Р Е Ш
Е Н И Е
№ 503/03.10.2018 г., гр.Монтана
В името на народа
Административен съд - Монтана, ІV-ти състав, в открито заседание на деветнадесети септември две хиляди и осемнадесета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Ницова
при секретаря Л***
като разгледа
докладваното от съдия Ницова адм.д. № 253
по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.
73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на
община Вълчедръм, представлявана от кмета на общината, в хода на производството
представляван от пълномощника адв. Е.К., „..срещу решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/3739 от 11.04.2018 г. на изп.директор на ДФ“Земеделие“ София. С
оспореното решение, на основание чл.
70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2 от ЗУСЕСИФ
и чл.13, ал.1 т.3 във вр.с ал.4 от Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони^ Европейския фонд за рибарство и фондовете от
Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (приета с
ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., отм. ДВ. бр. 27
от 31 Март 2017г.) във вр. с §1, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби
на ПМС № 57 от 28 март 2017г., е определена финансова корекция на бенефициента община
Вълчедръм в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за
заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Реконструкция на вътрешната водопроводна мрежа с. М*** , общ.
Вълчедръм - II етап“ и избран изпълнител: „САД - Компани Женерал дьо Траво
д'Идролик“ АД, с ЕИК* ********* R.C.S., за изпълнение на одобрен проект с ИД по
Договор № № 12/321/00836 от 28.10.2011 г. за отпускане на финансова помощ,
сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и община Вълчедръм с УРН:392914.
В жалбата са изложени
доводи за неправилност и незаконосъобразност
на оспорения административен акт, постановено в нарушение на материалния закон
и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. На първо
място не е посочено конкретното деяние и не е индивидуализирано по време, което
ги лишава от възможността за ефективна защита. Излагат съображения, че не е
допуснато твърдяното нарушение на чл.28, ал.2 ЗОП/редакция към 26.10.2012 г./.
„Недължимост на сумите“, т.к. ползваната методиката е представена на ДФЗ, още
при откриване на процедурата, „..административният орган е съгласувал същата,
поради което пререшаването на въпроса, след повече от четири години след като е
налице влязъл в сила административен акт, противоречи на действащото национално
законодателство, така и на общностното право..“
Единственият орган, на който по силата на чл.19, ал.2, т.22 е 24 ат
ЗОП/в редакцията при откриване на
процедурата/, е възложено упражняване на предварителен контрол по ЗОП –
изп.директор на Агенцията за обществени поръчки, при предварителния контрол е
постановил,че методиката за комплексна оценка на офертите е законосъобразна.
Направено е и възражение за давност, предвидена в Регламент № 2988/95, който е
изтекъл на 05.12.2016г. Не се споделят изложените в решението доводи за
прекъсване на давността с уведомително писмо във връзка с доклад и констатации
на сертифициращия орган за констатирани нарушения, изпратено на община
Вълчедръм. С подробно изложени
съображения е направено искане за отмяна на оспореното решение, като
незаконосъобразно. Направено е искане за присъждане на разноски в
производството, вкл.адвокатски хонорар.
Ответникът по жалбата,
изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“ , чрез пълномощника юрк.Х., в съдебно
заседание и в представените писмен отговор по чл.
163, ал.2 от АПК и писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и
прави искане да бъде отхвърлена. Поддържа се, че оспореното решение е издадено
от материално компетентен орган, при липса на съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, в съответствие и при правилно
приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона. С
подробно изложени съображения се обосновава, че наложената финансовата корекция
се основава на правилно установени факти и обстоятелства за извършени от
бенефициента като възложител на обществена поръчка нарушения на чл.
28, ал.2 от ЗОП /отм./; и при правилно квалифициране на деянията като
нередност, обуславяща налагането на финансова корекция, чийто размер е
законосъобразно определен. Правилността на изводите за допуснати „нередности“
счита потвърдена от доклад на сертифициращ орган за 2015 г. Твърди, че предвид
изплатените по договора за възлагане на обществена поръчка средства с източник
Европейския съюз, несъмнено е доказано финансовото въздействие на нарушенията
като меродавно такова за определянето им като нередност. Направено е искане за заплащане на юрисконсултско възнаграждение.
Въз основа на съвкупната
преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено
следното от фактическа страна по административноправния спор:
Не се спори, че м
ежду страните е сключен
договор № 12/321/00836 от 28.10.2011г.
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за
населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския Земеделски
фонд за развитие на селските райони/ЕЗФРСР/, по който е финансирана проведена
обществена поръчка с предмет: „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа с. М***
, общ. Вълчедръм - II етап“.
В изпълнение на този
договор, е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка от община
Вълчедръм, съгласно утвърдената от кмета на община Вълчедръм документация за
възлагане на обществена поръчка/л.34 и следващи до л.96 от делото/, решение № 1814/15.12.2012г., решение № 1951/20.12.2012 г. за
извършена промяна, Методика за определяне на комплексната оценка на офертите,
показателите и относителната им тежест/л.79-85 от делото/. С класирания на
първо място участник е сключил договор за изпълнение на поръчката.
От доказателствата по
делото се установява, че преди провеждането на процедурата за възлагане на
обществена поръчка с горепосочения предмет, от Агенцията за обществени поръчки
е извършен предварителен контрол по реда на чл.
19, ал.2, т.22 от ЗОП/отм./, на проектите на документи за откриване на
процедура по възлагане на обществена поръчка. От приложения по делото писмени
доказателства – писмо със становище по чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП и решение за
промяна № 1951/20.12.2012 г., се установява, че същите са представени на
Агенцията за обществени поръчки и в изпълнение на дадени указания са направени
съответните корекции/съответно на л.149-152 и л.90-96 от делото/, констатирана
е законосъобразност на процедурата за
обществена поръка, не са установени допуснати несъответствия с действащата към
този момент редакция на ЗОП.
С уведомително писмо № ПК-8/1013, изх. № 01-0800/2614/20.04.2016 г., изп. директор на ДФЗ е уведомил кмета на община Вълчедръм, че при сертифициращ одит на ДФЗ – РА за 2015 г. по договор 12/321/00836, е издаден доклад и констатации на сертифициращия орган, че относно „обществена поръчка с предмет: „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа с. М*** , общ. Вълчедръм - II етап“, са установени и идентифицирани нарушения: „В обявлението са посочени общо и бланкетно два показателя за оценка - финансов показател /цена за изпълнение на поръчката с тежест 60%/ и технически показатели /с тежест 40%/. В приложената към документацията за участие Методика за определяне на комплексната оценка на офертата, техническите показатели се състоят от три под-показателя: Технологична последователност на строителните процеси с максимален брой точки 20; Мерки за намаляване на затрудненията за местното население при CMP с максимален брой точки 10; Управление на риска с максимален брой точки 10. Отделните под-показатели се оценяват по различни скали, определящи присъжданите точки. При описанието на начина на присъждане на точките са заложени различни фактори, влияещи върху оценката като са използвани изрази като „ясно и подробно посочил“, „последователно и детайлно е разписал“, „достатъчно ясно и разбираемо“ и др., които не са дефинирани като понятия в методиката за оценка и позволяват субективно оценяване на подадените технически предложения…“ Като извод в писмото е посочено, че „ На практика, предвидената методиката за оценка на офертите не позволява обективно третиране и оценяване на офертите на участниците.“ Подробно е информирана община Вълчедръм за предлаганите действия и възможност за представяне на възражения и документи срещу предлаганите действия Предлагани действия: “Съгласно Насоките на ЕК за определяне на финансови корекции /т. 8/, за допуснатото нарушение е следвало да се определи финансова корекция в размер на 25 %, като може да се намали до 10 % или 5 % в зависимост от сериозността на констатираната нередност. В конкретния случай, СО счита, че финансовата корекция трябва да бъде в размер на 5 %, предвид обстоятелството, че в процедурата са подадени общо 7 оферти, като до разглеждане и оценка са допуснати 4 участници - тоест налице е конкурентно начало. На основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията в срок не по-късно от 10 работни дни от получаването на настоящото уведомление имате правото да представите пред ДФ „Земеделие“ - РА коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивирате своите възражения срещу налагането на финансовата корекция или срещу нейния размер.“/л.133-134 от делото/. Това уведомително писмо е получено в община Вълчедръм на 25.04.2018г./л.135 от делото/.
В срока по чл.
73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от община Вълчедръм с изх. № РД-02-06-764/1/091.05.2016г.,
вх.№ 01-0800/2614/10.05.2016 г./л.136-145 от делото/, с което по подробно
изложени съображения се оспорва основателността на предложената за определяне
финансова корекция.
След това
възражение, с писмо изх.№ 01-088/3739/20.12.2016г. на изп.директор на ДФЗ,
кметът на община Вълчедръм е уведомен, че на основание чл.26, ал.1 АПК, ДФЗ – РА открива производство по
издаване на акт за установяване на публично държавно вземане/л.16 и 17 от
делото/. В указания 14-дневен срок е депозирано писмо от кмета на община
Вълчедръм изх.№ ПП-08-1/1/05.01.2017г./, в ДФЗ вх.№ 01-0800/3739 от
06.01.2017г., с което „категорично възразявам както по основателността, така и
по размера на твърдяното в писмото публично вземане..“, с подробно изложени
съображения /л.25-28 от делото, том ІІ/.
С оспореното в
настоящото съдебно производство решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/3739/11.04.2018г. на изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“ София, “ На
основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските
производители, чл. 166, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 162, an. 2,т. 8 от
Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, чл. 73, ал. 1 във вр. с 70, ал. 1, т.
9 и чл. 75, ал. 2 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, чл. 13, ал. 1, т. 3 във връзка с ал. 4 от
Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони^
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци“ (приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн.,
ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., отм. ДВ. бр. 27 от 31 Март 2017г.) във вр. с §1,
ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 57 от 28 март 2017г…“, е
определена финансова корекция на бенефициента община Вълчедръм в размер на 5%
от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Реконструкция
на вътрешната водопроводна мрежа с. М*** , общ. Вълчедръм - II етап“ и избран
изпълнител: „САД - Компани Женерал дьо Траво д'Идролик“ АД, с ЕИК* *********
R.C.S., за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № № 12/321/00836 от
28.10.2011 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ -
РА и Община Вълчедръм с УРН:392914, за нарушение по чл.
28, ал.2 от ЗОП/отм./.
От фактическа страна
обжалваният административен акт е обоснован с констатациите, съдържащи се в
годишния доклад за сертификация на Разплащателна агенция за финансовата 2015
г., с приложение към него, вх.№ 02-04-00/378/01.03.2016 г./л.119-132 от делото/.
В него е отразено, че
проверяващите експерти са констатирани нередности, а именно: „ При описанието на
начина на присъждане на точките са заложени различни фактори, влияещи върху
оценката като са използвани изрази като „ясно и подробно посочил“,
„последователно и детайлно е разписал“, „достатъчно ясно и разбираемо“ и др.,
които не са дефинирани като понятия в методиката за оценка и позволяват
субективно оценяване на подадените технически предложения. Извод: На практика,
предвидената методиката за оценка на офертите не позволява обективно третиране
и оценяване на офертите на участниците.“/л.127-128 от делото/ Нарушението е от такова естество, че не може
да се определи точен размер на финансови загуби поради липсата на
прогнозируемост как точно същото е оказало или е могло да окаже въздействие за
равнището на финансовата загуба за бюджета на ЕС. Затова приложим
е пропорционалният метод, като допуснатото
попада в типовете нарушения, посочени в т. 9: „Неправомерни и/или дискриминационни
критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната
покана“ от Приложение към чл. 6, ал. 1 на Методологията за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“,
приета с ПМС № 134, обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 05.05.2015 г./.
Изложено е, че правомощията на сертифициращия орган са уредени в чл.47, ал.2 от
Наредба № 25 от 29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007 - 2013 г.
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата
оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка
на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл.
168, ал.1 във връзка с чл. 146
от АПК, намира за установено следното:
Оспорването, като
направено от легитимирано лице с правен интерес /адресат на решение за налагане
на финансова корекция № 01-0800/3739 от 11.04.2018 г. на изп.директор на
ДФ“Земеделие“, в регламентирания от закона срок по чл.
149, ал. 1 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно
обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.
73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.
Разгледана по същество,
жалбата се явява неоснователна.
Съгласно чл.
73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В разпоредбата на чл.
9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В чл. 20а, ал.2 от Закона
за подпомагане на земеделските производители, изп.директор на ДФЗ е и директор
на разплащателната агенция. Съгласно § 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ “За Програмата
за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и
администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието,
храните и горите и от Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, както
това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители и в
актовете по неговото прилагане.“. Същият изпълнява функциите на управляващ
орган, сключил договор за отпускане на
финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода
2007-2013 г., подкрепена от Европейския Земеделски фонд за развитие на селските
райони/ЕЗФРСР/ и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в
т.ч верифицира извършените разходи от бенефициентите - действително извършени и
в съответствие с правилата на Общността, като по този въпрос не се спори в
производството.
Обжалваният акт е
постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно
установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните
основания за издаване на оспореното решение - разпоредбите чл.
70, ал.1, т.9 и чл. 75,
ал.2 от ЗУСЕСИФ и чл.13, ал.1, т.3
във вр.с ал.4 от Методологията за
определяне на финансови корекции, така и фактическите основания за определянето
на финансова корекция, при подробно обосноваване на констатираните нарушения на
чл.
28, ал.2 от ЗОП/отм./; и възприемането им като нередност, допуснатото попада в типовете нарушения, посочени в т. 9:
„Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за
комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие, или в публичната покана“ от Приложение към чл. 6, ал. 1 на
Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци“, приета с ПМС № 134, обн., ДВ, бр. 53 от
13.07.2010 г., в сила от 05.05.2015 г. Обоснован е изрично и срокът /предвид
възражението за давност/, съгласно чл.10, ал.7 от Методологията за определяне
на финансови корекции, погасителната давност по смисъла на Регламент 2988/95 в
чл.3, §1, ал.3, при проведена обществена поръчка с предмет„Реконструкция на
вътрешната водопроводна мрежа с. М*** , общ. Вълчедръм - II етап“. С оглед на
което съдът приема, че са изпълнени изискванията по чл.
59, ал.2, т.4 от АПК и чл.
73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за мотивиране от фактическа и правна страна на
решението, с който се определя по основание и размер финансовата корекция.
Относно основното възражение за давност,
настоящият състав приема, че същото е обсъдено и в решението подробно е обосновано,
защо административният орган не приема това възражение. Съдът приема за правилно
установеното, че давността е прекъсната с уведомително писмо, с което община
Вълчедръм е уведомена за констатираните нарушения и на основание чл.13, ал.1,
т.2 от Методологията има право да представи коментари, бележки и/или
допълнителни документи, с които да мотивира своите възражения срещу налагането
на финансова корекция или срещу нейния размер. Макар в решението да не е
изрично посочен номер на това писмо, административната приписка съдържа това
уведомително писмо с изх.№ 01-0800/2614/20.04.2016г., получено от кмета на
община Вълчедръм на 25.04.2016 г., изрично в обратната разписка е посочен
изх.номер на писмото/л.133-135 от делото/. Доказателства за това, че същото е
получено е и депозираното възражение от
кмета на община Вълчедръм “относно писмо № ПК-8/1013, изх.№ 01-0800/2614 от 20.04.2016
г.“, с вх.№ 01-0800/2614/10.05.2016 г./л.136-145 от делото/. Предвид което,
настоящият състав споделя изложения довод, че съгласно разпоредбата на чл.3,
§1, ал.3 от Регламент №2988/95 на Съвета, „срокът за давност се прекъсва от всяко
действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано
с разследването или правните действие, отнасящи се до нередовността. Срокът за
давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва.“
Настоящият съдебен състав приема, че уведомителното писмо № ПК-8/1013, изх.№
01-0800/2614 от 20.04.2016 г. от изп.директор на ДФ“Земеделие“ е такова
действие, същото е нотифицирано на лицето и в него изрично са посочени
констатираните нарушения, както и правните последствия и възможности за адресата./л.133-134
от делото/. Предвид което възражението за давност не може да бъде прието като
основателно.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.
73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, управляващият орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо
изх. № 01-0800/3739 от 20.12.2016 г. на изп.директор на ДФЗ, с данни за
констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции. Решението за
налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.
73, ал.3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражение вх.№ 01-0800/3739 от
06.01.2017 г. в ДФЗ/ л.25-28 от делото, том ІІ/, като съдържа подробни мотиви,
в които са обсъдени всички възраженията на бенефициента.
Оспореното решение е
постановено при правилно приложение на материалния закон, като съображенията за
това са следните.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от ръководителя на управляващия орган
основание за налагането й, правилно ли е определен размера на финансовата
корекция и съществували ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Между страните по делото
няма спор относно установените факти във връзка с провеждането на процедурата
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция на вътрешната
водопроводна мрежа с. М*** , общ. Вълчедръм - II етап“, при реализацията и
изпълнението на проект № 12/321/00836. Спорът е правен и се свежда до това,
налице ли са приетите като установени от изп.директор на ДФЗ нарушения на чл.
28, ал.2 от ЗОП/отм./; с финансов ефект и съставляват ли същите нередност,
като предпоставка за налагане на финансова корекция.
По аргумент от чл. 71
от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция
нормативно са регламентирани в чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.
70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е всяка друга нередност /извън
посочените по т.1 - т.8/, съставляваща нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.
143/1/ от Регламент № 1303/2013/чл.
98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152/1/ от Регламент № 1303/2013/, държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.
122/2/ Регламент № 1303/2013/чл.
70/1/ от Регламент
№ 1083/2006/, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за
нередност се съдържа в чл. 2/36/
на Регламент № 1303/2013 /съответно чл. 2/7/
от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152/1/ от Регламент № 1303/2013/, съгласно която "нередност" е
всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета
на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от
обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това
действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно община Вълчедръм
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2/37/
от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
ЕС.
Спорът по делото се
свързва с наличието на втория и третия елемент от посочената по-горе легална
дефиниция за „нередност“, като материалноправно основание за законосъобразното
определяне на финансовата корекция.
Както беше посочено,
съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. В случая наложената на бенефициента община Вълчедръм финансова корекция в размер на 5%
от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Реконструкция
на вътрешната водопроводна мрежа с. М*** , общ. Вълчедръм - II етап“ и избран
изпълнител: „САД - Компани Женерал дьо Траво д'Идролик“ АД, с ЕИК* *********
R.C.S., за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № № 12/321/00836 от
28.10.2011 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ -
РА и Община Вълчедръм с УРН:392914, от правна страна се основа на хипотезата на
чл.
70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, която разпоредба регламентира като основание за
определяне на финансова корекция всяка друга нередност /извън посочените по т.1
- т.8/, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
В чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено че случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е действащата към момента на постановяване на
оспореното решение Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/ 2010 г.
/отм., ДВ бр.27 от 31.03.2017 г./, т.к. същата се прилага до издаването на
декларация за приключването и окончателен контролен доклад за програмния период
2007-2013г., съгласно §1, ал.2 от ПЗР на
Постановление № 57 на МС от 28.03.2017
г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове/обн., ДВ, бр.27 от
31.03.2017 г./. Такава декларация и доклад не са
издадени в този случай, въпреки
изричното указание на съда в тази насока, такива не се представени. В чл. 5 от която
е регламентирано, че нарушенията по чл. 6, ал.1 са свързани с неспазване на
основни принципи при възлагане на обществени поръчки, като публичност,
прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на
дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване,
свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно
третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране
на Европейския съюз. В чл. 6, ал.1 от Методология за определяне на
финансови корекции и в приложението към него Министерският съвет е определил
основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции. С оглед
на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени
отношения, за целите на чл.
70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ следва да се приеме, че именно Методологията за
определяне на финансови корекции е била приложимия акт, който определя видовете
нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Ето защо нарушенията на ЗОП биха съставлявали
нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ с последица нанасяне
на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и
инвестиционни фондове и в този смисъл - нередност по чл.
70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
В случая от фактическа
страна определянето на финансовата корекция се свързва с наличието на
нередности по см. на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, поради допуснати нарушения на ЗОП при провеждането
на процедура за възлагане от община Вълчедръм на обществена поръчка с предмет:
„Реконструкция на
вътрешната водопроводна мрежа с. М*** , общ. Вълчедръм - II етап“, като констатираното
нарушение на ЗОП/отм./, квалифицирани
като такова по чл.
28, ал.2 от ЗОП/отм./
Това
констатирано нарушение,
възприето от изп.директор на ДФЗ като основание по т. 9 от Приложението към чл.
6, ал.1 от Методологията за определяне на финансиви корекции, за налагане на
финансова корекция, се свързва с несъответствие на методиката за оценка на
офертите с изискванията по чл.
28, ал.2 от ЗОП /отм./. От фактическа страна констатацията за допуснато
нарушение се основава на това, че
„.. Съгласно приложената методика за оценяване, липсват ясни указания
относно начина на определяне на оценката. Възложителят е заложил различни
стъпки за оценяване в общата оценка, но неясните определения или критерии в
Методиката за получаване на конкретния брой точки е нарушение на принципа за
публичност и прозрачност и на чл. 28, ал. 2 за точни указания към комисията за
определяне на всеки показател. Оценките по показателите са обвързани с
констатациите, които комисията ще направи, ако в офертата участника: „ясно и
подробно е посочил“, „последователно и детайлно е разписал“, „достатъчно ясно и
разбираемо“ и др. Никъде в методиката за оценяването на техническото
предложение не е посочен недвусмислен критерии какво комисията и участниците
трябва да разбират от описаните изрази…“, като „…не всички от използваните общи
понятия и изрази са дефинирани в документацията по начин, който да изключи
субективизма при оценяването от страна на членовете на комисията, респ. да даде
ясни и точни указания при оценяването на техническите предложения, които
позволяват на потенциалните участници да изготвят конкурентноспособни оферти.“ Обосновава
се, че липсата на обективни критерии за оценка и неясното определяне на
съдържанието на използваните общи понятия в разписаните в методиката критерии
за оценка, при несъобразяване с чл.
28, ал.2 от ЗОП /отм./);, възпрепятства обективното оценяване на офертите.
Съгласно разпоредбата на
чл.
28, ал. 2 от ЗОП/отм./ред. ДВ, бр.33 от 2012 г./; методиката за определяне
на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка,
тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по
всеки показател. Следователно възложителят е длъжен да разпише в методиката
точни указания за определяне на оценката по всеки показател и на комплексната
оценка, включително за относителната тежест, която дава на всеки един от
показателите. Действително, в закона не се съдържа ограничение възложителят да
определя субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и
ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят
определен брой точки. Императивното изискване по чл.
28, ал.2 от ЗОП /отм./, цели да обезпечи, че методиката за оценка на
предложенията, ще дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта
ниво на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации, като бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, при осигурена на кандидатите достатъчно информация за
правилата, по които ще се прилага и оценява всеки показател. Това предполага
при въведени качествени показатели за оценка, критериите, по които ще се
извършва оценяването, да са ясно, точно и еднозначно определени по съдържание и
съответно да са разписани точни и ясни указания за сравнение, за съпоставяне на
отделните предложения на кандидатите, за преценка за степента на съответствие и
за тяхното оценяване, така, че да се избегне възможността за субективно
оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с
параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-
добро класиране.
В случая, при определен критерий за възлагане „икономически най-изгодната оферта“, формирана от сбора на показатели: цена на изпълнение на поръчката с тежест 60% и оценка на програмата за изпълнение/технически показатели/, с тежест 40 % и с оглед описаната в документацията за участие методика за оценяване на офертите, изцяло се споделя извода на изп.директор ДФЗ- РА, че са използвани изрази и понятия, включени в критериите за оценяване оценка на програмата за изпълнение/ технически показатели/ се състоят от „ ..три под-показателя: 1. Технологична последователност на строителните процеси с максимален брой точки 20; 2.Мерки за намаляване на затрудненията за местното население при CMP с максимален брой точки 10; 3.Управление на риска с максимален брой точки 10. Като отделните под-показатели се оценяват по различни скали, определящи присъжданите точки. При описанието на начина на присъждане на точките са заложени различни фактори, влияещи върху оценката като са използвани изрази като „ясно и подробно посочил“, „последователно и детайлно е разписал“, „достатъчно ясно и разбираемо“ и др., които не са дефинирани като понятия в методиката за оценка и позволяват субективно оценяване на подадените технически предложения..“ Това е така, тъй като в самата методика не е направено разяснение какво означават използваните общи понятия и съответно как следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Ето защо независимо, че ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, в случая при липсата в документацията на ясни определения и разграничения, изпълващи със съдържание използваните общи понятия и предполагащи еднозначно тълкуване и оценка и с оглед твърде абстрактното формулиране на част от критериите за оценка на техническите подпоказатели, посочените по-горе констатации на административния орган, на които от фактическа страна се основава оспореното решение, обуславящи извод за необективност на механизма за оценяване, се явяват правилни и обосновани. Липсата на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите и тяхната оценка, създава предпоставки за субективизъм при оценяването на офертите. С оглед използваните общи понятия в критериите, въз основа на които ще се извършва преценката за степента на съответствие и респ. оценяването по показателя „Оценка на програмата за изпълнение“/технически показатели/, без да е дефинирано тяхното конкретно съдържание за нуждите на оценяването, би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в сравнително голям диапазон, при предвидените твърди стъпки за присъждане на точки /максимално, междинно и минимално оценяване/. Неяснотата във формулировка на условията, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки, води до липса на предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение така, че да получат максимален брой точки.
Установеният порок в методиката
не може да се санира нито с мотиви за поставените точки, нито по съображения,
че членовете на оценителната комисия са експертни лица, тъй като зададените по
този начин критериите водят до субективна преценка на членовете на комисията, а
също и не подлежат на каквато и да било
последваща проверка.
С оглед на изложеното
съдът приема, че изводът за нарушаване на изискванията на чл.
28, ал. 2 от ЗОП /отм./; при утвърждаване на методиката за оценка, е
обоснован и законосъобразен, като описаното нарушение правилно е квалифицирано
като такова, покриващо фактическия състав на чл.
70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ с посочено по-горе съдържание.
Неоснователни са възраженията
на жалбоподателя, относими към всички констатации на ответника, за наличие на
положително становище за законосъобразност от АОП на решението за обявяване на
поръчката в неговата цялост. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на
обществената поръчка предварителен контрол от АОП и текущ такъв от управляващия
орган, не изключва правомощието на ръководителя на управляващия орган за
последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното.
Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на
изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап
от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило
изпълнение на обществената поръчка. Управляващият орган има правомощие да
извършва контрол на оперативната програма, с дефинирани в чл.
125/4/ Регламент № 1303/2013 обем и процедури. От друга страна, съгласно чл.
6, ал. 1 АПК, административният орган трябва да упражнява правомощията си
по разумен начин, добросъвестно и справедливо, което именно създава и
оправданите правни очаквания у адресатите на съответния акт за правилност и
законосъобразност на провереното действие или акт. Но в нормативната уредба на
управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
упражнените от управляващия орган правомощия по контрол на изразходването на
средствата не преклудират правомощието за последващо установяване на нередност
и налагане на финансова корекция. Това правомощие произтича от установеното в чл.
122 и 143
Регламент № 1303/2013, задължение на държавите членки за разследване на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции. Поради това
е неоснователно възражението, че обществената поръчка е преминала през
предварителен и последващ контрол от страна на АОП и ДФЗ. Неустановяването на
нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на
обществената поръчка принципно не санира нередността, обусловена от поведението
на възложителя на поръчката. В този смисъл е и константната съдебна практика.
Съгласно разпоредбата на
чл. 10, ал.6 от Методиката за определяне на финансови корекции/отм./, наложените
финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато: възложителят е
спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал.1, т.1 или 2, по
реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор /т.1/; в
случаите, когато за констатираното нарушение има влязло в сила решение на КЗК
или на ВАС по отношение на конкретен акт и действие или бездействие на
възложителя в хода на провеждане на процедурата за обществена поръчка, с което
възложителят се е съобразил /т.2/; в случаите, когато се констатират нарушения
в обявлението или документацията за възлагане на обществена поръчка, които са
били предмет на произнасяне на КЗК или на ВАС, съгласно което не е установено
нарушение /т.3/; бенефициентът се е съобразил с конкретно указание или
препоръка на Управляващия орган или АОП, което впоследствие е довело до налагане
на финансова корекция /т.4/. В случая не е налице нито една от посочените
по-горе хипотези на чл. 10, ал.6 от Методиката за определяне на финансови
корекции/отм./, изключващи определянето на финансова корекция. Неоснователни са
доводите на жалбоподателя, че критериите за подбор и методиката за оценяване са
били предмет на контрол от АОП и ДФЗ,
поради което е налице влязъл в сила административен акт. Критериите за подбор и
методиката, като част от документацията и съответно като част от условията за
провеждане на обществената поръчка, са одобрени с решението за откриване на
процедурата, което решение не е било обжалвано.
За гореописаните
констатирани от органа и възприети от съда като извършени нарушения по т.9 от
Приложение към чл. 6, ал.1 от Методиката за определяне на финансови
корекции/отм./, е налице и третият елемент от фактическия състав на
нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 6, ал. 1
Методологията, националният законодател приема, че не е възможно да бъде
определено количественото изражение на финансовите последици, т. е. не може да
се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните
средства. Поради това и в съответствие с чл.
72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Това означава, че законодателят приема наличието на
възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени визираните
в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения, без да е необходимо
за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на
финансовите последици. Действалата към датата на издаване на оспореното решение
Методология е предвиждала корекция в размер на 25% за всяко нарушение, която
може да бъде намалена до 25 на сто, 10 на сто или 5 на сто в зависимост от
тежестта на нарушението. В случая ответникът е изложил подробни мотиви относно
характера и тежестта на нарушението, като е взел предвид постигнатата
задоволителна конкурентна среда при провеждане на обществената поръчка
/подадени 7 оферти/, като да разглеждане и оценка са допуснати 4 участника „..С
това следва да приеме, че пороците в методиката за оценка не са оказали
значителен възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. Въпреки нивото
на конкуренцията обаче, нарушението не позволява да се определи като формално и
което няма или не би имало финансово отражение по смисъла на чл. 10, ал. 1 от
Методологията за определяне на финансови корекции, тъй като именно
обстоятелството, че повече от един участник е бил оценяван при съблюдаване на
порочната методика за оценка води до заключение, че допуснатото нарушение би
могло да е намерило своето отражение при класирането и избора на изпълнител на
обществената поръчка. В частност, в конкретното оценяване на четиримата
допуснати до оценка участници са присъдени по-голям брой точки по техническото
предложете на участника, предложил по-висока цена и съответно - същият е
получил по-малък брой точки по ценовия показател. Така, в комплексната оценка този
участник би могъл да е получил предимство заради получения брой точки по
техническия показател именно заради пороците в методиката, което му е позволило
да бъде класиран на първо място и съответно - избран за изпълнител. Това е
така, защото субективизмът при оценяването и възможността за произволно
присъждане на точки, допуснати от възложителя чрез използваната методика за
оценка на техническите предложения, биха могли да са проявили отражение върху
оценяването на четирите технически предложения, като в резултат от това
съществува вероятност да не е избрана офертата, предлагаща най-добро
съотношение качество-цена в рамките на проведената процедура…“. По тези
съображения е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
договора, които доводи следва да бъдат споделени.
За правилното определяне
размера на финансовата корекция при избрания пропорционален метод, е необходимо
да е определен не само процентният показател, но и основата върху която се
изчислява. Видно от съдържанието на обжалваното решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/3739 от 11.04.2018 г. на изп.директор на ДФЗ, финансовата корекция от 5
% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Реконструкция
на вътрешната водопроводна мрежа с. М*** , общ. Вълчедръм - II етап“ и избран
изпълнител: „САД - Компани Женерал дьо Траво д'Идролик“ АД, с ЕИК* *********
R.C.S., за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 12/321/00836 от
28.10.2011 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ -
РА и Община Вълчедръм с УРН:392914. Като в производството не са изложени доводи
и не се оспорва размера на наложената финансова корекция, определена върху
цялата стойност на сключения договор, което означава, че не засяга само
допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на ЕС, но и допустимите разходи, финансирани от държавния
бюджет. А размерът на финансовата корекция е от изключително значение за
законосъобразността на акта по чл.
73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Целта на финансовата корекция е да възстанови вредата
в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като
задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на
допуснатата нередност.
При така установеното от
фактическа и правна страна, настоящият съдебен състав счита, че оспореният
административен акт за налагане на финансова корекция е законосъобразен, с
оглед на което жалбата на община Вълчедръм следва да бъде отхвърлена, като
неоснователна.
на ответника се следва присъждане на разноски
за юрисконсултско възнаграждение. При прилагането на чл.
78, ал.8 от ГПК във вр. с чл. 144
от АПК, във връзка с чл. 37
от Закона за правната помощ във вр. с чл. 25
от Наредбата за заплащането на правната помощ, съдът определя като
съответстващо на фактическата и правната сложност на делото възнаграждение за
юрисконсулт в размер на 200 лв.
Предвид
изложените мотиви и на
основание чл.
172, ал.2, предложение второ от АПК, съдът
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община
Вълчедръм, представлявана от кмета на общината, срещу решение за налагане на
финансова корекция № 01-0800/3739 от 11.04.2018г. на изпълнителния директор на
ДФ“Земеделие“ София, като неоснователна.
ОСЪЖДА община Вълчедръм,
със седалище и адрес на управление гр. Вълчедръм, ул. „Б*“ №* -1, да заплати на Държавен
фонд “Земеделие“, гр.София, сумата от 200/двеста/ лева, представляваща разноски
за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен
срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: