Решение по дело №305/2023 на Административен съд - Смолян

Производството е по реда на Глава Десета, Раздел IV от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 27, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) Образувано е по жалба на Областна администрация – [област], представлявана от З. С. – областен управител, срещу Решение № РД-02-14-1207/13.11.2023 г. издадено от М. О. - Директор и ръководител на Националния орган на Програма „Interreg V-А [държава]-[държава]“ 2014-2020 г., за налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от структурните и инвестиционни фондове на ЕС по сключения в резултат на проведената обществена поръчка Договор № АП-03-33-25/3 от 10.12.2021 г. с изпълнител „К.“ АД на стойност 314 272,80 лв. без ДДС (377 127,36 лв. с вкл.ДДС) с предмет договора „Доставка на обзавеждане и оборудване за Граничен контролно-пропускателен пункт „[община]–К.“. Обект на нередността /производството за определяне на финансова корекция е проведената обществена поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП за „Доставка на обзавеждане и оборудване за Граничен контролно-пропускателен пункт „[община]–К.“, в частта й по Обособена позиция №1 - „Доставка на обзавеждане и оборудване, включително компютърно оборудване и периферни устройства, за Граничен контролно-пропускателен пункт „[община]-К.“ с прогнозна стойност 316 668.00 лв., без ДДС, по която позиция е сключен договор с дружеството „К.“ АД. Финансовата корекция се налага за установено нарушение по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП и с чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, с класификация на нередността по т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (изм.и доп.ДВ бр.19 от 6.03.2020 г.), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл. 72, ал.5 от ЗУСЕФСУ. Нарушението е дефинирано като нередност поради установени действия на икономическия оператор, довели до нарушения на правото на Европейския съюз и на националното право с възможна последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет. Финансовата корекция, съобразно квалификацията на нередността в действащата редакция по т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, в редакцията й към момента на започване на производството, е определена на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор.

В жалбата се сочи, че решението е издадено при на липсва основание за налагане на финансова корекция, в обжалваният акт не са посочени фактически основания за издаването му, същият е немотивиран и това нарушава правото им на защита и уврежда обществения интерес на гражданите на [област]. По този повод се сочи, че ръководителят на Националния орган /РНО/ е направил пространно и многословно изложение на неотносими факти и обстоятелства, без конкретно посочени причини за налагане на финансова корекция, с което счита, че е накърнено правото им на защита и невъзможност да бъде разбрано вмененото нарушение. Излагат се доводи, че не е осъществен състав на нарушение на чл.72, ал.1 от ЗУСЕФСУ, не е допуснато нарушение на приложимото право на Европейския съюз и на българското законодателство и не е причинена вреда.

Счита, че е налице неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон с аргументи, че заложените от възложителя в обществената поръчка показатели са изцяло съобразени с разпоредбите на Закона за обществената поръчка /ЗОП/ и счита, че правилно за всяка обособена позиция са въведени показатели за оценка, свързани със срок за изпълнение и поддръжка свързана с отстраняване на несъответствия, които покриват критерият за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, а зададените минимални и максимални граници са законово определените в разпоредбата на чл.70, ал.6, изр.З от ЗОП. Пояснява, че към момента на провеждане на процедурата аналогична разпоредба се е съдържала в разпоредбата на чл.33, ал.3 от ППЗОП (отм., бр. 29 от 2020 г., в сила от 1.04.2020 г.), според която „При включване на показател за оценка, свързан със срок, възложителят определя минимални и/или максимални граници, като отчита сложността на поръчката, необходимото време за нейното изпълнение, а когато е приложимо - и гаранционната поддръжка".

Посочва се в жалбата, че липсата на проверка, препятства правилната преценка за наличие на необосновани субективни показатели за оценка или такива, които не са свързани с предмета на възлагане. Заложените от възложителя показатели за оценка са в резултат на приложени несложни математически формули и извършването на обикновени аритметични действия, което изключва формирания извод за наличие на незаконосъобразна методика за оценка. Счита, че заложените срокове имат пряко отношение към качеството на доставените продукти, съответно кратките срокове са гаранция за възложителя за възможността му да ползва обзавеждането и оборудването, отговарящо на изискванията и в максимално кратки срокове в случай на констатирани недостатъци, а срокът за отстраняване на недостатъци е относим качествен показател за оценка, и е свързан с условията за гарантирана точност, обективност и предвидимост при оценяването.

Сочи, че условията на процедурата по никакъв начин не са повлияли или възпрепятствали волята за участие на заинтересовани лица в обществената поръчка, която е проведена при осигурено стимулиране на конкуренцията, като въведените от възложителя изисквания не са създали пречки за участие на кандидати.

На следващо място счита, че решението е издадено при липса на съставомерност на нарушението. Последното, не е обвързано с конкретни неспазени разпоредби на законодателството в областта на обществените поръчки, и съответно липса на предвидена санкция за осъщественото от възложителя. Смята, че при издаване на решението е допуснат съществен порок, тъй като е дадена неправилна квалификация на претендираното нарушение, с което се нарушава правото им на защита.

На последно място в жалбата се сочи, че са допуснати и други нарушения, свързани с неправилно приложение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като не са обсъдени всички представени от бенефициера доказателства и направените от него възражения; издаденият индивидуален административен акт не съответства на изискванията на закона за форма и съдържание; издаден е в противоречие с друг влязъл в сила, в отделна своя част, индивидуален административен акт, свързан с предмета на спора. Искането към съда е да отмени изцяло, като незаконосъобразно оспорваното решение за налагане на финансова корекция с претенция за разноски.

В съдебно заседание, жалбата се поддържа с писмено становище -молба, в което излага съображения, сходни с изложените в жалбата. Допълва се, че обжалваното решение противоречи на предходно издаденото решение за налагане на финансова корекция, което е било предмет на обжалване по адм.д. № 304/2022 г. по описа на АССм. Моли в полза на Областна администрация - [област] да бъдат присъдени и възстановени и направените по делото разноски за платена ДТ и да се присъди юрисконсултско възнаграждение, чийто размер се определи при отчитане на сложността на делото и извършените процесуални действия. Евентуално, се прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна възнаграждение, с искане то да бъде съобразено с минималните размери в действащата относима нормативна уредба.

Ответникът не се явява и не се представлява в съдебно заседание. С писмена молба се оспорва жалбата, в представеното писмено становище се изразява позиция за неоснователност на жалбата, излага аргументи по същество на делото и моли да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение, прави се възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя възнаграждение.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и възраженията на страните, от фактическа страна, намира за установено следното: На 02.09.2016 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството (с представители на ГД „Управление на териториалното сътрудничество“ и отдел „Финансово управление и контрол“), като „Договарящ орган“ и Областна администрация – [област] като „Партньор“ е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А [държава]-[държава] 2014-2020, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Aiming at Improving Cross - Border Accessibility“ c акроним „CrossBo“. Предоставената безвъзмездна финансова помощ на Областна администрация – [област] е в размер на 293 370,00 лева, съставляващи 15 % от общия размер на предвиденото национално съфинансиране по договора от 150 000, 00 евро. В раздел ХI от договора са уредени клаузи относно нередности и възстановяване на неправомерно платени средства.

С решение № АП-03-23-107 от 31.03.2020 г. на Възложителя - Областен управител на [област] е открита процедура по възлагане на обществена поръчка, чрез открита процедура, с предмет "Доставка на обзавеждане и оборудване за Граничен контролно-пропускателен пункт „[община]-Ксанти", изпълнението на доставките е разделено на 2 (две) обособени позиции:

- Обособена позиция № 1: "Доставка на обзавеждане и оборудване, включително компютърно оборудване и периферни устройства, за Граничен контролно-пропускателен пункт „[община]-К.“, предмет на производството;

- Обособена позиция № 2: "Доставка на технологично обзавеждане и оборудване за Граничен контролно-пропускателен пункт „[община]-К.“.

Изрично, решението за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка, информира, че обществената поръчка е без осигурено финансиране и е открита при условие, че възложителят ще получи национално или друго финансиране за изпълнението й.

В представената по делото Документация за участие в процедура по възлагане на обществената поръчка се съдържат техническите спецификации за изпълнение на обществената поръчка по двете обособени позиции; изискванията, които възложителя залага за изпълнение по всяка обособена позиция; срокове за изпълнение на доставката, в т.ч. гаранционни срокове на доставеното обзавеждане и оборудване и срокове за отстраняване на несъответствия. В Количествена сметка по отделните позиции са индивидуализирани доставките по вид и количество. В Указания по подготовка на офертата и ред за провеждане на процедурата (именувана книга II) са детайлизирани отделните етапи на провеждане на процедурата, разглеждане, оценка и класиране на офертите, сключване на договора и съответно реда за обжалване. Проектът на договора за възлагане на обществена поръчка е приложен към документацията за участие, като книга III, а в книга IV са поместени образци за кандидатстване и под №1 е ценово предложение, под № 2 – предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя.

Според Методика за определяне на комплексната оценка на офертата, предмет на сигнала за нередност (л. 133 следв.), възприетият критерий за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена”, за всяка от обособените позиции, като оценяването на офертите е при показатели и тежест за определяне на общата комплексна оценка (КО): 1.Цена за изпълнение на поръчката (O1) - тежест в комплексната оценка 50 %, максимум 50 точки; 2.Срок за изпълнение на доставката (02) - тежест в комплексната оценка 30 %, максимум 30 точки; 3.Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното обзавеждане (03) - тежест в комплексната оценка 10 %, максимум 10 точки и 4.Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/ повреди) на доставеното оборудване (04) - тежест в комплексната оценка 10 %, максимум 10 точки. Общата комплексна оценка за класиране на участниците се формира при следната формула: КО=О1+О2+О3+О4, като максималната обща комплексна оценка е 100 точки.

Обществената поръчка е обявена на 31.03.2020г. с Обявление за поръчка, публикувано на интернет страницата на възложителя ( стр.135 и сл.) За участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка непривлно се сочи в решението ,че са постъпили две оферти, като в случая според уведомителното писмо подадената оферта е само една, стр.40, а и по преписката липсват доказтелства за подадена втора оферта. За изпълнител е определен единствения кандидат, а именно, дружеството „К.“ АД, с когото е сключен договор за възлагане на обществена поръчка рег. № АП-03-33-2513/10.12.2021г. (л.141 и следв.) на стойност 314 272,80 лв. без ДДС.

Във връзка с проведената процедура на обществената поръчка, в МРРБ е постъпило уведомление за съмнение за нередност с № УТС-1970-(1)/14.09.2023г. (писмо на л.38 следв.) Обект на сигнала е частта на Обособена позиция №1 - "Доставка на обзавеждане и оборудване, включително компютърно оборудване и периферни устройства, за Граничен контролно-пропускателен пункт „[община]-К.“ с прогнозна стойност 316 668, 00 лева без ДДС, по която е сключен договор № АП-03-33-25/3/10.12.2021 г. с „К.“ АД на стойност 314 272,80 лв. без ДДС или 377 127,36 лв. с вкл. ДДС, със съмнение за нередност, допуснато нарушение от бенефициера. Констатираното нарушение се изразява в одобряване на незаконосъобразна методика за оценка, тъй като при избран от възложителя критерий за оценка – „оптимално съотношение качество/цена“, е посочил като показатели за определяне на оценка по този критерий единствено сроковете за изпълнение на част от предмета на поръчката и цената. Сочи се, че срокът е измерител за време, не е качествен показател и не предполага възможност за съпоставка на различните оферти и оценяването им с оглед ниво на изпълнение, според изискванията на документацията и техническите спецификации. Допълва се, че времето за което една дейност е могла да бъде изпълнена не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира тя.

Посочено е, че показателят за оценка по критерия за качество не съответства на икономически най-изгодна оферта, тъй като не е пряко свързан с предмета на поръчката и не обуславя обективно оценяване. Прието е за безспорно, че по този начин е засегната възможността процедурата да бъде проведена при осигуряване на реална конкуренция, а неяснотата по отношение на оценяването на офертите оказват разубеждаващ ефект у потенциалните участници и не осигурява възможност за обективна оценка на офертите. Доказателство за това е (според писмото л.40), че е подадена само една оферта.

Отбелязано е още, че от страна на Националния орган напълно се споделят констатацията в уведомлението за нередност за допуснатата от бенефициера такава, изразяваща се в одобряване на незаконосъобразна методика за оценка, тъй като от една страна не позволява оценка на офертите, спрямо избрания критерий - оптимално съотношение качество/цена, а от друга страна не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите. Или критериите трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от участниците и след като възложителят е избрал за определяне на икономически най-изгодната оферта критерият „оптимално съотношение качество/цена“, то несъвместимо/неприемливо е показателите за оценка по този критерий да бъдат обявените срокове - Срок за изпълнение на доставката (О2); Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното обзавеждане (О3); Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване (О4). Становището на НО е, че срокът е измерител за време и макар срочното изпълнение да е в интерес на възложителя, не може да се приеме, че срокът има качествен измерител. Формиран е извод, че при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, поставените от възложителя не отговарят на изискванията за критерий, възприето като нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.

Прието е още, че макар възложителя да разполага с оперативна самостоятелност, то действията му са ограничени от нормите на ЗОП и при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. В случая, според НО въведената от възложителя методика за оценка не гарантира нито реална свободна конкуренция, нито избор на оферта за най-добро съотношение качество-цена, нито ефективното разходване на обществени средства, противно на целта на закона, поради което е прието, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП.

Прието е, че допуснатото нарушение съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, която е с финансово отражение, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Констатираното нарушение е класифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използването на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/ местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. Определена а финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от структурните и инвестиционните фондове на ЕС по Договор № АГ1-03-33-25/3 от 10.12.2021 г. г. с изпълнител „К.“ АД на стойност 314 272,80 лв. без ДДС или 377 127, 36 лв. с вкл. ДДС.

Бенефициентът е уведомен с писмо № 99-00-3-85(7)/10.10.2023 г. за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, като му е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи възражение.

В законоустановения срок е депозирано възражение изх. № РД-01-20-269/24.10.2023г. (л.54-55) с доводи, че обществената поръчка е проведена в съответствие с изискванията на действащото законодателство и към момента на провеждане на процедурата аналогична разпоредба се е съдържала в разпоредбата на чл.ЗЗ, ал.З от ППЗОП (отм., бр. 29 от 2020 г., в сила от 1.04.2020 г.), според която при включване на показател за оценка, свързан със срок възложителят определя минимални и/или максимални граници, като отчита сложността на поръчката, необходимото време за нейното изпълнение, а когато е приложимо - и гаранционната поддръжка. Направено е възражение, че срокът за доставка не е единственият качествен показател съгласно методиката за оценка, тъй като срокът за доставка е с тежест 30 % в комплексната оценка, като сроковете за отстраняване на настъпили несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване и обзавеждане формира 20 % тежест в оценката. Изтъкнати са доводи, че въпреки по-голямата относителна тежест на срока за доставка, не може да се приеме, че в методиката не са включени други показатели, които нямат отношение към качеството на изпълнение. Считат, че срокът за отстраняване на недостатъци е относим качествен показател за оценка, който може да изпълни условието да гарантира точност, яснота, обективност и предвидимост при оценяването. Изтъкнато е, че в самият сигнал за нередност изводът за допуснато нарушение не е напълно категоричен, доколкото е посочено, че избраните от възложителя показатели са допустими. С възражението се отправя молба за отказ от провеждане на процедура по администриране на нередности и искане да се извърши верификация на заявените от бенефициера суми по проекта.

Ръководителят на НО е анализирал направените възражения, но е приел същите за неоснователни и с издаденото решение е потвърдил първоначалната констатация за допусната от бенефициера нередност, изразяваща се в одобряване на незаконосъобразна методика за оценка.

НО е споделил изцяло изложените в уведомлението за съмнение за нередност мотиви и изводи за незаконосъобразна методика, тъй като от една страна, не позволява оценка на офертите спрямо избрания критерий, а именно „оптимално съотношение качество/цена“, а, от друга страна, не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите. Според оспореното решение НО не отрича, че срокът за изпълнение, в т.ч. за отстраняване на несъответствия (недостатъци/ дефекти/ повреди) в доставеното оборудване, респективно обзавеждане, е допустим показател за оценка, но се пояснява, че констатираната нередност не касае обстоятелството, че бенефиицерът е заложил да оценява определени срокове, а се състои в това, че „качественият“ показател от комплексната оценка е съставен само и единствено от срокове. НО не споделя мнението на бенефициера, че сроковете за отстраняване на несъответствия на доставеното оборудване и обзавеждане имат пряко отношение към качеството на доставените продукти, защото заложените срокове са предпоставени именно от едно некачествено изпълнение - такова с недостатъци и дефекти и в тази връзки не са в състояние да гарантират качество.

С оспореното решение НО е потвърдил първоначалното становище за допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, както и на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, тъй като бенефициерът е заложил показател, който не дава възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и при спазване на принципите за възлагане на обществените поръчки. Крайният извод е, че разписаните в одобрената Методика за оценка на офертите оценъчните критерии и компоненти не съответстват на основните принципи и правила на ЗОП, гарантиращи в максимална степен наличието на конкуренция между отделните икономически оператори, което влияе възпиращо върху потенциалните участници.

Въз основа на изложеното е прието с решението, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, тъй като за да бъде определена финансова корекция не се изисква извършеното нарушение да е довело до неправомерен разход на бюджета на Съюза и в този смисъл е цитираната практика на Съда на ЕС (т. 47 от дело С-465/10 на Съда на ЕС, Решение N 8095 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. N 1460/2017 г., 5- членен с-в и цитираната в него практика на Съда на ЕС).

Според решението, нередността е класифицирана по т. 11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1, като определената от контрольора в уведомлението за съмнение на нередност квалификация по т.11 б.“а“ е счетена за неправилна, раздел III т.3 от решението) от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ /загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г„ в сила от 01.07.2022 г./ във вр. с чл. 70, ал.1, т.9 и чл. 72, ал.5 от ЗУСЕФСУ. В случая финансовата корекция е определената в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от структурните и инвестиционните фондове на ЕС по засегнатия договор, с изпълнител „К.“ АД, на стойност 314 272,80 лв. без ДДС или 377 127, 36 лв. с вкл. ДДС

Решението е получено от Областна администрация [област] по електронен път на 14.11.2023 г. (л.37), жалбата е подадена на 28.11.2023 г., т.е в срок.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приетите по делото писмени доказателства, в т.ч. и приложеното адм.дело № 304/22 г. по описа на АССм, съдът достигна до следните правни изводи:

Решението е издадено на основание чл. 73, ал.1 и чл.70, ал.1 т.9 във връзка с §5, т.4, §70 от ДР на ЗУСЕФСУ, като депозираната пред съда жалба е подадена от надлежната страна и при наличието на правен интерес, при което същата е допустима.

При разглеждане на жалбата по същество, съдът направи следните правни изводи: Оспореното решение е издадено от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. По силата на чл.9, ал.5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл.5, ал.1, т.11 от Устройствения правилник на МРРБ, „министъра организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на програмите за трансгранично сътрудничество, съфинансирани от Инструментите за предприсъединителна помощ на Европейския съюз, както и на Националния орган по програмите за териториално сътрудничество с участието на [държава] … ИНТЕРРЕГ V-A Република [държава] - [държава] 2014 – 2020“. Видно от приложената по делото (л.12) Заповед №РД-02-14-684/28.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е определен М. О. – директор на дирекция „управление и териториално сътрудничество“ за ръководител на Националния орган по програмата ИНТЕРРЕГ V-А [държава]-[държава] 2014-2020, с конкретно изброени в заповедта правомощия.

Спазена е процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като жалбоподателят Областна администрация - [област] е представил възраженията по констатациите на административния орган в 2-седмичния срок от уведомяването и преди издаването на оспорваното решение за налагане на финансова корекция. Оспореният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, но при допуснати съществени нарушения, като в случая неправилно е прието, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП и с чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП.

Не е спорно по делото, че Областна администрация [област] е партньор-бенефициер по договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за Трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А-[държава]-Б. 2014-2020 г. с № РД-02-29-161/02.09.2016 г., с обща стойност на проекта 38 235 295,00 евро при допустими разходи на партньора 1 000 000,00 евро, от които ЕФРР 850 000,00 евро и национално съфинансиране 150 000,00 евро.

Не е спорно още, че в изпълнение на този договор Областна администрация е провела процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка по реда на част II от ЗОП – чрез открита процедура, с предмет: „Доставка на обзавеждане и оборудване за Граничен контролно-пропускателен пункт „Р. К.“ с две обособени позиции и че в резултат на проведената процедура по обособенаа позиця №1 е сключен договор № АП-03-33-2513/10.12.202г. с „К.“ АД , на стойност 314 272,80 лв. без ДДС и 377 127,36 лв. с ДДС.

Следва да се отбележи, че процедурата за възлагане на обществена поръчка вече е била предмет на административен контрол, при който с Решение № РД-02-14-909 от 20.09.2022г. на ръководителя на НО за установено нарушение на ЗОП, класифицирано като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на разходите по сключения с „К.“ АД договор. Това решение на НО е оспорено по съдебен ред и е отменено с решение 324/14.12.2022 г. по адм.д.№ 304/22г. по описа на АССм, потвърдено с решение № 6509/19.06.2023г. по адм.д. № 2410/2023 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, които дела са приложени по настоящето дело, като в решението на л.21 от по адм.д.№ 304/22г. по описа на АССм, от НО е посочено, че по констатираната в уведомленеието съмнение за нередност / т.е. нарушение на чл.70,ал.7,т.3 от ЗОПб.а ,начинът на определяне на оценката по показтел „срок на доставка“ и „срок за отстраняване на несъответствия не е налице мотив за налагане на ФК или извършване на последващи действия, като санкцията е определна за допълнително консаттираноо нарушение нарушение на чл.49,ал.1 от ЗОП във вр.с чл.2,ал.2 от ЗОП във вр.с § 2,т.29 от ДР на ЗОП.

Спорно по настоящето дело е обстоятелството дали утвърдената от възложителя методика е приета в съответствие с разпоредбите на чл. 70, ал.7, т.1 от ЗОП, доколкото според позицията на НО, методиката не дава възможност за оценка на офертите спрямо избрания критерий по чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП - „оптимално съотношение качество/цена“ и не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите. Предвидено е възлагането на обществената поръчка да се осъществи въз основа на икономически най-изгодната оферта, като избраният критерий за възлагане е този по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП – "оптимално съотношение качество/цена". Определено е с методиката, че комплексната оценка се получава като сбор от показателите: 1.Цена за изпълнение на поръчката (О1) - тежест в комплексната оценка 50 %, максимум 50 точки.; 2. Срок за изпълнение на доставката (О2) - тежест в комплексната оценка 30 %, максимум 30 точки; 3. Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното обзавеждане (О3) - тежест в комплексната оценка 10 %, максимум 10 точки и 4. Срок за отстраняване на несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване (О4) - тежест в комплексната оценка 10 %, максимум 10 точки. Аргументите на РНО са, че показателят за „качество“ е съставен само и единствено от срокове, по този начин въвеждането на срока за изпълнение като единствен показател за оценка по избрания критерий не осигурява възможност за преценка досежно качеството на предложените оферти, не позволява обективно съпоставяне между предложените начини на изпълнение, поради което е формиран извод, че утвърдената методика е незаконосъобразна.

Според чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, като в случая избраният от възложителя е критерият по т.3 - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Според ал. 3 от чл.70, избраният критерий за възлагане по ал. 2 се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата и в документацията за обществена поръчка.

Съгласно ал. 4 на същата разпоредба показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат - по т.1.измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия или по т.3 обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

С оглед на законовата уредба се налага извод, че когато възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка, тя следва да съдържа начин на оценяване, който с оглед разпоредбата на чл. 70, ал.7, т.1 от ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. В случая твърдението, с което е обоснован решаващият правен извод на РНО е, че срокът за изпълнение, поставен като единствен показател по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, не е достатъчен за формулирането на извод досежно качеството на предлаганото изпълнение, от една страна, а от друга – не позволява обективно сравняване на подадените оферти. Съгласно зададената формула в т.5 от Методиката, общата комплексна оценка се получава като сбор от четирите показатели КО=О1+О2+О3+О4. Първият, от които (О1) е „цена за изпълнение на поръчката“ и тя е с най-висока тежест 50 %, максимум 50 точки. Следователно, като е тълкувал неправилно волята на възложителя и смисъла на заложените показатели административният орган необосновано е приел, че критерият „качество“ е формиран само и единствено от срокове.

Следва също да се отбележи, че залагането на срока за изпълнение като единствен измерител на качеството в контекста на показателя по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП не е недопустимо. В този смисъл е преобладаващата съдебна практика на Върховния административен съд (Вж. например: Решение № 2173 от 1.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 235/2023 г., VII о., Решение № 500/17.01.2023 г., по адм. дело № 6750/2022 г., VII о. на ВАС, Решение № 14888/02.12.2020 г., постановено по адм. дело № 6752/2020 г., VII о. на ВАС, Решение № 11659/15.12.2022 г., постановено по адм. дело № 10518/2022 г., IV о. на ВАС и др.).

Такъв е и изричният текст на закона. Прочитът на трите хипотези на ал. 2 на чл. 70 ЗОП, определящи изчерпателно възможното съдържание на избрания критерий "оптимално съотношение качество/цена" показва, че изброяването е алтернативно, а не в условията на кумулация. Съюзът "или", поставен преди последния текст на разпоредбата, достатъчно красноречиво индикира волята на законодателя да предостави на възложителя избор измежду нормативните предложения, без да го задължава да посочи всички от тях в документацията си. В този смисъл, доколкото едната от хипотезите на чл. 70, ал. 4 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване, то поставените наред с критерия цена (в случая тя с тежест 50 т.) и критерий срок – в т.ч.срок на изпълнение, срок на отстраняване на несъответствия на доставено обзавеждане/респ.доставено оборудване (с обща тежест на критериите срок 50 т.) е по принцип допустим. Логичният смисъл, вложен в ЗОП е, че понятието за качество има различни аспекти, които в зависимост от конкретните нужди на възложителя могат да бъдат в една или друга степен важни при избора на изпълнител. Тогава, когато възложителят е поставил ясни и конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението, очевидно съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата. Ясно е, че в този случай възложителят не позволява различие в офертите откъм съдържащите се в спецификацията характеристики, а установява константно качество, което го удовлетворява. (В този смисъл: Решение № 614/19.01.2023 г. постановено по адм. дело № 6983/2022 г, VII о. на Върховния административен съд). Подобна ситуация изисква съпоставяне между офертите на друг принцип, затова и техническите параметри са само една от възможностите, предвидени в чл. 70, ал. 4 ЗОП (Сравн.: чл. 70, ал. 4, т. 1 с. з.), а подходящ начин за сравнение се явяват останалите хипотези, една от които и тази по т. 4 – срок за завършване на изпълнението. А коя е най-подходящата сред нормативно изброените възможности е въпрос, който е предоставен в оперативната самостоятелност на възложителя.

Налага се заключение, че не е налице описаното от РНО нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП и с чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП и съответно неправилно е формиран изводът за реализирана нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.

Утвърденият математически израз за образуване на оценка съдържа допустим съгласно българското законодателство критерий за възлагане, който позволява обективно сравнение между участниците в процедурата, т. к. сроковете за изпълнение, както и цените, са цифрово-измерими величини, които не предполагат двояко тълкуване. Още повече, че в приложеното по делото обявление за процесната обществена поръчка изрично са дефинирани границите на предложенията относно срока за изпълнение.

Следователно доводите на жалбоподателя за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Административният орган неправилно е приел, че е допуснато нарушение на националното законодателство по отношение на разпоредбата на чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП, във вр.с чл.70, ал.7 т.1 от ЗОП, свързани с обществените поръчки, поради което не е налице нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция и това прави решението му неправилно.

На следващо място, процесното нарушение на чл.70, ал.7 т.1 от ЗОП е било предмет и на УП вх.№ 9900-3-85/30.05.2022г. в МРРБ, по повод на което е постановено Решение № РД-02-14-909 от 20.09.2022г. на ръководителя на НО, приложеното адм.д. № 304/22 г., и спорът за съществуването на процесното нарушение, вече е бил разрешен в полза на жалбоподателя, при което и оспореното в насотящото производство, решение не е съобразено с основни принципи в АПК, а именно този по чл.13 от АПК - принципа за последователност и предвидимост, които са задължителни за АО при издаване на административните актове и нарушението му води да съществено процесуално нарушение, обосноваващо отмяна на акта и само на това осонвание.

По този повод, основателни са и доводите, че издаденият индивидуален административен акт не съответства на изискванията на закона за форма и съдържание; издаден е в противоречие с друг влязъл в сила, в отделна своя част, индивидуален административен акт, свързан с предмета на спора. В процесното решение не са изложени мотиви и остава неясна причината за отстъпление на РНО от първоначално заетата позиция по отношение на същата Методика - в Решение № РД-02-14-909 от 20.09.2022г. на ръководителя на НО, приложеното адм.д. № 304/22 г. Според становището в това решение „НО не споделя констатациите от уведомление за нередност за неяснота по отношение на оценяването на офертите по показател срок“. Изрично в решението на НО е вписано, че „в методиката за оценка са посочени точни формули за изчисляване на оценката по всеки показател“. Пак там е формиран извод, че „срокът за отстраняване на недостатъци на доставените стоки има пряко отношение към качеството на доставените продукти..

С оглед на изхода от спора, направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски от които 1700 лв. държавна такса за завеждане на дело и юрисконсултско възнаграждение в размер от по 100 лв., съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Смолянският административен съд

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ по жалба на Областна администрация – [област], представлявана от З. С. – областен управител Решение № РД-02-14-1207/13.11.2023 г. на ръководителя на Националния орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-А [държава]-[държава]“ 2014-2020 г., за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от структурните и инвестиционни фондове на ЕС по сключения в резултат на проведената обществена поръчка Договор № АП-03-33-25/3 от 10.12.2021 г. с изпълнител „К.“ АД на стойност 314 272,80 лв. без ДДС (377 127,36 лв. с вкл.ДДС) с предмет договора „Доставка на обзавеждане и оборудване за Граничен контролно-пропускателен пункт „[община]–К.“.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с административен адрес [населено място], [улица] да заплати на Областна администрация [област], с административен адрес [населено място], бул. „[държава]“ №*, разноски по делото в общ размер на 1800 лв.

Решението може да се обжалва с касационна жалба от страните, участващи в административното производство, пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от получаване на съобщението.