповторил становището си,
обективирано в горецитираното писмо. Изцяло е отхвърлил и възражението по
отношение на нарушението по чл.107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от
ЗОП относно незаконосъобразният избор на изпълнител по обособена позиция № 1 и
обособена позиция № 2. Частично е счел за неоснователно възражението по
отношение на твърдяното нарушение на чл.116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр.
с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7, чл.116, ал. 1, т. 2 , б.“б“ от
ЗОП. Приел е, че по отношение на анексите във връзка с договорите по ОП № 2 и
ОП № 3 то е основателно, доколкото изпълнението на договора, свързан с ОП № 2
се предпоставя от доставката и въвеждането в експлоатация на новите автобуси,
като същото важи и за изменението на договора във връзка с ОП №3. С оглед на
това е приел, че възложителят по договора, в настоящия случай жалбоподател, е
нарушил следните разпоредби: чл.70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с
чл.2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП досежно изготвената незаконосъобразна
методика за оценка; чл.107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП
относно незаконосъобразният избор на изпълнител по обособена позиция № 1 и
обособена позиция № 2; чл. 116, ал. 5,
т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл.116, ал. 1, т. 7,
чл.116, ал. 1, т. 2 , б.“б“ от ЗОП по отношение на изготвеното допълнително
споразумение за изменение на договор по обособена позиция № 1.
С решението е наложена финансова корекция /ФК/ в размер
на 256 228,76 лева с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова
помощ по договори № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D9 от 10.05.2019 година с изпълнител „ *****“ ЕООД на
стойност 375 200 лева без ДДС, № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D10 от 10.05.2019 година с изпълнител "*****“
ЕООД на стойност 486 000 лева без
ДДС и BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D11 от 13.05.2019 година с изпълнител „*****“ ЕООД на
стойност 1 179 400 лева без ДДС.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционалния метод по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередностите, като е зачетен и принципа на некумулиране на
финансовите корекции, в случай че при констатиране на нередност засягаща едни и
същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се индивидуализира
финансова корекция за всяко едно нарушение и се стига до определяне на една
обща корекция за всички нарушения, чийто размер е на най - високият приложим
процент, в случая е определен в размер на 25%.
При така установените факти настоящият съдебен състав на
Административен съд - Перник, като извърши по реда на чл.168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на
всички основания по чл.146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Относно компетентността на органа:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ е интегрирана оперативна
програма, финансирана от Европейския съюз чрез Европейски фонд за регионално
развитие /ЕФРР/ и от държавния бюджет на Република България, насочена към
регионално развитие и към постигане целите на градска политика в Република
България.
Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ средствата от ЕФРР
представляват средства от Европейските фондове при споделено управление, т.е.
същите са в приложното поле на ЗУСЕФСУ, като това е и приложимият в случая
нормативен акт и при извършване на финансови корекции, съобразно разпоредбата
на чл. 1, ал.1, т. 4 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
който е одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, ръководителят на
управляващия орган е ръководител на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващия орган при определено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник
на МРРБ министърът организира и контролира дейността на УО на ОПРР 2014-2020.
Следователно правомощията на Ръководителя на УО се осъществяват от министъра на
регионалното развитие и благоустройство или определено от него лице. Със
Заповед № РД- 02- 14-790/ 17.08.2022 година министърът на регионалното развитие
и благоустройство е определил за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 Д.Г.–
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство. В случая
заместник- министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройство
е ръководител на УО, одобрил проекта и издал оспорения акт, поради което
обжалваното решение за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен
орган.
В тази връзка настоящият съдебен състав приема за
неоснователно възражението на жалбоподателя досежно неяснота в какво именно
качество посоченият като издател на акта административен орган е издал същият.
Правилно в жалбата е отбелязано, че съгласно чл.73 от Регламент №1303/ 2013 държавите
членки и Комисията, в съответствие с принципа на споделено управление – чл. 4
§7 от същия са отговорни за управлението и контрола на програмите, а съгласно
чл. 74 държавите членки изпълняват задълженията си по отношение на
управлението, контрола и одита като поемат произтичащите от това отговорност,
съдържащи се във Финансовия регламент и правилата на отделните фондове.
Съгласно чл. 123 §1 от Регламент № 1303/2013 всяка държава членка определя за
всяка оперативна програма орган, който да изпълнява функциите на управляващ
орган. Самите функции на управляващия орган са изрично регламентирани, както
правилно е посочил и жалбоподателя в чл. 125 от Регламент № 1303/2013. Правилно
е и твърдението, че чл.123 §1 от Регламент № 1303/2013 е регламентирано
задължение за българската държава във връзка с определяне на органа, който ще
има качеството управляващ орган по отношение на всяка една от оперативните
програми. Реализирането на това задължение е възложено на Министерски съвет,
доколкото същият има качеството на централен орган на изпълнителната власт, а
фактическото изпълнение на задължението се изразява във включване на разпоредба
в отделните устройствени правилници на министерствата, в която изрично се
посочва кой ще осъществява функциите на ръководител на управляващия орган. Отделно
от това трябва да се има предвид и цитираната вече разпоредба на чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕФСУ, която както посочва и жалбоподателят дава възможност определянето
на ръководителя на управляващия орган да стане по два начина- пряко по силата
на закона и чрез определяне на същия този ръководител на администрацията, в
чиято структура е управляващия орган. Разликата между двете е че при
определянето имаме упражняване на лични правомощия, а при делегирането на „чужди“
правомощия.
В правното основание на оспореното решене е цитирана
Заповед № РД- 02-14-790 от 17.08.2022 година на Министъра на регионалното
развитие и благоустройство, с която на основание чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения
правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройство е
определил за ръководител на управляващия орган именно заместник-министъра.
Особеното в тази заповед е, че министърът, в качеството си на ръководител на
администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на ОПРР
2014-2020, от една страна определя конкретно лице, което да бъде ръководител на
УО, като по този начин е реализирал правомощието си в чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, а
от друга страна е възложил правомощия, които са посочени в рамките на 8 точки,
от които в случая по-важното е предвидено в т. 3 от заповедта и се изразява в
това, че е делегирано правомощие да издава заповеди и да изменя заповеди за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ. С оглед на това решението за
налагане на финансова корекция е издадено при упражняване на делегирано
правомощие на определения за ръководител на УО на Оперативна програма „Региони
в растеж 2014-2020“ заместник- министър /в този смисъл е Решение № 13686 от
04.11.2020 година по адм.д. № 6191/2020 година на Върховен административен
съд/.
В настоящият случай при издаването на оспореното решение
изрично е посочено, че същото се издава от Д.Г.именно в качеството и от една
страна на заместник-министър, а от друга като ръководител на управляващия
орган. Това е в пълно съответствие с изискването на чл. 59, ал. 2, т. 1 и т. 8
от АПК, тъй като от една страна се посочва именно длъжността, която лицето заема
на основата на служебно правоотношение, а от друга страна е посочено и
качеството му на орган, на когото са възложени упражняването на властнически
правомощия, в случая такива свързани с контрола върху средствата от
Европейските фондове при споделено управление.
Въз основа на изложеното съдът счита, че оспореният акт е
издаден от компетентен орган предвид което липсва основание за неговата отмяна
по чл.146, т. 1 от АПК.
Относно формата на оспорения административен акт:
Оспореното решение
е в законоустановената писмена форма и има реквизити, които са посочени
в чл. 59, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК във връзка с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Административният акт е мотивиран с фактически и правни основания за издаването
му, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В оспорения акт са
посочени приетите за установени от административния орган факти и доказателства
въз основа на които същите са установени. Фактическото основание за издаване на
оспорения акт са установени нарушения на законодателството в областта на
обществените поръчки, съставляващо нередности, във връзка с обществената
поръчка с цитирания по- горе предмет и с възложител Община Перник. Решението
съдържа конкретно посочени правни норми, които обосновават издаването му. Актът
е издаден въз основа на разпоредбите на чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, ал. 1
от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
уравнение /ЗУСЕФСУ/, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от АПК,
както и чл. 143 §2 и чл. 5 §36 от Регламент № 1303/2013 във връзка със Заповед
№ РД-02-14-790/17.08.2022 година на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство. Въз основа на това съдът приема, че не е налице самостоятелно
основание за отмяна на решението по смисъла на чл.146, т.2 от АПК.
Относно спазването на административнопроизводствените
правила при издаване на акта:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в
специален нормативен акт, а именно Законът за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление. Съобразно разпоредбата на чл.73,
ал.2 от ЗУСЕФСУ преди да издаде решение за определяне на финансова корекция,
ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури на бенефициента разумен
срок, в рамките на поне две седмици, в който последният да представи писмените
си възражения по основателността и размера на корекцията. От писмените
доказателства, представени чрез административната преписка е видно, че това изискване
на закона е спазено, тъй като жалбоподателят се е възползвал от възможността да
възрази срещу основанието и размера на наложената финансова корекция, а
аргумент за това е представеното по делото Възражение № BG16RFOP001-1.018-0004-C08-M182/18.02.2022. Въз основа на всичко това се приема, че органът не е
допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила при
издаване на оспореното решение, поради което не е налице самостоятелно
основание за отмяна на акта по чл. 146, т. 3 от АПК.
По отношение на съответствието на издаденото решение с
материалноправните разпоредби:
Съгласно чл.70/1/ „б“ от Регламент /ЕО/ № 1083/2006
година на Съвета, приложим на основание чл. 152, ар.1 от Регламент /ЕС/
1303/2013, държавите- членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности
и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми. Съгласно чл. 98,
ал. 1 от Регламент /ЕО/ №1083/2006, приложим на основание чл.152/1/ на
Регламент /ЕС/ 1303/2013, държавите-членки носят отговорност да разследват
нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга
естеството на условията за изпълнението или контрол на операциите или
оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции.
Основанията за извършване на финансови корекции на
националното законодателство са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФУС финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансови корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средствата от ЕФСУ.
Съгласно чл. 2 §36 от Регламент № 1303/2013 „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, което е
свързано с прилагане на тази разпоредба, произтичащо от действието или
бездействието на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез изчисляване на неправомерни
разходи в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се
посочват в акт на Министерски съвет, а в случая този акт е именно Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година. Релевантна в
случая е и разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Наредбата и приложението към нея,
защото там именно са посочени случаите на нередности, които съставляват
нарушение на приложимото право, които имат или биха имали за последица
нанасянето на вреди на средствата от ЕФСУ и които представляват основание за
извършване на финансови корекции по чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
Въз основа на горепосоченото могат да се извлекат трите
основни предпоставки, които трябва да са налице, за да можем да говорим за
нередности по смисъла на чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 2 §36 от
Регламент № 1303/2013, а именно: на първо място да се установи действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове (понастоящем Европейските фондове при споделено
управление) и на второ място това действие или бездействие трябва да е довело
до нарушаване на правото на Съюза или на националното право, което е свързано с
правото на ЕС, което пък е в причинна връзка с нанесената вреда на бюджета на
Съюза или което е имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза,
чрез начисляване на неправомерни разходи в бюджета на Съюза.
Именно в тежест на административния орган е да установи
кумулативно наличие на така посочените от обективна страна елементи на
понятието „нередност“.
По отношение на наличието на първия елемент от
съдържанието на определението за нередност в процесния случай по отношение на
установените нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:
По делото не се спори, че жалбоподателят – Община Перник
е бенефициента по смисъла на ЗУСЕФСУ, респективно има качеството на
икономически оператор съгласно разпоредбата на чл. 2/37/ от Регламент №1303/2013,
тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕФСУ- изпълнение на проект, който
е финансиран със средства от ЕФСУ, като страна по договора за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ. Именно в това си качество, община Перник е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
полученото безвъзмездно финансиране със средства от ЕФСУ по Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“. Безспорен
е и фактът, че Община Перник е възложител по смисъла на ЗОП съответно, че е
проведена процедурата по реда на ЗОП.
Спорът по делото е във връзка с това, дали са налице
вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на вторият елемент, а именно нарушение на
правото на Съюза или на националното право съдът счита следното:
В процесният случай управляващият орган твърди, че са
установени следните нарушения, както следва: нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 2 т. 3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т.
1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП; нарушение по чл.107, т.1, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 от ЗОП; нарушение по чл. 116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1,
т.1 и т.2 и чл.116, ал.1, т.7 и чл.116, ал.1, т.2, б.“б“ от ЗОП. Твърди се да е
нарушена и разпоредба на правото на Европейския съюз, а именно чл.160 от
Регламент 2018/2016.
Относно нарушението по чл.70, ал.7, т.2, т.3, б.“б“ от
ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал. 2 от ЗОП: разпоредбата на чл. 2, ал. 1
въвежда принципи, които възложителите са длъжни да съобразят и да спазват при
възлагане изпълнението на обществената поръчка. В настоящият случай
административният органа претендира възложителят да е нарушил принципите,
предвидени в т. 1 и т. 2, които предвиждат, че обществените поръчки се възлагат
в съответствие с принципите на Договорът за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС)
и по – специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация ( т.1) и
свободна конкуренция (т.2). По отношение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, че константно
в съдебната практика се приема, че разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
установява конкретно правило за поведение, изразяващо се в това, че при
възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка /в този смисъл е
Решение № 4405/ 26.04.2023 година, постановено по адм. дело № 904/ 2023 година
на Върховен административен съд/. Като нарушена се сочи и специалната
разпоредба на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3, б.“б“ от ЗОП, а именно че в
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател, като този начин трябва да дава
възможност да бъдат сравнявани и оценени обективно техническите предложения в
офертата и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. Тази нередност е била
квалифицирана като такава по т. 11 „Използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на
поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
което е наложена финансова корекция в размер на 5%.
За да квалифицира действието, осъществено от страна на
възложителя като нарушение на горецитираните разпоредби, административният
орган е приел, че при изготвяне на формулата, по която ще се изчислява
комплексната оценка на потенциалните участници, при дефинирането на дава от
показателите – П2 и П4 са използвани понятия, които не са достатъчно ясни и
точни и които създават предпоставка за субективна оценка от страна на
назначената комисия. Спорното в случая е дали наистина при изготвяне на
методиката за оценка възложителят не е съобразил разпоредбата на чл.70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б. „б“ от ЗОП, с което е
нарушил и принципите, предвидени в специалния закон.
В Раздел VII „Критерии за
оценка на офертите“ от представената по делото документация /лист 253/,
възложителят е предвидил, че при определяне на крайната комплексна оценка ще
вземе предвид четири на брой показатели, като те са идентични и по отношение на
всяка отделна обособена позиция. Показателите са както следва: П1 – финансов
показател, като е предвидил, че същият е с относително тегло 30%; П2-
Технически и функционални характеристики, като относителното тегло също е
определено на 30%; П3- Гаранционно тегло, като неговата тежест възлиза на 5% от
общата оценка и П4- Концепция за изпълнение с тежест от 35%. Максималният брой
точки по отношение на всеки един от тези показатели и 100 точки. От значение с
оглед изхода на спора е да се установи, дали при определяне на П2 и П4
възложителят е съобразил изискванията, предвидени в закона по- точно тези по чл. 70, ал. 7 от ЗОП.
По отношение на П2: от документацията е видно, че за да
се постанови максималният брой точки – 4 потенциалните участници, представяйки
своето техническо предложение е необходимо да покриват минималните технически и
функционални характеристики, във връзка с всяка една от обособените позиции, но
така също и да са предложели повече от две допълнителни функционалности. Именно
използваният термин „допълнителна функционалност“ стои в основата на спора по
отношение на този показател. В документацията възложителят е посочил, че под
„допълнителна функционалност“ се разбира „ долавяне на модули, които да
допълнят базовата функционалност на системата, като цяло, със специфичните за
дейността разширения“.Примерно е посочил и какво би приел за допълнителна
функционалност – „Лекота на употреба, Гъвкавост, Интегрираност, Надеждност,
Сигурност, Скалируемост, Внедряване, Поддръжка и Технология“. Така дадено
определението съдът го счита за достатъчно ясно и точно. Същото е дефинирано
ясно, като от него може да се направи безспорен извод, че се касае за
представяне на функционалности, които надграждат базовите (основните технически
и функционални характеристики, които са предвидени от възложителя). Посочването
на примери допълнително улеснява потенциалните участници да разбера, какво се
очаква от тях, за да могат да получат този максимален брой точки. Отделно от
това яснота има и по отношение на факта, че за да се получи максимален брой
точки същите е следвало да представят повече от две такива допълнителни
функционалности. Въз основа на това твърдението на административният орган за
неяснота по отношение на използваното понятие „ допълнителна функционалност“ и
в частност неяснота относно това, какво ще приема за такава възложителят се
явяват неоснователни.
По отношение на П4: този показател е определен от
възложителя, като такъв с най-голяма тежест при определяне на комплексната
оценка, тъй като за него се предвижда относително тегло в размер на 35%. В таблицата, изготвена от възложителя е
предвидено, че за да се получи максималният брой точки е необходимо при
изготвяне на техническото предложение потенциалните участници да представят
описание на всеки един от следните компоненти: описание на етапите за
изпълнение, включително дейности и поддейности, логическа обвързаност между тях
и последователност на изпълнението; предложени са подходи и методи, които ще
бъдат използвани, при реализация на поръчката, предложено е разпределение на
задачите и отговорностите между експертите по време на изпълнението предмета на
обществената поръчка, включително система за вътрешна комуникация с цел
осигуряване на координация и съгласуване на дейностите; описани са методите за
постигане на висококачествено изпълнение на поръчката; предложени са мерки за
мониторинг и контрол по време на изпълнението координацията и комуникацията с
Възложителя. Основателно е твърдението на административният орган, че при
посочване на надграждащият компонент – „посочване на методи за постигане на
висококачествено изпълнение на поръчката“ се създава предпоставка за субективна
оценка, тъй като не са дефинирани степени на качеството на изпълнението. От
представената документация е видно, че възложителят е предвидил получаването на
максимален брой точки, но само при положение, че участникът в предложението си
е предвидил всички изискуеми компоненти, т.е. липсата на едни от тях ще доведе
до получаване на три точки, липсата на два – до 2 точки и ако липсват повече от
два, участникът ще получи една точка. Правилно административният орган е
посочил, че по отношение на четвъртото надграждащо обстоятелство участниците е
следвало да предложат методи за постигане на висококачествено изпълнение.
Липсва обаче конкретизация, от която за тях да става ясно какво възложителят
разбира под „висококачествено изпълнение“, тъй като именно той с оглед на
качеството си на субект, натоварен с разходването на публично предоставен
ресурс в най- висока степен е ангажиран с качественото изпълнение на
обществената поръчка, което означава, че за него от една страна се създава
възможност в условията на оперативна самостоятелност да поставя определени
изисквания към участниците с цел постигането на такова изпълнение, но тази оперативна
самостоятелност не е неограничена, а поставянето на нейните граници е
регламентирано с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, с които именно в настоящият случай
възложителят не се е съобразил. Поставянето на изискването в техническото си
предложение участниците да предложат методи, които биха довели до
висококачествено изпълнение на поръчката е твърде общо, същото не е и
конкретизирано от него и това поставя риск за проява на субективна оценка от
страна на комисията. С това наред с казаното горе си стига и до нарушаване на
нормативно установеното задължение на възложителя да предостави необходимата за
кандидатите участниците информация по аргумент от чл.70, ал. 7, т. 3 от ЗОП, а така
също и не позволява обективно сравняване
на постъпилите оферти и оценяване на нивото на изпълнението, което пък влиза в
противоречие с разпоредбата на чл.70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Прилагането на такъв подход от страна на
възложителя води до препятстване предвидимост при оценяването, което има
възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници, а също така и до липса
на информация по какъв начин да подготвят офертите си така че да се стигне до получаване на
максимален брой точки. Неясните и неточни указания в методиката за оценяване
създават предпоставка за субективизъм на комисията и водят до невъзможност за
обективна оценка на техническите предложения на участниците в процедурата. В
тази насока е и константното разбиране на Върховния административен съд,
обективирано в Решение № 1709 от 10.02.2021 година по адм. дело № 10732/2020 година,
Решение № 7216 от 11.06.2020 година по адм. дело № 393/2020 година.
От изложеното се приема за правилен изводът на
административния орган, че с действието си по отношение на П4, а именно с
включването на надграждащ компонент в техническото предложение на изискването
за представяне на методи за постигане на висококачествено изпълнение,
възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 70, ал.7, т. 2, т. 3, б.“б“ от ЗОП,
във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1, във вр. с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП: тази група нарушения са свързани с
незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция № 1 и обособена
позиция № 2. Разпоредбата на чл. 107 от ЗОП регламентира предпоставките, при
наличието на които възложителят следва да отстрани участник от обществената
поръчка, като изчерпателно са посочени шест хипотези. В настоящият случай се
претендира да е нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП, предвиждаща че
възложителят следва да отстрани участник или кандидат, който не отговоря на
поставените критерии за подбор или не е изпълнил друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в
покана за участие в преговори или в документацията. Нарушението е квалифицирано
от административния орган по т. 14 „Критериите за подбор или техническа
спецификация са променени след отваряне на офертите или са приложени
неправилно. Критериите за подбор или техническа спецификация са променени или
са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен
за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или
техническа спецификация“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
нередностите, за което е определен размер на финансовата корекция от 25%.
В Раздел III „Условия за
участие“, т. 3 „Критерии за подбор“ по отношение на всяка една от обособените
позиции възложителят е поставил като условие участникът да е изпълнил дейности
с предмет и обем идентичен или сходен с този на настоящата поръчка за
последните три години от датата на подаване на офертата. Видно от представените
по делото писмени доказателства – Договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D-09/ 10.05.2019 година /лист 340/ и Договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D-10/ 10.05.2019 /лист
350/ за изпълнител по Обособена позиция №1 и Обособена позиция № 2 за
изпълнител е избрано дружеството „*****“ ЕООД, представлявано от управителя Ю. П..
С цел доказване изпълнението на условието по т.3.2.1 от Документацията
дружеството е представило две референции, както следва: Референция, издадена от
Б.Я., ръководител на проект в Община В.и Референция, издадена от Ю. П.
представлява обединението осъществило предмета на обществената поръчка, от която
било видно, че „*****“ ЕООД е изпълнявал дейности, сходни с предмета на
настоящата обществена поръчка. Това е обективирано в съставения Протокол №2 от
04.03.2019 година на комисията /лист 308/. Спорът в настоящият случай се свежда
до това, дали е достатъчно тези две представени референции да обосноват извод,
че участникът, настоящият изпълнител е отговорил на поставените от страна на
възложителя условия, респективно правилни ли са твърденията на административния
орган за осъществено нарушение по чл.107, т. 1 от ЗОП. Настоящият съдебен състав напълно споделя
направените от страна на административния орган твърдения досежно извършено
нарушение по чл.107, т. 1 от ЗОП. Жалбоподателят в случая не оспорва
фактическите констатации направени от страна на административния орган, а само
направените от него правни изводи. Правилно е твърдението на органа, че от
доказателствата по делото може да се направи категоричен извод, че
референцията, от която на практика се черпи информация относно осъществяването
на обществена поръчка със сходен обем и предмет е издадена от лице, което на
практика е свързано с управлението на дружеството, което е избрано за
изпълнител. В случая става въпрос за съставяне на една автореференция, която в
практиката на Върховния административен съд се приема за недостатъчна за
доказване изпълнението на това условие. По делото не са представени като
доказателства, а и в хода на административното производство пред
административния орган, въпреки че му е дадена възможност възложителят не е
представил допълнителни доказателства, които да обосноват неговата теза.
Авторефернцията, както правилно се позовава и административния орган може да
служи като доказателство, което е годно да обоснове твърденията на участника, в
случая настоящ изпълнител, но само когато е подкрепена и с други доказателства,
които обаче изхождат от трето лице, а такива в настоящото съдебно производство
не са представени /в този смисъл Решение № 3455 от 11.03.2019 година по адм.
дело № 9393/2018 година/.
Въз основа на изложеното настоящият съдебен състав счита,
че избирайки за изпълнител „*****“ ЕООД за осъществяване на предмета на
поръчката във връзка с реализирането на обособена позиция № 1 и обособена
позиция № 2 е направил един незаконосъобразен избор, тъй като същият не е
доказал по безспорен начин, че отговаря на поставеното от възложителя условия,
предвидено в т. 3.2.1 от Документацията, предвид което приема, че с това си
действие възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП.
Установената трета нередност от страна на административния
орган е квалифицирана от него като такава по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от
ЗОП, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7, чл. 116, ал. 1, т. 2, б. „б“ от ЗОП, във
вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Посоченото нарушение е свързано
с незаконосъобразно изменение на договора за възникване на обществена поръчка
по обособена позиция № 1, касателно Договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D-09 от 10.05.2019 година и сключеното към него Допълнително
споразумение от 25.09.2019 година. Извършеното нарушение е квалифицирано от
страна на управляващия орган като нередност по смисъла на т. 23, б.“а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Разпоредбата на т. 23, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка, когато има промени в договора
(включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с
чл.116, ал. 1 от ЗОП. Нормата предвижда, че промени в елементите на договора няма
да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция),
когато: стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1
от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора- за поръчки за
услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора - за
поръчки на строителство, както и когато промяната не засяга цялостният характер
на поръчката или рамковото споразумение. Според изричното предписание на
описанието към визираната нередност, съществена промяна на елементите на
договора ( като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение,
условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.
Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени
едно или повече от условията по чл.116, ал.5 от ЗОП.
Административният орган е посочил, че с действието си
жалбоподателят е нарушил разпоредба, която е част от националното
законодателство, а именно чл.116, ал. 5,
т. 1 и т. 2 от ЗОП, която предвижда че изменението на договора за обществена
поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени
едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които ако
са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка биха привлекли
към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата и 2. Изменението води до ползи за изпълнителя,
които не са били известни на останалите участници в процедурата.
Спорното тук е дали е налице съществено изменение на
срока на договора за обществена поръчка. В тази връзка настоящият съдебен
състав счита за правилни, изводите направени от страна на административния
орган, респективно възражението на жалбоподателя следва да бъде отхвърлено като
неоснователно, а аргументите за това са следните:
Договорите за възлагане на обществена поръчка, които се
сключват между възложителя и избрания за изпълнител имат гражданскоправен
характер, което означава, че на основание чл.120 от ЗОП за неуредените въпроси
във връзка със сключването, изпълнението или прекратяването им ще се прилагат
разпоредбите на Закона за задълженията и договорите и Търговския закон.
Разпоредбата на чл. 20а от ЗЗД урежда правилата във връзка с действията на
договорите, като предвижда, че договорите имат сила на закона за тези, които са
ги сключили, а така също и че те могат да бъдат изменени, прекратени, развалени
или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени
в закона. В съдебната практика изменението на договора се разглежда като
средство за промяна на една вече съгласуваност между страните, за която промяна
обаче отново е необходимо съгласие. Макар разпоредбата на чл.20а от ЗЗД да не
въвежда конкретно правило относно формата, в която да бъде обективирана тази
воля за промяна на едно сключено вече съглашение, то от тълкуването на чл.112
от ЗОП, която въвежда правилото договорите за възлагане на обществена поръчка
да се сключват в писмена форма може да се направи извод, че и тяхното изменение
също следва да става в писмена форма.
От мотивите на решението, издадено от ръководителя на
управляващия орган е видно, че същият е приел, че е налице съществено изменение
на договора, тъй като допълнителното споразумение към договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D-09 от 10.05.2019 година засяга чл. 4, ал.2 от същият, а
именно срокът на договорът е променен от 150 дни, като същият е удължен с 30
дни след доставката на новия подвижен състав по проекта.
Допълнителното споразумение е сключено в писмена форма и
същото е подписано от двете страни, което означава, че същото е породило правно
действие в съответствие с предписанието на чл.20а от ЗЗД, във вр. с чл.112 от
ЗОП.
Съдът счита за неоснователно възражението на
жалбоподателя, че в случая се касае за несъществено изменение на договора.
Напротив от представената по делото документация, в Раздел I „Обща част“, т.4 Срок и място на изпълнение на поръчката е предвидено, че
по отношение на Обособена позиция № 1 срокът за изпълнение на поръчката е не
по- малко от 3 месеца ( 90 календарни дни) и не повече от 5 месеца ( 150
календарни дни), т.е. възложителят изначално не е предвидил възможност за
удължаване на този срок. Със сключеното допълнително споразумение и удължаване
на първоначално предвидения срок от 150 календарни дни, на практика се стига до
изменение на съществен елемент от договора, а именно срокът, като това
изменение е съществено, доколкото същото води до полза за изпълнителя, като
тези условия не са били известни на останалите кандидати или заинтересовани
лица, което от своя страна води и до нарушение на основните принципи и забрана,
предвидени в чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП.
По този начин по делото се доказва наличието на вторият
елемент от фактическият състав на нередността, а именно нарушение на
националното право, което е свързано с прилагане на правото на Съюза, извършено
чрез действие или бездействието от страна на бенефициента.
По отношение на третият елемент от дефиницията на
нередността, а именно да са налице последиците от нарушението, състоящи се в
нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в
бюджета на Съюза, настоящият съдебен състав намира следното: трите нарушения
имат финансово отражение, защото с допускането им е понижена възможността за
избор на по - конкурентна оферта, тъй като са създадени предпоставки за
неподаване на по- изгодни оферти. По тази причина се приема, че е налице и този
трети елемент от фактическия състав на нередността.
По отношение размера на наложената финансова корекция:
За да е законосъобразна финансовата корекция същата
трябва да е определена не само по основание, но и по размер. В разпоредбата на
чл.72 от ЗУСЕФСУ се определя редът, по който се изчислява размерът на
наложената финансова корекция. Според това правило, при определяне на нейният
размер се отчита естеството и сериозността на допуснатото нарушение по
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и
финансовото м отражение върху средствата на ЕФСУ. Съгласно чл.72, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция трябва да бъде равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства-
допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението не може да се даде
количествено изражение на финансовите последици, то за определяне на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. В чл.70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ се сочи, че минималните и
максималните стойности на процентните показатели се определят с акт, като в
случая този акт е Наредбата за посочване на нередностите по чл.70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕФСУ. В Наредбата, а така също и в разпоредбата на чл.72, ал. 4 от
ЗУСЕФСУ изрично се посочва, че при констатирани два или повече случая на
нередност по чл.70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи един и същи допустим разход, чийто размер е равен на най- високият
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1. В случая е налице
казус, при който първоначално с акта си УО на ОПРР е установил три нарушение,
които ги е квалифицирал като нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, като за първото е наложена финансова корекция в размер на 5%, а за
останалите две в размер на по 25%за всяко едно от тях. Прилагайки обаче
правилото на чл.72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ е определен един общ размер, възлизащ на
25%, който всъщност е формиран в резултат на най- високо определеният размер на
финансова корекция, в следствие на безспорно установена нередност.
Във връзка с последното следва да се отчете и
предвиденото в чл. 3, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности при
определяне размера на финансовата корекция, като се вземе предвид естеството и
сериозността на нарушението, което е допуснато от бенефициента и финансовото
отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕФСУ. Съгласно
ал. 2 на чл. 3 от Наредбата, определянето на размера на финансовата корекции се
извършва чрез прилагане на диференцирания метод, а когато това не е възможно
чрез пропорционален метод. До пропорционален метод обаче се стига, когато не
може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици поради
особености в естеството на самото нарушение, като в този случай именно се
прилагат процентни показатели.
В настоящият казус, както се посочи по- горе и използван
именно такъв пропорционален метод, доколкото естеството на трите нарушения не
дава възможност да се даде количествено изражение на финансовите последици от
същите върху изразходената безвъзмездна финансова помощ по договора, поради
което размерът на финансовата корекция правилно е бил установен чрез прилагане
на този метод.
Въз основа на всичко това, съдът счита, че правилно с
оспореното решение е била определена обща финансова корекция за всички
установени нарушения по смисъла на чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
На основание гореизложеното настоящият съдебен състав
приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в
предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените
правила и в съответствие с приложимия материален закон досежно установените нередности.
Актът е издаден и в съответствие с целта на закона, предвидена в разпоредбата
на чл.71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, а именно да бъдат възстановени неправомерно
разходваните финансови средства, произтичащи от ЕФСУ.
При така изложените съображения, жалбата следва да бъде
отхвърлена като неоснователна.
Относно разноските:
При този изход на спора искането от процесуалния
представител на жалбоподателя за присъждане на направени по делото съдебни
разноски следва да се отхвърли като неоснователно.
При този изход на спора и на основание своевременно
направеното искане на процесуалния представител на ответника за присъждане на
направени по делото съдебни разноски, следва да се уважи. По делото ответникът
е поискал присъждане на съдебни разноски, представляващи адвокатско възнаграждение
в размер на 17 878,98 лева с ДДС, съгласно представена по делото фактура №
********** от 09.12.2022 година /лист
450/ и платежно нареждане № 49317899 от 14.12.2022 година /лист 451/. Делото е
с материален интерес над 100 000 лева, поради което размерът на
адвокатското възнаграждение следва да бъде определен по реда на чл.8, ал. 1, т.
5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 година за минималните размери на адвокатските
възнаграждения 8650 + 4% за горницата над 100 000 лева (8650+4% от 156 228,76
лева = 8650+6249,15=14 899,15 лева). Минималният адвокатски хонорар се
изчислява на 14 899,15 лева (четиринадесет хиляди осемстотин деветдесет и
девет лева и петнадесет стотинки). Възражението на жалбоподателят за
прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно.
Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 1,
предложение последното от АПК, настоящият съдебен състав на Административен съд
– Перник
Р Е
Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Перник, представлявана от С.В. - Кмет на Община Перник, с адрес: гр. Перник,
п.к. 2300 пл. Св. „Иван Рилски“ № 1А против Решение № РД-02-36-776 от
29.08.2022 година, издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР, с което на основание чл. 73, ал. 1,
във вр. с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление, чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1
от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143 §2 и чл. 2 §36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 година на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството е наложена финансова
корекция в размер на 256 228,76 лева с ДДС, представляваща 25% от стойността на допустимите разходи по
Договор за доставка №BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D9 от 10.05.2019 година с изпълнител „*****“ ЕООД на стойност 375 200
лева без ДДС; Договор за доставка № BG16RFOP001-018.0004-C01-D10 от 10.05.2019 година с изпълнител „*****“ ЕООД на
стойност 486 000 лева без ДДС; Договор за доставка № BG16RFOP001-1.018-0004-C01-D11 от 13.05.2019 година с изпълнител „*****“ ЕООД на
стойност 1 179 400 лева без ДДС, като неоснователна.
ОСЪЖДА Община
Перник, представлявана от С.В. - Кмет на Община Перник, с адрес: гр. Перник,
п.к. 2300 пл. Св. „Иван Рилски“ № 1А да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройство съдебни разноски в размер на 17878,98 лева
(седемнадесет хиляди осемстотин седемдесет и осем лева и деветдесет и осем
стотинки).
РЕШЕНИЕТО може да се
обжалва пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен
срок от връчването му на страните.
Съдия: /п/