Р Е
Ш Е Н
И Е
гр.Кюстендил, 18.02.2022год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и пети януари през две хиляди двадесет и втора година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА СТОЙЧЕ.
при участието на секретаря Лидия Стоилова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 339 по описа за 2021год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 73, ал.4 вр. с чл.27 от ЗУСЕСИФ вр. с
чл.145 и сл. от АПК и е образувано по жалба на Фондация
„Икономика и право“ с ЕИК *********, седалище и адрес на управление ***,
представлявана от председателя Е. С. Р., със съдебен адрес – гр. София, ул.
„Въртопо“ № 57, против Решение №
ФК-2021-290 от 11.10.2021г., издадено от директора на Дирекция „Добро
управление“ при Министерски съвет и ръководител на управляващи орган на
Оперативна програма „Добро управление“.
Релевирани са доводи за
незаконосъобразност на оспорения акт на основанията по чл.146, т.3, т.4 и т.5
от АПК. Твърденията са за липса на мотиви на издаденото решение поради
несъответствие на приетите за установени факти и правната им квалификация като
нередност, съставляваща основание за налагане на финансова корекция. Отрича се наличието
на материалноправните предпоставки по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Сочи се, че фондацията
като възложител е упражнила надлежно и в съответствие с правилото на чл.3, ал.7
от ПМС № 160/2016г., правото си да определи показателите за оценка на офертите;
че показателите в методиката за
оценяване са формулирани ясно и точно,
като на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията и пълнотата на
съдържанието, а характеристики, които
имат пряко отношение към качеството и нивото на предлаганото изпълнение на
конкретната поръчка, т.е. на характеристики, съставляващи надграждащи обстоятелства;
че ясната методика е обезпечила възможност за участие на кандидатите и обективност
при оценяване на офертите. Твърди се несъответствие
на оспорения акт с целта на закона, предвидена в разпоредбата на чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Прави се искане за отмяна на административния
акт. Претендират се деловодни
разноски.
В съдебно заседание, изложените в жалбата оплаквания и искания
се поддържат от пълномощника на жалбоподателя адв. А.Г..
Ответникът – директорът на Дирекция „Добро управление“ при Министерски съвет и ръководител на управляващи орган на Оперативна програма „Добро управление“, чрез пълномощника си експерт И. К., изразява писмено становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Приема се, че същото е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Прави се искане за отхвърляне на оспорването. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. При условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение за процесуално представителство и защита на жалбоподателя.
Административният съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, на доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:
Между И.Д.П.- директор на Дирекция „Добро управление“ в администрацията на Министерския съвет в качеството на ръководител на управляващи орган на Оперативна програма „Добро управление“, и Фондация „Икономика и право“, представлявана от председателя Е. С. Р., в качеството на бенефициент, на 12.02.2021г. и на осн. чл.24, ал.1 и чл.37, ал.1 и 3 от ЗУСЕСИФ, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, представляваща минимална помощ в съответствие с Регламент (ЕС) № 1407/2013, по Оперативна програма „Добро управление“, по процедура BG05SFOP001-3.003 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор „Граждански контрол върху реформата в съдебната система“. Съгласно т.1 от договора, финансовата помощ се предоставя за изпълнението на проект № BG05SFOP001-3.003-0134 с наименование „Постигане на ефективна съдебна реформа в административното правосъдие“. Съгласно т. 3 от договора, общата стойност на проекта е в размер на 93 954,14лв., а срокът за изпълнение е 18 месеца /т.7 от договора/.
Изборът на жалбоподателя за бенефициент по проекта и сключването на посочения административния договор, е въз основа на извършена оценка на представеното проектно предложение, копие от което е приложено на л.342 и сл. от делото. Във връзка с тезата на оспорващия за това, че методиката за оценка, по отношение на която УО е констатирал процесната нередност, е съобразена изцяло със задачите, дейностите и сроковете в проектното предложение, следва да бъдат възпроизведени относимите части от последното за планираните дейности, екипите и срока за изпълнението им, както следва: за дейност 1 „Анализ и оценка на реализираните мерки от стратегиите за реформа в съдебната система в областта на административното правораздаване“ - е предвидено съдействие от външен профилиран персонал с два екипа експерти по двама души – юрист и експерт по стратегиите за реформа в съдебната система, а срокът е шест месеца; за дейност 2 „Мониторинг на дела и дефиниране на предложения за нормативни подобрения“ - е предвидено използване на външни експерти – освен двамата юристи, работили по първата дейност и още двама експерти с опит в споровете, свързани с финансови корекции и административни договори, а срокът е шест месеца; за дейност 3 “Изготвяне на доклад от сравнителен анализ на добри практики в областта на реформата в административното правосъдие“ - е предвидено използване на двама външни експерти с опит в изготвянето на оценки и нагласи, изготвяне на инструментариум за обратна връзка и оценка от страна на гражданите и бизнеса за реализираните мерки от съдебната реформа в административното правораздаване, а срокът е четири месеца; за дейност 4 „Разработване на механизъм и инструментариум за обратна връзка и оценка от страна на гражданите и бизнеса за реализираните мерки от съдебната реформа в административното правораздаване“ - е предвидено използване на лектори, които са юристи с процесуален опит или опит, придобит в сферата на съдебната система, а срокът е четири месеца; за дейност 5 „Осигуряване на информация и комуникация по проекта“ – е предвидено изпълнението й от екип на фондацията, а срокът е 18 месеца. Видно от проектното предложение на Фондация „Икономика и право“, осигуряването на експертната подкрепа за изпълнение на проекта следва да се извърши чрез избор на изпълнител след проведена процедура с публична покана съгласно изискванията и по реда на ПМС № 160/2016г. Към предложението са представени и Указанията за проекта, одобрени от УО на ОПДУ.
Във връзка с изпълнението на проектното предложение, с Решение № 3/17.06.2021г. на председателя
на УС на Фондация „Икономика и право“, на осн. чл.50, ал.1 от ЗУСЕСИФ и ПМС №
160/01.07.2016г. е открита процедура „Избор с публична покана“ за
услуга с предмет „Осигуряване на експертна подкрепа за изпълнение на проект „Постигане
на ефективна съдебна реформа в административното правосъдие“; прогнозната стойност
на процедурата, включваща дейностите 1-4, вкл. е 65 318,10лв. без ДДС, а срокът за
изпълнение е 12 месеца.
Част от
одобрената от възложителя документация, е Техническа спецификация за всяка от
дейностите от предмета на процедурата, в
т.4 от която са уредени изисквания относно минималния обем на съдържанието на
техническото предложение на кандидатите, което следва да включва: 1.
Организация на работа на екипа, включително как се разпределят отговорностите и
дейностите между експертите и методите за осъществяване на комуникация с възложителя
и координация и съгласуване на дейностите; 2. Дейности и срокове за изпълнение
и 3. План график. Възложителят изрично сочи, че горното съдържание на
техническото предложение е минимално изискуемо и задължително по обхват, а
липсата на някой от елементите е
предпоставка за отстраняване на кандидата на осн. чл.8, ал.3, т.1 от ПМС
№160/2016г.
Възложителят
е одобрил и Методика за оценка на офертите, видно от която поръчката се възлага
въз основа на икономически най-изгодната оферта като възприетият критерий за
оценка е „Оптимално съотношение качество-цена“, а класирането се извършва на
база на получена Комплексна оценка (КО), която се формира въз основа на
следните показатели: 1. Организация на работата на експертния екип (П1), който
показател е с максимален брой точки 100
и с относителна тежест в комплексната оценка 0,60; 2. Ценово предложение (П2),
който показател е с максимален брой
точки 100 и с относителна тежест в комплексната оценка 0,40. Формулата за
изчисляване на комплексната оценка е КО = П1
х 0,60 + П2 х 0,40.
Във
връзка с предмета на спора по делото, следва да се възпроизведат одобрените от
възложителя критерии за оценка на показателя „Организация на работата на
експертния екип“, а именно:
Възложителят
сочи, че горният показател представлява оценка на разпределението на ресурсите
и организацията на екипа, вкл. мерки за контрол на качеството в съответствие с
нормативните изисквания и изискванията, заложени в Техническата спецификация за
постигане на заложените цели и
очакваните резултати; че при оценката на този показател се оценява качеството
на техническото предложение- предложеното разпределение на ресурсите за
изпълнение на поръчката; разпределението на задачите и отговорностите на
отделните експерти съгласно планираните дейности и начин на координация с възложителя;
мерките за осигуряване на качеството. Предвидено е, че в техническото
предложение кандидатът следва да предложи организация за изпълнение на
поръчката, които счита за най-подходящи, в съответствие с обхвата на поръчката
и заложените цели и резултати; че офертата на кандидата следва да съдържа
предложенията му по отношение на това как ще се организира работата на екипа,
как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите са
осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на
дейностите. Видно е, че е предвидена скала за оценка по горния показател от 25
точки до 100 точки, както следва:
1. 25 точки е оценката когато:
Предложената от кандидата организация на изпълнението на услугата осигурява
изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата
спецификация, а именно: кандидатът е представил дейностите и е посочил
сроковете за изпълнение; кандидатът е предложил организация на работата в
екипа, като е посочил как се разпределят отговорностите и дейностите между
експертите; кандидатът е посочил методите за осъществяване на комуникация с
възложителя и координация и съгласуване на дейностите;
2. 50 точки е оценката когато:
Предложената от кандидата организация на изпълнението на услугата осигурява изпълнението
на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация,
като те са надградени както следва:
кандидатът е представил дейностите и е посочил сроковете за изпълнение, като всяка от дейностите е декомпозирана на
отделни задачи и за всяка задача е посочен срок за изпълнение; кандидатът е
предложил организация на работата в екипа, като е посочил как се разпределят
отговорностите и дейностите между експертите, включително е посочил разпределение на експертите на ниво отделна задача;
кандидатът е посочил методите за осъществяване на комуникация с възложителя и
координация и съгласуване на дейностите, като
наред с това е посочил и начините за осъществяване на комуникация вътре в екипа
за изпълнение на услугата;
3. 75 точки е оценката когато:
Предложената от кандидата организация на изпълнението на услугата осигурява
изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата
спецификация, като те са надградени както следва: кандидатът е представил дейностите и е
посочил сроковете за изпълнение, като
всяка от дейностите е декомпозирана на отделни задачи и за всяка задача е
посочен срок за изпълнение. В
допълнение, за всяка задача са посочени резултати, които ще бъдат постигнати от
нейното изпълнение; кандидатът е предложил организация на работата в
екипа, като е посочил как се разпределят отговорностите и дейностите между
експертите, включително е посочил
разпределение на експертите на ниво отделна задача. Наред с това, кандидатът е посочил метод за делегиране/възлагане на
задачи на отделните експерти; кандидатът е посочил методите за
осъществяване на комуникация с възложителя и координация и съгласуване на
дейностите, като наред с това е посочил и
начините за осъществяване на комуникация вътре в екипа за изпълнение на
услугата. Наред с това, кандидатът е
посочил методи за осъществяване на комуникация със заинтересованите страни;
4. 100 точки е оценката когато: Предложената
от кандидата организация на изпълнението на услугата осигурява изпълнението на
минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация,
като те са надградени както следва:
кандидатът е представил дейностите и е посочил сроковете за изпълнение, като всяка от дейностите е декомпозирана на
отделни задачи и за всяка задача е посочен срок за изпълнение. В допълнение, за всяка задача са посочени
резултати, които ще бъдат постигнати от нейното изпълнение. Наред с това
кандидатът е посочил мерки за проследяване изпълнението на задачите и
постигнатите резултати.; кандидатът е предложил организация на работата
в екипа, като е посочил как се разпределят отговорностите и дейностите между
експертите, включително е посочил
разпределение на експертите на ниво отделна задача. Наред с това, кандидатът е посочил метод за делегиране/възлагане на
задачи на отделните експерти. В допълнение, за всяка дейност са
дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи,
срещи с възложителя, срещи със заинтересовани страни).; кандидатът е
посочил методите за осъществяване на комуникация с възложителя и координация и
съгласуване на дейностите, като наред с
това е посочил и начините за осъществяване на комуникация вътре в екипа за
изпълнение на услугата. Наред с това,
кандидатът е посочил методи за осъществяване на комуникация със
заинтересованите страни. В допълнение са предложени мерки за вътрешен
контрол, с който се гарантира изпълнение на поръчката съобразно поставените
изисквания.
Видно от представените доказателства, в процедурата
е заявил
участие само един кандидат „Модерни стратегии и знания“ ООД и същият е обявен за изпълнител с решение № 6/25.06.2021г. на възложителя. С
изпълнителя, на 29.06.2021г. е сключен договор № № BG05SFOP001-3.003-0140-С01/SЕ-2 с предмет „Осигуряване на експертна подкрепа
за изпълнение на проект „Постигане на ефективна съдебна реформа в
административното правосъдие“, а
стойността на договора е 65 312,33лв. без ДДС.
Проведената процедура за избор с публична покана с бенефициент Фондация „Икономика и право“, е обект на проверка
за законосъобразност от УО на ОПДУ, при която са констатирани нарушения. За
резултатите от проверката е
уведомен жалбоподателя с писмо №
02.50-2/25.08.2021г., съобщено чрез ИСУН на 25.08.2021г. Същият е депозирал
възражение по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ чрез ИСУН на 08.09.2021г.
Следва постановяване на оспореното Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2021-290/11.10.2021г. издадено от директора на Дирекция „Добро управление“ при Министерски съвет и ръководител на управляващи орган на Оперативна програма „Добро управление“.
С решението, на основание чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1 във вр. с чл.72, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.143, §2 във вр. с чл.2, §15 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и заповед № Р-73/14.05.2021г. на министър - председателя на Република България, на Фондация „Икономика и право“ е определена финансова корекция в размер от 10 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор № BG05SFOP001-3.003-0140-C01/SE-2/29.06.2021г. с изпълнител „Модерни стратегии и знания“ ООД, финансирани по ОПДУ.
Решението на УО е мотивирано с констатирани нарушения
на принципите, заложени в чл.50, ал.1 от ЗУСЕСИФ, както и на разпоредбите на
чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ , чл.3, ал.7, т.1, 2, 3 б.“б“ и чл.18
от ПМС № 160/2016г. и на Регламент (ЕС) № 1303/2013, при провеждане на процедура за избор с публична покана с
предмет „Осигуряване на експертна подкрепа за изпълнение на проект
„Постигане на ефективна съдебна реформа в административното правосъдие“, квалифицирани като нередности по см. на чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както следва:
УО приема, че с одобрената документация за обществената поръчка, част от която е Методиката за оценка на офертите, възложителят не е осигурил достатъчно и ясна информация за критериите, които ще се прилагат при оценка на предложенията по показателя „Организация на работата на експертния екип (П1)“ и които ще формират по-висока комплексната оценка; че заложените критерии не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения и качествените показатели; че утвърдените критерии предполагат субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя, а в скалата за оценяване, определящо значение имат пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения, вместо качеството на изпълнение; че заложената Методика за оценка има възпиращ/разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, което води до ограничаване на конкуренцията, с оглед на което е постъпила само една оферта. Горните констатации са квалифицирани като нарушения на разпоредбите на чл.3, ал.7, т.1, 2, 3 б.“б“ и чл.18 от ПМС № 160/2016г.
Както се
посочи, приетите за установени нарушения касаят Методиката за оценка на офертите в
частта относно критериите
за оценка на показателя „Организация на работата на експертния екип (П1)“ и
конкретно предвидените надграждащи елементи, осигуряващи по-висок брой точки по
скалата от 25т. до 100т., които елементи съдът е възпроизвел
коректно по-горе в настоящото решение. След съпоставка на минималните
изисквания към съдържанието на техническото предложение, на дейностите от предмета
на поръчката и на целите на същата, органът приема, че описаните изисквания от
одобрената методика са неясни, което не
гарантира възможност за обективно сравняване и оценка на офертите, а създава
предпоставки за субективизъм в процеса на
оценяване. Изводите са във връзка
със скалата за оценка, съобразно която
техническото предложение ще надгражда минималните изисквания на възложителя в
случай, че за всяка от дейностите е показано разпределението между експертите
на ниво отделна задача, ресурсите и сроковете за изпълнение, очакваните
резултати; че са предложени мерки за проследяване
на изпълнението и за вътрешен контрол; че
са посочени канали и средства за комуникация, както и
възможност за възлагане на задачи на отделните експерти. Органът приема, че надграждащите критерии за оценка се основават
на начина, по който е представена и описана информацията в офертите, т.е. на
пълнотата на представяне на информацията, вместо да се акцентира на показатели,
свързани с качеството на изпълнение.
Извън горното, в решението има констатация за липсващ
документ в ИСУН, но след представянето му от
бенефициента, същата е отпаднала като основание за нередност.
Предвид
описаните нарушения
на методиката за оценка, сочещи на субективна методика за оценка, УО приема, че процесната процедура е проведена при наличието на незаконосъобразни
изисквания, които водят до ограничаване достъпа на кандидатите или на
участниците до конкретната процедура за обществена поръчка, т.е. има възпиращ ефект спрямо потенциалните
участници, което намалява
конкуренцията, поради което квалифицира допуснатото нарушение като нередност по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Посочено е, че размерът на финансовата
корекция е съобразен с липсата на минимално ниво на конкуренция, доколкото е
подадена само една оферта, но не са налице предпоставките по т.11, б. „б“- „г“,
вкл. от Наредбата.
При определяне размера на финансова корекция, който е минималният от 10 %, УО е съобразил критериите по чл.72,
ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата /подадена 1 брой оферта/. Приложено е правилото по чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ - тъй като поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция е приложен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Органът е формирал мотиви и по възраженията на
жалбоподателя, вкл. по цитираната в подкрепа на същите съдебна практика,
приемайки ги са неоснователни.
Решението
на УО е съобщено на бенефициента чрез
ИСУН на 11.10.2021г., а жалбата е подадена на 25.10.2021г.,
т.е. в срока по чл.146, ал.1 от АПК вр.
с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Към административната преписка
е приложена заповед
№ Р-73/14.05.2021г. на министър-
председателя, с която на осн. чл.40, ал.6 от ЗА, чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
и чл.77а, ал.1 т.1-3, ал.2 и
ал.6 от
УП на МС, е оправомощена
И.Д.П.– директор на дирекция
„Добро управление“ в администрацията на МС да изпълнява функциите на
ръководител на управляващ орган на ОПДУ.
По делото е приложена цялата документация по процедурата, съдържаща одобрената документация и условията за участие, вкл. офертата на изпълнителя, както и сключения с него договор.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе писмени доказателствени средства.
Преценката на събраните доказателства обосновава следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу индивидуален административен акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд, в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ .
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК, на релевираните в жалбата оплаквания, както и на критериите по чл.146 от АПК, съдът установява, че оспореното решение е материалноправно незаконосъобразно и следва да се отмени. Съображенията за това са следните:
Решението е постановено от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. С представената заповед Р-73/14.05.2021г. на министър- председателя, е осъществена законовата делегация в полза на издателя на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по ОПДУ и издател на ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил проекта. Страните не спорят относно компетентността.
При издаване на оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията на бенефициента. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК - съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Същото е надлежно мотивирано, а обратните доводи на жалбоподателя са неоснователни. Противно на наведените оплаквания в жалбата, съдът счита, че е налице корелация между фактическите обстоятелства и правната им квалификация, както и с разпоредителната част. Органът ясно е посочил приетите за установени факти, относими към проведената процедура, както и мотивите за да ги приеме като нарушение на конкретни нормативни разпоредби. Решението съдържа и начина на определяне размера на финансовата корекция като процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи по договора с изпълнителя по пропорционалния метод, съгласно чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.5, ал.3 от Наредбата.
Решението е
издадено при спазване на административнопроизводствените правила, вкл. на процедурата
по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението органът е дал
възможност на Фондация „Икономика и право“ да представи писмени възражения по
установените нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на проведената
процедура, както и по основателността и размера на финансовата корекция.
Писмото на органа с №
02.50-2/25.08.2021г. е поставило
началото на административното производство за издаване на оспорения ИАА и в
него се съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по
преписката. В изпълнение на общите
правила по чл.35 и чл.36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване
на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и
осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е
реализирано чрез изпращане на възражения чрез ИСУН на
08.09.2021г.
Оспореното решение обаче противоречи на материалния закон. Налице е отменителното основание по чл.146, т.4 от АПК.
С решението на УО на ОПДУ е определена финансова корекция на бенефициента Фондация „Икономика и право“ на основание чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която норма въвежда правилото за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ при наличие на конкретно посочени основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От анализа на приложимото право, се извеждат елементите от фактическия състав на нередността, а именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Касае се за Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г., изм. ДВ бр.19/06.03.2020г./. Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ в относимата по делото разпоредба на т.11 са включени следните видове нередности: използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В б. „а“ на т.11 от Приложението, се съдържа описание на нередности и примери за такива, а именно: нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, такива са например следните случаи: минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние), а показателят на корекцията за визираната нередност в % е в размер на 10 на сто. Критериите за преценка размера на корекцията са посочени в чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Както се посочи, приложената разпоредба на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ касае нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта. Последната регламентира правилата за определяне на изпълнител – било тези на Закона за обществените поръчки, когато бенефициентът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 и 3 ЗОП, било тези по глава четвърта, когато няма това качество - чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ.
По делото е безспорно, че бенефициентът няма качеството на възложител по смисъла на чл.5, ал.2 и 3 от ЗОП. С оглед на това относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата за провеждане на процедура, регламентирани в чл. 51 – 53 на глава четвърта от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 54 от ЗУСЕСИФ – включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. РелЕ.нтния нормативен акт е Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160).
Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че бенефициентът, в съответствие с чл.50, ал.1 ЗУСЕСИФ, е избрал да възложи изпълнението на дейността по проекта чрез публична покана и правилно органът е провел контрол за законосъобразност въз основа на уредбата в чл. 51 – чл. 53 от ЗУСЕСИФ и ПМС № 160.
Спорът по делото е относно наличието на констатираните от УО нарушения на чл.50, ал.1 и чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ, както и на чл.3, ал.7, т.1, 2, 3 б.“б“ и ал.18 от ПМС № 160, т.е. на националното право, квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като изводите на съда са за отсъствие на релевираните нарушения, респ. на нередност по смисъла на закона. Съображенията са следните:
Процесната процедура е с предмет услуга „Осигуряване на експертна
подкрепа за изпълнение на проект „Постигане на ефективна съдебна реформа в
административното правосъдие“, която съобразно приложеното проектно предложение включва
четири дейности, за изпълнението на които е предвиден избор на екипи от външни
експерти / дейност 5 по проекта следва да се изпълни от
екип на бенефициента и същата не е предмет на спора по делото /.
В
оспореното решение, органът установява едно нарушение с финансово
влияние, извършено от възложителя чрез действие. Приема се, че същият е одобрил незаконосъобразна методика
за оценка, която не съответства на разпоредбите на чл.50, ал.1 и чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ,
както и на чл.3, ал.7, т.1, 2, 3 б.“б“ и ал.18 от ПМС № 160. Изводите на УО са незаконосъобразни
и необосновани от анализа на
документите, одобрени от
бенефициента в процедурата за
избор с публична покана в контекста на дейностите в предмета на същата и на
приложимите материалноправни разпоредби.
Съдът
счита, че утвърдената от възложителя методика е съобразена с посочените
нормативни правила. Видно е, че оценката
на предложенията се определя по критерия
„оптимално съотношение качество – цена“,
формиращ икономически най-изгодната оферта по чл.53, ал.4 от ЗУСЕСИФ. От друга
страна, от проверката на одобрената документация се установява, че критериите
за оценка по горния показател и конкретно за оценка по спорния показател „Организация на
работата на експертния екип“ (П1), са ясно формулирани, включително допълнителните елементи
извън минималното съдържание на офертите, с което е осигурена достатъчно информация за кандидатите и
възможност за обективно оценяване. Същите са свързани пряко с предмета на процедурата и
техническата спецификация, а акцентът при оценяване е върху качеството и нивото на изпълнение.
Видно от оспореното решение, нередността се свързва с нарушение на принципите по чл.50, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Визираната разпоредба регламентира изискването към бенефициента при провеждане на процедурата с публична покана да спазва принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Но за да е налице нарушение на някой от тези принципи е необходимо бенефициентът да е осъществил конкретно нарушение на нормативно установено изискване за провеждане на процедурата. Изложеното по-горе е относимо и по отношение на приетата от органа нередност, изразяваща се в нарушение на чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ, която въвежда забрана за включване в поканата на условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Или в случая преценката за нарушение на законовите разпоредби е свързана пряко с преценката за нарушение на сочените от органа разпоредби на ПМС № 160 - чл.3, ал.7, т.1, т.2, т.3, б.“б“ и ал.18 от ПМС № 160. Същите предвиждат изисквания по отношение на методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти; 3. да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка. Според ал.18 на чл.3 от ПМС №160, методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, включително за относителната тежест, която бенефициентът дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта.
В контекста на изложеното и при проверка на утвърдената от бенефициента документация, противно на приетото от органа, съдът констатира спазване на принципите и правилата на закона и на подзаконовия нормативен акт при формулиране на критериите за оценка на П1 и при формиране на комплексната оценка на предложенията. Проектът на бенефициента, който е финансиран със средства от ЕСИФ и за осъществяване на който е проведена проверяваната процедура, включва четири различни дейности – анализ на реализираните мерките за реформа на административното правораздаване; мониторинг на дела и предложения за нормативни промени; изготвяне на доклад от сравнителен анализ на добри практики в реформата на административното правосъдие и разработване на механизми за обратна връзка и оценка от страна на гражданите и бизнеса за реализиране на реформата в административното правораздаване. Спецификата на визираните дейности от предмета на поръчката е изцяло съобразен от възложителя, който в минималните изисквания към предложението в частта за П1- организацията на екипа, е предвидил разпределяне на отговорностите и задачите между експертите, методи на комуникация и координация, както и срокове за изпълнение. Горното изцяло съответства на техническата спецификация в частта относно обема на предложенията. Възложителят е разписал ясни минимални изисквания, които са условия за допустимост на офертата на участника. Извън тези изисквания, са формулирани допълнителни такива, които носят по-голям брой точки, разграничени по скала в зависимост от предложените допълнителни условия. Всички са възпроизведени коректно в настоящото решение, а от проверката им е видно, че предоставят ясна, точна и конкретна информацията на кандидатите за изискванията на възложителя, която информация обезпечава право на участие на всички заинтересовани от процедурата, лица и обективност при оценяването на офертите.
От съпоставката на задължителните /минималните/ и допълнителните елементи на предложенията по П1, е видно, че последните, осигуряващи бонус при оценяването, имат съдържанието и характера на надграждащи елементи. Същите са конкретни по съдържание и въвеждат като основания за по-висока оценка, дейности, задачи и средства, относими към организацията на работа, т.е. към проверявания показател, чрез които да се осигури по-качествено изпълнение на предмета на поръчката. Обратните изводи на органа са необосновани. Формулираните от възложителя допълнителни показатели за оценяване, касаят: ресурсите - екипа експерти, необходими за реализиране на дейностите в техническата спецификация и други видове ресурси (информационни, документални и др.); разпределението на задачите в съответната дейност и на отговорностите между експертния персонал с включване на възможност за възлагане на отделни задачи на експертите; очакваните резултати от всяка дейност от техническата спецификация и съответно от всяка задача в обема на дейността, както и на сроковете за изпълнение; мерки за проследяване на изпълнението и за вътрешен контрол; методи за мониторинг върху качественото изпълнение на поръчката; разработването на средства и канали за комуникация между екипите, както и между екипите и възложителя, съотв. между екипите и заинтересованите страни. Видно е, че надграждащите елементи са съобразени с показателите от минимално необходимото съдържание на предложенията и целят тяхното детайлизиране, допълване или конкретизиране.
Например дефинирането
на отделни задачи в рамките на дейностите
от техническата спецификация, определянето на конкретен изпълнител и на срок за
изпълнение на задачите, очакваните резултати и на мерките за контрол, представляват надграждащи елементи на показателя
„представяне на дейностите и срока на изпълнение“ от минималното съдържание на
предложението. Изготвянето на предложение съдържащо проект: за разпределение на
експертите на ниво отделна задача с възможности за взаимозаменяемост чрез делегиране на функции между тях; за ресурсно
обезпечаване на работата на експертните екипи - информационно и документално, са допълнителни елементи с характер на
надграждащи, на офертите в частта относно организацията на работа в екипа и
разпределянето на дейностите, като е
логично същите да осигурят получаване на
по-голям брой точки при оценяването. С разработването и предлагането на начини
за комуникация вътре в екипа и със заинтересованите страни, както и на мерки за
контрол и проследяване на изпълнението, наред със задължителните методи за
комуникация с възложителя, всеки кандидат би получил допълнителни точки при
оценяването, което е присъща последица за трудът при подготовка на офертата и е
гаранция за по-качествено изпълнение на проекта. Налице са
ясни правила и за оценка на
предложенията. Утвърдената скала от 25т. до 100т. е според броя на показателите, свързани с качеството и
срочността на дейностите и задачите от предмета на поръчката.
Във връзка с
доводите в оспореното решение за значението на надграждащите оценката обстоятелства, следва да се посочи, че същите
целят не само по-подробно представяне на информацията в съдържанието на
офертата, както неправилно е приел органът, но са и индикатор за нивото на
изпълнение на дейностите. Очевидно е, че диференциацията на задачите по
видове и между отделните експерти, възможностите за възлагане на дейности и за осъществяване на контрол, взаимодействие
и комуникация, ще има за последица оползотворяване в максимална степен на
човешкия и времеви ресурс, съотв. предоставяне на по-качествена услуга. Доколкото
формата, в която кандидатите представят офертите си е писмена, то няма друг вариант за изложение на показателите, освен чрез
описанието и изброяването им. Горното
само по себе си не изключва по-доброто качество при реализиране на проекта,
каквито изводи се съдържат в решението на УО.
Предвид изложеното съдът счита, че в документацията за процедурата, възложителят е утвърдил методика за комплексна оценка и за определяне оценката по процесния показател, по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация, както и да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията на кандидатите, на които е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването. Констатира се съответствие с императивните правила на чл.50, ал.1 и чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ, както и на чл.3, ал.7, т.1, 2, 3 б.“б“ и ал.18 от ПМС № 160, което дисквалифицира одобрената методика за оценяване като незаконосъобразна. Изводите в обратен смисъл в оспореното решение са неправилни и необосновани от анализа на доказателствата по делото. Последните опровергават доводите на органа за това, че възложителят е утвърдил неясни критерии за оценка, вкл. и в частта за надграждащите обстоятелства. Противно на приетото от УО, съдът счита, че регламентацията на елементите, формиращи минималната оценка на предложенията по П1, са ясни и конкретни, а разработването на допълнителни елементи и включването им в техническото предложение е основание за присъждане на по-голям брой точки по утвърдената скала за оценяване. Както се посочи по-горе, при съпоставка на задължителните /минималните/ и допълнителните елементи на предложенията, е видно, че последните, осигуряващи бонус при оценяването, имат съдържанието и характера на надграждащи елементи. Същите носят допълнителни точки в предвидената скала за оценяване, които възложителят е свързал с качеството на изпълнение, а не с пълнотата и начина на представяне на информацията. Не се доказва допуснато нарушение на изискванията на чл.3, ал.7, т.3 б.“б“ от ПМС № 160. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на принципите по чл.50, ал.1 от ЗУСЕСИФ и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване, каквото възложителят е осигурил с одобрената методика. Обвързването, което органът прави между допълнителните точки и броя на надграждащите елементи, е разбираемо за участниците и дава възможност за обективна оценка, поради което не е налице фактическия състав на чл.3, ал.18 от ПМС № 160. Следва, че възложителят, чрез утвърдената методика е осигурил предпоставки за обективно сравняване и оценка на офертите, респ. възпрепятствал е възможностите за субективизъм в процеса на оценяване. Като резултат от горното, няма ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за избор на изпълнител чрез публична покана. .
С оглед на изложеното, съдът приема за недоказани визираните в оспореното решение нарушения на правилата на
чл.50,
ал.1 и чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ, както и на чл.3, ал.7, т.1, 2, 3 б.“б“ и ал.18
от ПМС № 160 при провеждане на процесната процедура. Следват
изводи за липса на нередност по см. на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ вр. с т. 11, буква "а" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Съответно, не е осъществен
вторият елемент от фактическия
състав на нередността по см. на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г., с
оглед на което преценка относно третия елемент от фактическия състав на
нередността – нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, е недължима.
Отсъствието на нередности изключва правомощието на УО на ОПДУ да определи финансова корекция на бенефициента Фондация „Икономика и право“ на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Оспореното решение е незаконосъобразен административен акт, който следва да се отмени.
На осн. чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя съдът присъжда деловодни разноски в размер на 62,70лв. за внесената държавна такса, платими от МС на Република България.
Поради изхода от спора, ответникът няма право на деловодни разноски.
Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административният съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № ФК-2021-290 от 11.10.2021г., издадено от директора на Дирекция „Добро управление“ при Министерски съвет и ръководител на управляващи орган на Оперативна програма „Добро управление“, с което на Фондация „Икономика и право“ с ЕИК *********, седалище и адрес на управление ***, е определена финансова корекция в размер от 10 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор № BG05SFOP001-3.003-0140-C01/SE-2/29.06.2021г. с изпълнител „Модерни стратегии и знания“ ООД, финансирани по ОПДУ.
ОСЪЖДА Министерски съвет на Република България с адрес гр. София, бул. „Дондуков“ № 1, да заплати на Фондация „Икономика и право“ с ЕИК *********, седалище и адрес на управление ***, деловодни разноски в размер на 62,70лв. – платена държавна такса по жалбата.
Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
,