Решение по дело №650/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ – загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г./.

Образувано е по жалба на Община-Варна, БУЛСТАТ *****, гр. Варна, бул. Осми Приморски полк, № 43, представлявана от кмета И П , чрез гл. юрк. С.М., против Решение № РД-02-36-241/23.02.2023г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ /РУО ОПРР/ 2014 - 2020г., с което: 1/ е приключен сигнал за нередност № 2145 във връзка с изпълнение на Договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001-1.002-0003-C01 по проект „Интегриран градски транспорт“; 2/ установено е нарушение на чл.2, ал.2, вр. чл.60, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, квалифицирано като нередност по т.10, буква б) от Раздел І към Приложение І към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности/; 3/ определена е финансова корекция в размер на 10% върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключен договор № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-021 от 02.02.2018г. с изпълнител „АНЕД КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 9887лв. без ДДС или 11864,40лв. с ДДС.

Жалбоподателят твърди нищожност и незаконосъобразност на обжалваното решение, счита същото за необосновано и немотивирано, както и издадено при нарушаване на материалните права. Оспорва констатациите за извършено нарушение по чл.2, ал.2, вр. чл.60, ал.1 ЗОП като се позовава на Решение на ВАС № 7601/04.08.2022г. по адм. д. № 937/2022. Сочи, че със същото ВАС не само е решил спора по същество за твърдените нарушения в предходното отменено решение от РУО по национален признак, но е обхванал в решението си и изискванията към чуждестранните участници да бъдат вписани в Регистъра на регистрираните одитори, като е приел, че изискването не е неоснователно завишено, както и че без това вписване, те не могат да осъществяват одит по смисъла на Закона за независимия финансов одит /ЗНФО/. Сочи и че несинхронизирането на нормативни актове от една и съща степен - ЗОП и ЗНФО, и спазването на специалните разпоредби на ЗНФО, не може да бъде вменено като действие на възложителя, налагащо налагането на финансова корекция. Твърди и че неправилно обжалваното решение е обосновано с т.10 от Приложение 1 към чл.2 от Наредбата за нередности, т.к. същата се прилага не за всички случаи, а само за необоснованите такива, а прилагането на националното законодателство е достатъчна обосновка. Твърди и нарушения на принципите на пропорционалност и на правна сигурност, т.к. в предходното решение за установяване на нередност и налагане на ФК, РУО е приел нередност по т.11, като е приел, че тези условия не са дискриминационни на национален признак, а в обжалваното решение е приел коренно противоположно становище. Твърди и нищожност на обжалваното решение, т.к. с цитираното решение на ВАС е прието, че няма нарушение, като в случая е налице субективна и обективна тъждественост на двата спора. Твърди и че доколкото обжалваното решение не е влязло в сила и с него не са установени недължимо платени суми, УО незаконосъобразно е разпоредил връщане на сумите (неуточнени по размер), като към датата на издаване на решението не е налице окончателно верифициране по искане за плащане 10 по процесния административен договор. По изложените съображения твърди, че няма извършено нарушение, за което на Община-Варна да се определя финансова корекция.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от гл. юрк. М., която поддържа жалбата на наведените в нея основания. Моли за отмяна на обжалваното решение. Не претендира разноски.

Ответната страна - зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, чрез ст. юрк. В., оспорва жалбата по съображения в писмено становище С.д. № 6227/25.04.2023г. Сочи, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата писмена форма и при спазване на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 АПК, при определяне на финансовата корекция по основание и размер са спазени административно-производствените правила, както и приложимите материалноправни разпоредби. Счита, че жалбоподателят неправилно се позовава на Решение на ВАС № 7601/04.08.2022г. по адм. д. № 937/2022г., т.к. сигнал № 1722 се отнася до незаконосъобразен ограничителен критерий за подбор, с правна квалификация по чл.2, ал.1 и ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП, и нередност по т.11, докато сигнал № 2145 разглежда нарушението необосновано ограничение по национален признак, с правна квалификация по чл.60, ал.1, вр.чл.2, ал.2 ЗОП и нередност по т.10. Сочи, че независимо че се касае за един текст от обявлението с него се въвеждат различни изисквания към участниците, всяко едно от които може да нарушава различни норми на националното или общностното право, и на собствено основание да представлява нередност, поради което няма пречка за всяко отделно нарушение да се определи отделна финансова корекция. Забраната по чл.71, ал.4 ЗУСЕФСУ се отнася за налагане на повече от една финансова корекция за една и съща нередност, а в случая нередностите са две и засягат различни правни квалификации. В този смисъл се позовава на Решение на ВАС № 1634/14.02.2023г. по адм. д. № 8376/2022г., постановено във връзка със същата процедура. В писменото становище се излагат и подробни съображения за съответствие на обжалвания акт с целта на закона. Относно оплакванията, че не е ясно как е изчислен размерът на финансовата корекция, излага съображения в молба С.д. № 5707/12.04.2023г. Моли жалбата да се отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След преценка на събраните доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна, следното:

Община Варна е получател на безвъзмездна финансова помощ (100%) по Договор №BG16RFOP001-1.002-0003-C01 (РД-02-37-29/19.01.2017г.) в максимален размер до 29297008,49лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско развитие“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.002-0003 „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“.

В изпълнение на сключения административен договор, с Решение № 0681/14.03.2017г. Община Варна като възложител открила открита процедура за възлагане на обществена поръчка за одит на проекти на Община Варна, изпълнявани по процедура BG16RFOP001.1.002 – „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Варна“ част, от процедура BG16RFOP001-1. 001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ с три обособени позиции.

В Обявлението за поръчката, в т.ІІІ.1.1. „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“, възложителят посочил следните условия: „Съгласно чл. 7 от Закона за независимия финансов одит (ЗНФО) участници в настоящата процедура могат да бъдат регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистър на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители по чл.20 от закона. Вписването е задължително съгласно закона и за регистрирани одитори от други държави-членки на ЕС (чл. 22 ЗНФО) и за регистрирани одитори от трети държави (чл. 23 ЗНФО)“. Идентично условие било посочено и в раздел ІІ, буква Б, т.1 от документацията по обществената поръчка.

В резултат на проведената процедура възложителят - Община Варна, сключил Договор за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.002-0003-001-U-021 (с рег. № Д18000149ВН/02.02.2018г.) с изпълнителя „Анед Консулт“ ЕООД, за предоставяне на услугата: одит на проект „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014-2020., по обособена позиция № 3. Общата стойност на договора е в размер на 9887лв. без ДДС и 11864,40лв. с ДДС.

След регистриране в УО на ОПРР 2014 - 2020г. на сигнал за съмнение за нередност № 2145, във връзка с изпълнението на посочения по-горе договор за безвъзмездна финансова помощ, РУО, с писмо с изх. № 99-00-6-27/17.01.2023г. информирал Община Варна, че по сигнала стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСФСУ за посочените нарушения, като е предоставена възможност за представяне на бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и писмени доказателства.

С писмо с рег. № РД17002058ВН_41ВН/20.01.2023г. Община Варна възразила срещу извода за извършено нарушение и изложила доводи за липсата на основания за налагане на финансова корекция.

С Решение № РД-02-36-241 от 23.02.2023г. РУО на ОПРР 2014 - 2020г. приел, че в раздел ІІІ.1.1 от обявлението и раздел ІІ, буква Б, т.1 от документацията по обществената поръчка с предмет „Одит на проекти изпълнявани по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020“ , след изискването „участниците да са регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистъра на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители (ИДЕС) е посочено и [че]: Вписването е задължително и за регистрирани одитори от други държави членки на ЕК (чл.22 ЗНФО) и за регистрирани одитори от трети държави (чл.23 ЗНФО). Прието е че при тези условия, вписването в Регистъра на регистрираните одитори, поддържан от ИДЕС, е задължително освен за националните участници и за регистрираните одитори от други държави - членки на ЕС и от трети страни. Тъй като текстът е част от съдържанието на критерия за подбор относно годността за упражняване на професионална дейност, възложителят е искал още при подаване на офертите чуждестранните лица - участници, да докажат, че са вписани в Регистъра, вместо да определи това изискване само към избрания за изпълнител. Така, само за да подадат оферта, участниците следва да преминат през предвидените в чл.22 и чл.23 ЗНФО административни процедури по вписването им в Регистъра, вкл. за чуждестранните физически лица успешно полагане пред ИДЕС на изпити по българско търговско, данъчно и осигурително право на български език), въпреки че нямат сигурност, че ще спечелят поръчката, които процедури към момента на подаване на офертата представляват необоснована административна тежест за чуждестранните икономически оператори, т.к. не е необходима за участието им в процедурата за възлагане на ОП. Прието е, че е налице извършено нарушение на чл.2, ал.2, вр. чл.60, ал.1 ЗОП, което се квалифицира като нередност на бенефициера – Община Варна, по т.10, буква „б“ от Раздел І към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което следва да се определи финансова корекция на бенефициера, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 10% върху разходите по договора с „Анед Консулт“ ЕООД в размер на 9887,00лв. без ДДС. Така е изчислена ФК в размер на 988,79лв. с ДДС, която включва: сума в размер на 494,35лв. без ДДС, която представлява верифицирана и платена БФП по договора с изпълнител, която следва да се заплати доброволно от бенефициента; сума в размер на 495,35лв. без ДДС, представляваща неверифициран разход в ИП – 10, във връзка със сигнал за нередност 1722 и регистрирана нередност с НИН ОПРР20/21/ЕФРР/1497 (отменен), която следва да се счита неверифицирана във връзка със сигнал 2145.

Във връзка с обосноваване размера на наложената финансова корекция, със С.д. № 5707/12.04.2023г. ответната страна посочва, че УО е изчислил размера на увредените/засегнати разходи по сигнал за нередност № 2145, като се вземат предвид реално отчетени допустими разходи по съответния договор с изпълнител - в случая в размер на 9887,00лв. Доколкото по същия договор вече има наложена ФК в размер на 5 %, в случая е извършено доналагане на ФК в размер на още 5 %. В молбата са посочени съответните изчисления.

Посоченият сигнал за нередност № 1722 е изпратен на УО във връзка със същия договор с изпълнителя „Анед Консулт“ ЕООД и също във връзка т.ІІІ. 1.1. от Обявлението за поръчката. Сигналът бил приключен с Решение № РД-02-36-1060 от 20.09.2021г., с което РУО на ОПРР 2014 - 2020 е приел, че бенефициера – Община Варна, е извършила нарушение на чл.2, ал.1 и ал.2, вр. чл.59, ал.2 ЗОП, което се квалифицира като нередност по т.11, буква „б" от Раздел І към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция на бенефициера, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5% върху разходите по договора с „Анед Консулт“ ЕООД.

Решение № РД-02-36-1060 от 20.09.2021г. е обжалвано пред Адм.съд-Варна като с решение по адм .д. № 2256/2021г. жалбата е отхвърлена като неоснователна. Решението е отменено с Решение на ВАС № 7601/04.08.2022г. по адм. д. № 937/2022г. и по същество е постановено друго, с което е отменено Решение № РД-02-36-1060 от 20.09.2021г. на РУО на ОПРР.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена срещу годен за обжалване акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ – решение, с което се определя по основание и размер финансова корекция, от надлежна страна – бенефициера по ДБФП и адресат на оспореното решение за корекция, в срока по чл.149, ал.1 от АПК, поради което е ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Спорът между страните е формиран по въпросите: разполагал ли е РУО с правомощия да установява нарушения на ЗОП; доказана ли е от страна на РУО нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и налице ли е основание за определяне на финансова корекция на Община-Варна по процесния проект и ДПБФП; спазени ли са правилата и реда за определяне на финансовата корекция и правилно ли е определен нейният размер?

За разрешаване на така формирания спор, настоящият съдебен състав съобрази следното:

Съгласно чл.123 (1) от Регламент (ЕС) №1303/2013 държавите членки определят управляващия орган на всяка оперативна програма.

Българската държава, чрез чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е определила, че функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 ще се изпълняват от Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството.

Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Тъй като ръководител на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, е министърът на регионалното развитие и благоустройството, именно той или определено от него длъжностно лице би следвало да е ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“. В случая със Заповед №РД-02-14-180/14.02.2023г. министърът на РРБ е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра Десислава Георгиева, поради което именно зам. министърът е компетентен да извърши ФК на основание чл.73 от ЗУСЕФСУ.

С оглед изложеното обжалваното решение е издадено от компетентен орган по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ – ръководителят на УО на ОПРР 2014 - 2020 и не страда от пороци, влечащи неговата нищожност.

В проведеното административно производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да съставляват основания за отмяна на обжалваното решение.

С писмо изх.№ 99-00-6-27/17.01.2023г. бенефициерът е надлежно уведомен за стартиралата процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ и му е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите, както и да представи писмени доказателства.

Съгласно практиката на Съда на ЕС целта на правилото - на адресата на увреждащо решение да бъде предоставена възможност да изложи своето становище преди приемането на решението, е да позволи на компетентния орган да отчете надлежно всички релевантни обстоятелства. С оглед на осигуряването на ефективна защита на съответното лице това правило има за цел по-конкретно да му даде възможност да поправи грешка или да изтъкне свързани с личното му положение обстоятелства, които могат да са основания за това решението да бъде прието, да не бъде прието или да има определено съдържание – Решение на СЕС от 18 декември 2008г. по дело Sopropе, С-349/07, EU:C:2008:746, точка 49.

В случая писмени възражения са представени с рег.№ РД17002058ВН_414ВН/20.01.2023г., същите са надлежно обсъдени и мотивирано отхвърлени от РУО. Обжалваното решение е постановено в писмена форма и отговаря на изискванията за мотивиране по чл.59, ал.2, т.4 АПК.

Следва да се има предвид, че задължението за мотивиране представлява съществено изискване за форма, което трябва да се различава от въпроса за обосноваността на мотивите, свързан със законността по същество на оспорения акт. Мотивите трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на административния орган, който го издава, така, че да дадат възможност на засегнатите/заинтересованите от акта лица да се запознаят с основанията за налагане на съответната мярка, а на съда – да упражни ефективен контрол за законосъобразност.

В случая това изискване е спазено, като РУО е изложил подробни съображения досежно основателността на твърденията в сигнала за нередност, в какво конкретно се изразява нарушението по чл.2, ал.2, вр. чл.60, ал.1 ЗОП, защо същото се квалифицира като нередност по т.10, буква б) от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, по кой метод следва да се извърши финансовата корекция и какъв е нейният размер. Наличието на мотиви за обстоятелствата, относими към квалификацията на нарушението като нередност, за нейното финансово влияние и конкретно финансово изражение обосновава извод, че обжалваното решение отговаря на изискванията за форма.

Обоснован от доказателствата и приложимия материален закон е и изводът на РУО на ОПРР 2014-2020 за наличие на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. и на основания за извършване на финансова корекция.

Съображенията на съда са следните:

Общите правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността, за целите на защитата на финансовите интереси на ЕО, са регламентирани с Регламент (ЕО, ЕВРОАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Главната цел на Регламента е да защитава финансовите интереси на Съюза, предвидени в управлявания от Комисията общ бюджет на Съюза в съответствие с принципа на доброто финансово управление.

В този контекст, във второ и трето съображение от Регламента е посочено, че повече от половината от разходите на Съюза се изплащат на бенефициерите посредством посредничеството на държавите членки, както и че трябва да се противодейства на действията, насочени срещу финансовите интереси на Съюза във всички области и съгласно правото на Комисията и държавите членки трябва да проверяват дали средствата от бюджета на Съюза се използват в съответствие с целта, за която са отпуснати.

Съгласно чл.1, § 2 от Регламент № 2988/95, „нередност“ означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

Правилата за приемането на административни мерки и санкции са конкретизирани в чл.2 от Регламент № 2988/95г. Видно от § 1 на тази разпоредба административните проверки, мерки и санкции се въвеждат дотолкова, доколкото са необходими за осигуряването на правилното прилагане на правото на Общността. Те ще бъдат ефективни, пропорционални и с възпиращ ефект така, че да осигуряват адекватна защита на финансовите интереси на Общността. Съгласно § 3, правото на Общността определя характера и обхвата на административните мерки и санкции, които са необходими за правилното прилагане на въпросните правила, като се отчита видът и тежестта на нередността, предоставената или получената облага и степента на отговорност.

Съгласно чл.4, § 1 от Регламент № 2988/95, общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага: посредством задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи или е придобита незаконно; посредством частичното или пълното усвояване на обезпечението, което е предоставено в подкрепа на искането за авансово плащане или по времето на получаване на облагата. Съгласно чл.4, § 2, прилагането на мерките по смисъла на § 1 се ограничава до отнемането на получената облага плюс – където това е предвидено – лихвите, които се определят въз основа на фиксиран лихвен процент. Така предвидените мерки не се разглеждат като санкции (чл.4, § 4), а като последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от общностната правна уредба, не са спазени, като по този начин получената облага се оказва недължима - Решение на СЕС от 4 юни 2009г., Pometon, С-158/08, EU:C:2009:349, т.28; Решение от 17 септември 2014г., Cruz, С-341/13, EU:C:2014:2230, т.45; Решение от 18 декември 2014г., Somvao, С-599/13, EU:C:2014:2462, т.36; Решение от 26 май 2016г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU:C:2016:360, т.50.

Така въведените принципи трябва да се спазват и при изготвянето на секторните правила. Както следва от чл.2, § 3 и от трето, пето и осмо съображение от Регламент № 2988/95, именно в рамките на секторните правила, установени от законодателя на Съюза в съответствие с конкретните общностни политики, се определят редът и условията за децентрализирано управление на бюджета, правилата и принципите, приложими за националните системи за управление и контрол, нередностите, както и административните мерки и санкции. Ето защо компетентните национални органи трябва да вземат предвид секторните разпоредби, за да определят дали дадено поведение представлява „нередност“, а именно според случая въз основа на тези разпоредби те следва да извършат възстановяването на неправилно използваните средства.

С цел подобряване на координацията и хармонизиране на прилагането на фондовете, които оказват подкрепа в рамките на политика на сближаване, с Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета са определени общоприложимите разпоредби за всички тези фондове, за програмен период 2014 - 2020г. От съображение (12) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 следва, че дейностите в рамките на европейските структурни и инвестиционни фондове и операциите, които те подкрепят, следва да са в съответствие с приложимото право на Съюза и свързаното с него национално право, с което пряко или косвено се изпълняват разпоредбите на настоящия регламент и правилата за отделните фондове.

На национално ниво мерките по прилагане на Регламент (ЕС) № 1303/2013г. са предвидени със Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, Обн. в ДВ, бр.101 от 22.12.2015г., в сила от 26.12.2015г. (§7 от ДР на ЗУСЕФСУ, ред. към ДВ, бр.101 от 22.12.2015г.).

Установените с Регламент (ЕО, ЕВРОАТОМ) № 2988/95 и в секторните регламенти задължения на държавите членки за извършване на финансови корекции са свързани с доказване на нередността.

От дефиницията за „нередност“ в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. следва, че държавите членки трябва да докажат следните кумулативно свързани елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) причинна връзка, т.е. действието и бездействието да водят до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и в) действието или бездействието да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Тоест не всяко нарушение на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само това, което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.

В случая се твърдят действия на Община - Варна, която има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и участва в изпълнението на помощ от Структурните фондове на ЕС – в случая от Европейския фонд за регионално развитие. В качеството си на икономически оператор – страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Именно във връзка с проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключеният въз основа на нея договор № Д18000149ВН/BG16RFOP001-1.002-0003-CO1-U21 с предмет: Одит на проекти на Община-Варна, изпълнявани по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014-2020, с три обособени позиции за Обособена позиция № 3: „Одит на проект № BG16RFOP001-1.002-003 „Интегриран градски транспорт - втора фаза“, са твърдените от РУО нарушения на ЗОП, идентифицирани като нередност, за която се следва определянето на финансова корекция.

Независимо че процесната обществена поръчка е под праговете по Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, нарушенията на ЗОП по провеждане на процедури в изпълнение на договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ могат да попаднат в обхвата на понятието „нередност“ по смисъла на чл.3, буква „р“ от Регламент (ЕО) № 1198/2006г. Това е така, защото съфинансирането е една-единствена неделима операция, чиято законосъобразност може да бъде разглеждана само като едно цяло, т.е. от гледна точка на нормите на правото на Съюза и на приложимото национално законодателство. В случай че разходите са направени в нарушение на разпоредби на националното право, те вече не отговарят на условията за финансиране от ЕФР.

В този смисъл е и изменението в понятието „нередност“ съгласно Регламент № 1303/13, като понастоящем същото се отнася до всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането му. Принципът на съвместимост на операцията, установен в чл.6 от този регламент, предвижда, че операциите, получили подкрепа от структурните фондове, трябва да съответстват на приложимото право на Съюза и на националното право, свързано с прилагането му като в тази връзка е предвидено и задължението по чл.125, § 4, буква а) от регламента на органите за управление и контрол вече да проверяват дали съфинансираните продукти и услуги са доставени и разходите във връзка с тях съответстват на приложимото законодателство на Съюза и на националното право, свързано с прилагането му. Националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, обхваща всички норми от вътрешния правов ред за прилагането и изпълнението на законодателството на Съюза, т.е. не само законодателство, което е резултат от транспониране на правото на ЕС, но и всички норми за изпълнение на ПЕС на национално равнище, каквито са националните правила, управляващи допустимостта на разходите за финансиране от ЕС и в частност ЗОП.

С оглед изложеното без съмнение неспазването от страна на възложител, който е бенефициер на помощ от фондовете на ЕС, на националните правила относно възлагането на обществени поръчки и сключване на договора за осъществяване на финансираната от ЕСИФ дейност, може да представлява „нередност“ по смисъла на чл.3, буква „р“ от Регламент (ЕО) № 1198/2006г., доколкото това действие има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез отчитането на неоправдан разход.

В тежест на РУО е да докаже по несъмнен начин изпълнението на условията за налагане на финансова корекция в т.ч. да обоснове спазването на разписаната в нормативните актове процедура за определянето на ФК по основание и размер.

Както следва от Решение на СЕС от 26 май 2016г. по съединени дела С-260/14 и С-261/14, EU:C:2016:360, точка 51, финансовите корекции налагани от държавите членки за нередности, свързани с неспазване на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, съставляват административни мерки по смисъла на чл.4 от Регламент № 2988/95. При индивидуализацията на окончателния размер на корекцията компетентният национален орган дължи отчитане на всички релевантни обстоятелства за конкретния случай и на критериите по чл.143, пар.2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, а именно – характерът на констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд - Решение от 14 юли 2016г. по дело С-406/14, EU:C:2016:562, точки 47 и 51.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, защото всяко от посочените в закона основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Едно от основанията за отмяна на финансовата подкрепа със средства на ЕСИФ е по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 от ал.1 се „посочват“ в акт на Министерския съвет.

В случая това е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г.

Съгласно чл.1 от Наредбата, със същата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както и минималните и максимални стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1 – 9 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл.2, ал.1, нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение 1.

Съгласно чл.3, ал.1 и ал.2 от Наредбата, при определяне размера на финансовите корекции се отчита естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциран метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод.

Съгласно чл.4 от Наредбата, когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференцирания метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства – допустими разходи. Съгласно чл.5, размерът на корекцията се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Съгласно чл.5, ал.3, при прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в Приложение 1, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване.

Съгласно Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, нарушението по т.10, буква б), обхваща случаите на използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални местни изисквания, като съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. За тези случаи е предвиден размер на корекцията 10%.

Не се спори, че във връзка с изпълнение на процесния ДБФП Община – Варна е провела открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП.

Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Така регламентираното принципно положение намира своето конкретно изражение и в регламентираните правила досежно критериите за подбор, показателите включени в съответния критерий, правилата за изготвяне на методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.

Съгласно чл.59, ал.1 ЗОП „Общи изисквания“, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1/ годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2/ икономическото и финансовото състояние; 3/ техническите и професионалните способности. Критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, се посочват от възложителите в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл.18, ал.1, т.8, 9 и 13 – в показаната за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост.

Съгласно чл.60, ал.1 ЗОП „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност“, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в Търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Съгласно ал.2 на с.р.1 при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, когато за изпълнението на съответната услуга, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, е необходимо специално разрешение или членство в определена организация, възложителят може да изиска от него да докаже наличието на такова разрешение или членство.

Видно от приетата по делото документация по процесната обществена поръчка, с Решение № 0681/14.03.2017г. на възложителя Община-Варна е открита процедура по възлагане на обществена поръчка – открита процедура на основание чл.73, ал.1 ЗОП, с обект на процедурата – „услуги“ и предмет /наименование/: „Одит на проекти на Община-Варна, изпълнявани по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020г., с три обособени позиции.

Със същото решение са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка.

Видно от обявлението за оповестяване откриването на поръчката, раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т.III.1) „Условия за участие“, подточка III.1.1) „Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването и професионални или търговски регистри“, едно от вписаните условия е: "Съгласно чл. 7 от Закона за независимия финансов одит (ЗНФО) участници в настоящата процедура могат да бъдат регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистър на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители по чл.20 от закона. Вписването е задължително съгласно закона и за регистрирани одитори от други държави-членки на ЕС (чл.22 ЗНФО) и за регистрирани одитори от трети държави (чл.23 ЗНФО)“.

Безспорно разпоредбата на чл.22 ЗНФО поставя изискване, като условие за извършване на финансов одит на територията на страната ни, физическите лица, придобили в друга държава-член на Европейския съюз, правоспособност и одиторските дружества, регистрирани в друга държава-член на Европейския съюз, да бъдат вписани в регистъра по чл.20 ЗНФО. Аналогично, разпоредбата на чл.23 ЗНФО поставя изискване за вписване в регистъра по чл.20 ЗНФО към одиторите – физически лица, и одиторски дружества от трети държави, като условие за извършване на финансов одит в България.

Правилно РУО е приел, че в нарушение на чл.60, ал.1 във вр. с чл.2, ал.2 ЗОП, бенефициерът е поставил изискване вписването в регистъра по чл.20 ЗНФО да бъде осъществено към момента на подаване на офертите на чуждестранните лица. Към този момент участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това от тях необосновано се изисква да преминат през процедура по вписване, свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Такова изискване безспорно трябва да бъде приложено, но само към участника – чуждестранно лице или одиторско дружество, избран за изпълнител.

Както е видно от съображение 84 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, много икономически оператори и особено МСП откриват, че сериозна пречка за тяхното участие в обществени поръчки представляват административните затруднения, произтичащи от необходимостта да представят значителен брой сертификати или други документи, свързани с критериите за изключване и подбор. От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят.

Така и в Решение на СЕС от 8 юли 2021г. по дело Sanresa, C-295/20, EU:C:2021:556, т.62 е прието, че съгласно чл.58 от Директива 2014/24, за да може да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, оферентът трябва да докаже, че при подаването на офертата си отговаря на критериите за качествен подбор, изброени в член 58, параграф 1, първа алинея, букви a) — в) от тази директива. Той обаче може да изчака да му бъде възложена поръчката, за да представи доказателство, че отговаря на условията за нейното изпълнение. Всъщност критериите за качествен подбор позволяват на възлагащия орган да допусне оферти само от икономически оператори, чиито технически и професионални способности, основани на скорошния им опит, предполагат, че тези оператори ще бъдат в състояние да изпълнят съответната поръчка, като при необходимост се снабдят с изискваните разрешения или логистични ресурси. Освен това фактът, че оферентите са длъжни да отговорят на всички условия за изпълнение на поръчката още с представянето офертата си, е прекомерно изискване, което поради това рискува да разубеди операторите да участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки, и по този начин нарушава принципите на пропорционалност и на прозрачност, гарантирани в член 18, параграф 1 от тази директива – така и в Решение на СЕС от 23 януари 2023г. по дело NV Construct, С-403/21, EU:C:2023:47, т.65.

Така даденото тълкуване от СЕС, отнесено към контекста на процесната обществена поръчка, обосновава извод, че в тежест на чуждестранния одитор – физическо лице и/или одиторско дружество, което не е вписано в регистъра по чл.20 ЗНФО към датата на подаване на офертата, е да прецени, дали да участва в обществената поръчка и дали, ако бъде избран за изпълнител, ще успее да изпълни регламентираните в ЗНФО изисквания до датата за сключване на договора и ще бъде вписано в регистъра по чл.20 от същия закон към тази дата. С оглед на това правилно РУО е приел, че поставеното изискване за вписване към датата на подаване на офертата е ограничително (по национален признак) и препятства участието на чуждестранни лица – така в Решение на ВАС № 15535/15.12.2020г. по адм. д. № 8097/2020г.

Правилно РУО е приел и че установеното нарушение на чл.60, ал.1, вр.чл.2, ал.2 ЗОП следва да бъде квалифицирано като нередност по т.10, буква „б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата, в който случай размерът на корекцията е 10%.

Неоснователно жалбоподателят се позовава на Решение на ВАС № 7601/04.08.2022г. по адм. д. № 937/2022г. и твърди нищожност на обжалваното решение на основание чл.177, ал.2 АПК поради вече формирана сила на пресъдено нещо, т.к. това решение е постановено в различен фактически и правен контекст – дали одит на отчета на дейностите по изпълнение на проектите може да бъде извършван и от одитори със сертификат по ЗВОПС, и в тази връзка създават ли се предпоставки за неравностойно третиране, и има ли „разубеждаващ“ ефект върху потенциалните участници в поръчката, изискването на възложителя участниците в процедурата да са вписани в Регистъра на регистрираните одитори – вж. Решение на РУО № РД-02-36-1060 от 20.09.2021г. във връзка със сигнал № 1722.

Във връзка именно с този спор ВАС е приел, че външни лица, които не са служители на съответната организация, която разполага със звено за вътрешен одит, в случая Община-Варна, биха могли да извършват единствено независим финансов одит по смисъла на ЗНФО и в тази връзка е обосновал извод, че поставеното от възложителя изискване участниците в процедурата да бъдат регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистър на регистрираните одитори, не е неоснователно завишено и е в съответствие с предмета на поръчката. Пак в този контекст е изводът на ВАС, че критериите за подбор в случая са пропорционални и относими към предмета на поръчката, който е изпълнение на одиторски процедури, относно дейностите по проект. Не са създадени предпоставки за неравностойно третиране и ограничаване на участниците, притежаващи национален сертификат по Закона за вътрешния одит в публичния сектор и за ръководителя на екипа.

Настоящият случай не касае спор за неравностойно третиране на участници, притежаващи национален сертификат по ЗВОПС в сравнение с участници, вписани в регистъра по чл.20 ЗНФО. Настоящият спор е за това дали в тежест на чуждестранни одитори – физическо лице и/или одиторско дружество, е допустимо при определяне на критериите за подбор да се възлага изискване да бъде вписано в регистъра по чл.20 ЗНФО още към датата на подаване на офертата.

Касае се за две различни нарушения на ЗОП – едното по чл.59, ал.2, вр.чл.2, ал.2 ЗОП, а другото по чл.60, ал.1, вр.чл.2, ал.2 ЗОП, които са част от фактическия състав на различна нередност – първата по т.11, буква б) от Раздел I към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – когато критериите за подбор, макар да не са дискриминационни, ограничават достъпа на кандидатите, а второто по т.10, буква б) – когато достъпът на кандидатите или участниците и ограничен чрез използване на критерии за подбор, които са дискриминационни. В този смисъл основателно ответната страна поддържа, че независимо че са касае за един и същ текст от обявлението, с него се въвеждат различни изисквания към участниците, всяко от което осъществява различно нарушение на норми на националното или съюзното право, поради което не е налице нарушение на императивното изискване по чл.71, ал.4 ЗУСЕФСУ – за една и съща нередност да може да бъде приложена само веднъж финансова корекция – така в Решение на ВАС № 15535/15.12.2020г. по адм. д. № 8097/2020г., Решение на ВАС № 1634/14.02.2023г. по адм. д. № 8376/2022г.

Правилно е определена и основата на финансовата корекция – допустимите разходи по процесния договор, тъй като проектът е финансиран 100% от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл.1, ал.2 ЗУСЕФСУ, като доколкото по същия договор вече има наложена ФК в размер на 5%, в случая е извършено доначисляване в размер на още 5%.

По изложените съображения, жалбата следва да се отхвърли като неоснователна.

При този изход на спора, на основание чл.143, ал.3 АПК, вр.чл.37 от Закона за правната помощ, вр.чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00лв.

Водим от горното, Варненският административен съд, VIII-ми състав

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община-Варна, БУЛСТАТ *****, гр. Варна, бул. Осми Приморски полк, № 43, представлявана от кмета И П , чрез гл. юрк. С.М., против Решение № РД-02-36-241/23.02.2023г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което: 1/ е приключен сигнал за нередност № 2145 във връзка с изпълнение на Договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001-1.002-0003-C01 по проект „Интегриран градски транспорт“; 2/ установено е нарушение на чл.2, ал.2, вр. чл.60, ал.1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.10, буква б) от Раздел І към Приложение І към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове; 3/ определена е финансова корекция в размер на 10% върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключен договор № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-021 от 02.02.2018г. с изпълнител „АНЕД КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 9887лв. без ДДС или 11864,40лв. с ДДС.

ОСЪЖДА Община-Варна, БУЛСТАТ *****, гр. Варна, бул. Осми Приморски полк, № 43, представлявана от кмета И П , да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, разноски за производството в размер на 100 (сто) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на РБ, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните!

	Съдия: