Решение по дело №195/2022 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.27,ал.6 от ЗПЗП и чл.73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на община Кула, представлявана от кмета Владимир Владимиров , против Решение №03-РД/2916 от 12.08.2022г. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“ за налагане на финансова корекция, с което на Община Кула е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финасовата помощ в размер на 61800,00 лв с ДДС, представляваща сумата от 6180,00 лв с ДДС , изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Предоставяне на консултантски услуги по подготовка на проектно предложение за „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища – VID 1120/II-14 - Цар Петрово/и VID 1121/III-141 - Полетковци - Старопатица/“ и избран изпълнител „Инфинитус“ООД, за изпълнение на одобрен проект по договор №05/07/2/0/00308 от 17.11.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ , сключен между ДФ“Земеделие“-РА и Община Кула.

Твърди се в жалбата , че в оспорения административен акт са  посочени правни основания за издаването му , но в акта липсват каквито и да е мотиви по прилагането на цитираните правни норми. Сочи се , че актът е немотивиран , тъй като в него липсват каквито и да е мотиви за нормативното основание за прилагане на административно-производствения ред по ЗУСЕФСУ, както и че административният орган е приложил неправилен административно-производствен ред . Сочи се и че липсват мотиви за наличието на основание по чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ, като административният орган не твърди наличието на нередност, поради което и няма основание за налагане на финансова корекция. Сочи се и че не е посочено на какво основание се прилага Наредбата за посочване на нередности ,  предвид чл.50,ал.10 от Наредба №12/2016г. Сочи се и че в частта по т.II от диспозитива решението има характер на акт за установяване на публично държавно вземане , което също е немотивирано. Сочи се и че не са обсъдени направените от тях възражения, както и че е  определен общ размер на санкцията без да е посочен начина на определяне на този общ размер. Излагат се доводи и по същество за липса на извършени нарушения .

Иска се от съда да бъде отменен оспореният административен акт като незаконосъобразен. Претендират се разноските за производството.

Ответникът по делото , чрез процесуалния си представител , в писмено становище оспорва жалбата и моли съда да отхвърли същата като неоснователна. Претендира се ю.к. възнаграждение.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

На 17.11.2017г. между ДФ“Земеделие“ и община Кула е сключен административен договор № 05/07/2/00308 от 17.11.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ  по подмярка 7.2.„Инвестиции в създаването , подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. , съфинансирана от ЕЗФРСР, в размер на 5866543,12 лв за изпълнение на одобрен проект № 05/07/2/00308 „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища – VID 1120/II-14 - Цар Петрово/и VID 1121/III-141 - Полетковци - Старопатица/“. Помощта е в размер на 100% от одобрените и реално извършени разходи за осъществяване на проекта.

В изпълнение на проекта Община Кула е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Предоставяне на консултантски услуги по подготовка на проектно предложение  за „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища – VID 1120/II-14 - Цар Петрово/и VID 1121/III-141 - Полетковци - Старопатица/“ по ПРСР 2014-2020г. с прогнозна стойност 55000 лв.

Видно от обявлението и документацията за провеждане на обществената поръчка, при условията, на които трябва да отговарят участниците относно икономическото и финансовото им състояние възложителят е поставил минимални изисквания както следва : а)да е реализирал среден общ годишен оборот за последните две приключили финансови години (2014 г. и 2015 г.) в размер равен или надвишаващ 80 000 лв. (осемдесет хиляди лева);

б)    да е реализирал среден годишен оборот от консултантски услуги по подготовка на предложения, апликационни форми и/или заявления за подпомагане за проекти, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове и/или аналогични национални или международни грантови инструменти за последните две приключили финансови години (2014 г. и 2015 г.) в размер равен или надвишаващ 50 000 лв. (петдесет хиляди лева).

Видно също така от обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена‘ като възложителят е приел два показателя за оценка на офертите :  „Техническа оценка на офертата“ с максимален брой точки 100 и с относителна тежест 50% и „Финансова оценка на офертата“ с максимален брой точки 100 и относителна тежест 50 %.

Техническата оценка на офертата включва подпоказатели „Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ и „Професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“.

Относно подпоказателя „Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, възложителят е посочил 4 надграждащи обстоятелства, всяко от които носи по 10 точки, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в техническото предложение на участника. Сред надграждащите обстоятелства са следните, които са относими по делото:1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача. Възложителят е определил понятието „задача“ като обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати.2.Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

След проведена процедура е сключен Договор от 20.09.2016г. с избрания изпълнител „Инфинитус“ООД на стойност 51500 лв без ДДС/л.585-л.592 вкл. от делото/. 

 Видно от решение № 05/07/2/000308/01/03/01  с изх. № от 7.03.2020г. на 11.03.2020г. е извършено окончателното плащане по проекта, съответно на  25.03.2020г. са изплатени  и разходите за ДДС.

Видно от годишен доклад за извършен финансов отчет за сертифициране за финансовата 2020г. са установени отклонения при избор на изпълнител вкл. и по горната обществена поръчка

Във връзка с установените нарушения в годишния доклад за сертифициране на разходите по линия ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция, жалбоподателят е уведомен за откриване на производство   по чл.73 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция с писмо изх.№ 01-0800/720 от 23.03.2022г., като му е указана и възможността да направи възражения. Последното е връчено на 25.03.2022г. като са посочени констатираните нарушения, за извършването на които е инициирано производството.

С писмо изх.№ 11-02-30673 от 06.04.2022г. Община  Кула е депозирала възражение против описаните твърдения за нарушения по същество със съображения, обратни на посочените от органа, съобразно които сочи , че  не са извършени посочените нарушения.

Въз основа на извършената проверка е издадено оспореното решение, с което е прието: 1. че е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в поставянето на изисквания за среден годишен общ и/или специфичен оборот, които не са сред посочените в чл. 61, ал. 1 от ЗОП критерии за подбор , което е квалифицирано като „нередност“ по т.11,б.“а“ от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за което е предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи от засегнатите договори с изпълнителите  договори ;2. чл. 70, ал. 7 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите , което също е квалифицирано като „нередност“ по т.11,б.“а“ от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за което е предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи от засегнатите договори с изпълнителите.

За горните нарушения , квалифицирани като нередности от посочените по наредбата, е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ в размер на 61800 лв с ДДС , изплатени за заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществена поръчка с изпълнител по „Инфинитус“ООД. Решението съдържа установяване , че горната сума представлява публично държавно вземане, като е указан срок за доброволно плащане .

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Обществените отношения, свързани с прилагането на Програмата за развитие на селските райони, подкрепена от Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони, са предмет на уреждане от Закона за подпомагане на земеделските производители- чл. 1, т. 7 от закона. С разпоредбата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП изпълнението на функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акт за акредитация се възлага на Държавен фонд "Земеделие“. Според чл. 2б, ал. 2 от ЗПЗП Разплащателната агенция извършва всички плащания на територията на страната от Европейския фонд за гарантиране на земеделието, от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и от Европейския фонд за морско дело и рибарство.Съгласно чл. 20а, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗПЗП Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който представлява същата. С оглед изложеното и предвид посочените правомощия на Изпълнителният директор на ДФ"Земеделие" в чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП, същият има качеството на управляващ орган по ПРСР 2014-2020 г., вкл. и по мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“, част от която е и подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването , подобряването  или разширяването на всички видове малки по мащаби инфрастуктура“.

Предвид горното актът е издаден от компетентен орган. Същият обаче е незаконосъобразен като издаден в нарушение на материалния закон и при необоснованост на решението

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. / дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕФСУ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Параграф 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в случая.

В съответствие с разпоредбата на чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициентът да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства, като същият се е възползвал от предоставената му възможност и е депозирал такива. Не е посочил други доказателства. В съответствие с разпоредбата на чл.72,ал.3 управляващият орган е обсъдил направените възражения в постановеното решение, като не е приел същите за основателни. Ето защо решението е постановено и при спазване на приложимия съдопроизводствен ред . 

Същото обаче е постановено в несъответствие с материалния закон.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нарушения на ЗОП при изпълнение на сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2.

Съгласно чл. 143,т.1 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съобразно чл.143,т.2 от Регламента държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми.

Съобразно чл.2,т.36 от Регламент № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието „нередност”, за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

В случая жалбоподателят по делото има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2,т.37 от Регламент от № 1303/2013г.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, към която препраща чл.27,ал.6 от ЗПЗП , финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ-приложеното основание от административния орган в случая : нередност , представляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от  ЕФСУ. Съгласно глава 4-та на ЗУСЕФСУ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно в случая за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.

Съобразно чл.70,ал.2 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет-НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съобразно чл.1,т.1 от Наредбата със същата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските фондове за споделено управление (ЕФСУ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове като нередностите по чл.1,т.1 и приложимите процентни показатели са посочени в Приложение №1 /чл.2 от наредбата/.

От значение по делото е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е Община Кула, е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Нормативната уредба на обществените поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. Тази свобода обаче не е неограничена, а следва да бъде съобразена с разписаните правила в ЗОП и ППЗОП.

Съобразно приложимата редакция на чл.61,ал.1 от ЗОП (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) с оглед момента на обявяване на обществената поръчка-м.08.2016г. по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят следното изискване:1. да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съобразно ал.2 изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението. Съобразно чл.62 от ЗОП (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), също в приложимата в случая редакция, за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците се представят годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква/т.3/, като и справка за общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката /т.4/, като съобразно ал.3 данните за оборота по ал. 1, т. 4 могат да обхващат „най-много“ последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си.

Видно от горните разпоредби, в приложимата редакция на ЗОП не се визира период, в който следва да е реализиран минималния общ оборот, включително минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, поради което и посочената разпоредба не се явява нарушена. Въведено изискване за среден общ годишен оборот в размер на 80000 лв и среден годишен в размер на 50 000 лв в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, определя начина на определяне на оборота /сумарен или среден/съобразно възприетия критерии от възложителя, което не се явява в нарушение на посочената разпоредба, нито се явява в нарушение на чл.2 от ЗОП. При така въведеното изискване за среден оборот по никакъв начин не може да бъде споделен направеният от органа извод, че участници с натрупан оборот само през една година или регистрирани да извършват дейност през 2014г. са поставени в по-неблагоприятно положение, а дори следва обратния–поставени са в същото с оглед изискването за среден оборот за двете години. Определеният размер не е прекомерен с оглед предмета и стойността на поръчката, което и не се твърди от административния орган. Предвид гореизложеното съдът намира, че не е извършено визираното нарушение на чл.2,ал.2 и чл.59,ал.2 от ЗОП във вр. с чл.61,ал.1 от ЗОП.

Не е налице и другото, визирано нарушение-на чл.70,ал.7 от ЗОП, по изложените от административния орган съображения, в рамките на които се разпростира и проверката на съда . Същият е приел, че е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите по съображения, че при надграждащото обстоятелство по т.1 от подпоказателя „Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“, а имено за всяка от дейностите да е показано разпределението по експерти на ниво отделна задача, преценката е на участниците, поради което и техническите предложения не могат да се съпоставят и сравняват, за да се прецени кое разпределение ще допринесе за по-високо качество, а по отношение надграждащото обсотятелство „предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на проекта“/т.3/ не са предоставени указания как ще оценява комисията кои мерки за контрол и организация са относими към предмета, както и кои се приемат за осигуряващи качественото изпълнение и кои не, което води до невъзможност за обективно сравнение на получените оферти, както и до липса на достатъчно информация у участниците дали комисията ще приеме, че предложените от тях мерки за вътрешен контрол и организация на работата ще се счетат за съобразени със структурата на персонала на участника и възприетия метод на работа за изпълнение на поръчката или не, т.е. за мерки, с които се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

Видно от документацията за участие-т.II,р.III от документацията за участие /л.187 от делото/, възложителят ясно е определил предмета на обществената поръчка, като в т.10 ясно са описани и дейностите, предмет на обществената поръчка . Съобразно методиката в изискването за присъждане на минималния брой точки-10, организацията касае изпълнението на предвидените дейности, като се изисква да се представи избраната от кандидата организация за изпълнението на самите дейности, както и да направи описание на същите с индикативен план-график за изпълнение на поръчката. Освен тези минимални изисквания възложителят  е предвидил четири надграждащи обстоятелства. В първото надграждащо обстоятелство, визирано именно от административния орган, се изисква разпределение на експерти вече на ниво задачи, като части от дефинираните дейности, които няма как да бъдат зададени от възложителя, в каквато насока са доводите на административния орган. Организацията на дейностите на ниво задачи представлява виждането на участника за начина на изпълнението на заложените дейности. Няма как именно от възложителя да бъдат посочени и конкретните мерки, тъй като такива мерки следва да бъдат формулирани именно от участниците, в рамките на  необходимите дейности, формулирани от възложителя в документацията на поръчката.

Предвид горното жалбата е основателна. Решението е незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон , основание за неговата отмяна по чл.146,т.4 от АПК.

С оглед изхода на делото и направеното искане от жалбоподателя на същия следва да бъдат присъдени разноски за производството в размер на 49,44 лв , изплатени за държавна такса, и 650 лв, изплатени за  адвокатско възнаграждение, за заплащането на което по банков път са представени доказателства, или общо разноски в размер на 699,44 лв.

Воден от горното и на основание чл. 172,ал.2 от АПК Съдът

 

 

                           Р Е Ш И :

 

 

ОТМЕНЯ изцяло Решение №03-РД/2916 от 12.08.2022г. за налагане на финансова корекция на Община Кула , издадено от Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“-гр.София .

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“-гр.София да заплати на Община Кула, представлявана от Кмета В.Н.В., направените по делото разноски в общ размер на 699,44 лв, от които 650 лв, заплатени за адвокатско възнаграждение и 49,44 лв, заплатени за държавна такса по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от решението да се изпрати на страните.

 

      

                                                              СЪДИЯ :