РЕШЕНИЕ
№…
гр. Ловеч, 16.03.2021
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІ административен състав, в открито съдебно
заседание на дванадесети март две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЛЮБОМИРА КРЪСТЕВА
при секретаря Татяна Тотева, като
разгледа докладваното от СЪДИЯ ЛЮБОМИРА
КРЪСТЕВА адм.дело №26 по описа за
2021 г. и на основание данните по делото
и закона, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл.145 и
сл.от АПК и чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Производството е образувано въз основа на жалба
с вх.№299/27.01.2021 г. подадена от Община Ловеч, представлявана от кмет на
община, гр.Ловеч, ул.“Търговска“ №22, против Решение №РД-02-36-22/07.01.2021 г.
на Заместник – министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 г.,
гр.София, ул. „Св.св.Кирил и Методий“ № 17-19, с което е приключен сигнал за
нередност № 1551, като по т. 1 е установена нередност по т.14 „Критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г,
(Наредба за посочване на нередности), нарушаващо чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2
във вр. с чл. 107, т.2, б.“а“ от ЗОП.
С решението е определено „доналагане“ на
финансова корекция до достигане на размер от 25 % върху поисканите за
възстановяване разходи по Договор № ВG16RFOP001-1.020-0001-С01-U-04/07.07.2017
г. сключен от Община Ловеч с изпълнител „Стройнорм" ЕООД, с размер на
финансовата корекция за доналагане от 9 232,48 лв. с ДДС /девет хиляди двеста
тридесет и два лева 48 ст./, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна
финансова помощ по Договора с изпълнител, която следва да се възстанови от
Община Ловеч като бенефициент по Административен договор за предоставяне на БФП
№РД - 02 -37-266/21.11.2016 г.
Жалбата е подадена чрез
административния орган. Към жалбата е приложено копие от административната
преписка по издаване на оспорения административен акт.
Жалбоподателят моли да
бъде отменен обжалвания административен акт като незаконосъобразен.
Твърди се, че на
предходен етап, УО на ОПРР с решение № РД-02-36-1476 от 16.11.2018 г. (НИН
ОПРР20/18/ЕФРР/496) е наложил финансова корекция в размер на 5 % върху договор №
BG16RFOP001-1.020-0001-С01-U-04/07.07.2017г. с изпълнител „Стройнорм"
ЕООД. С процесното Решение се „доналага“ финансова корекция върху поисканите за
възстановяване разходи за същия договор №
BG16RFOP001-1.020-0001-С01-U-04/07.07.2017г. с изпълнител „Стройнорм" ЕООД,
без административния орган да е провел производство по чл. 99 и сл. от АПК по възобновяване
на производството по издаване на административния акт.
Оспорващата страна,
представлявана от юрисконсулт К. поддържа жалбата, моли съда да отмени
обжалвания индивидуален административен акт изцяло като незаконосъобразен. Претендира
възстановяване на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна редовно
призована, не се представлява. Депозирана е молба с изложено становище по
съществото на спора. Оспорва жалбата. Претендира възстановяване на сторените
разноски по делото и прави възражение за прекомерност на претенцията на
жалбоподателя за възстановяване на разноски за юрисконсулт, ако се претендират
над минималния размер.
Съдът,
след като прецени законосъобразността на обжалвания индивидуален
административен акт с оглед разпоредбата на чл.168 ал.1 във вр. с чл.146 от АПК, и доводите на оспорващия, след преценка поотделно и в тяхната съвкупност
на събраните по делото доказателства, намира за установено следното:
Община Ловеч е
бенефициент по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (ДБФП) с № BG16RFOPOOM.020-0001-С02 „Рехабилитация и нови
пространствени решения на пешеходната зона в централна градска част и
рехабилитация на площад "Тодор Кирков" кв. "Вароша", гр.
Ловеч".
Във връзка с възложените
обществени поръчки и сключен договор № BG16RFOP001-1.020-0001-С01-U-04 / 07.07.2017
г. с изпълнител „Стройнорм" ЕООД, по постъпил сигнал за нередност № 605,
УО на ОПРР е наложил финансова корекция в размер на 1567,52 лв,. представляващи
5% от верифицираните разходи по договора с размер на 36 000 лв. /лист
115-137 от делото/. Решението е връчено на Община Ловеч, представлявана от кмет
на община, на 19.11.2018 г. /лист 114 от делото/, няма данни по делото
предходното решение да е обжалвано и отменено по съдебен ред, следователно е
влязло в сила.
Приложението на чл. 99 АПК в производствата по ЗУСЕСИФ се
подчинява на общите правила за приложение на нормативните катове. Кодексът,
като нормативен акт от по-висока степен, се прилага във всички производства по
издаване на административни актове, в случай че в специален закон не са
предвидени специални правила или изрично изключение. В ЗУСЕСИФ няма специални
правила относно възобновяването на производството по издаване на
административни актове по този закон, нито има изрично изключване на общите
правила. Посоченото налага извод, че при спазване на материално-правните
предпоставки за възобновяване на производството по издаване на административен
акт, същото е приложимо за всички актове, издавани по ЗУСЕСИФ, включително тези
по увеличаване на наложена финансова корекция, наречено в случая „доналагане“.
Процесното решение е
издадено на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал.1, въввр. с чл. 70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. От съдържанието му и от данните в административната
преписка е видно, че по същия договор за обществена поръчка на Община Ловеч
вече е наложена финансова корекция през 2018 г. с влязло в сила решение на УО
по сигнал №605.
Но решението от 16.11.2018
г. по основание се отнася до нередност за нарушение на правилата за възлагане
на обществената поръчка, класифицирани като нередности по т. 9 (изм.и доп.) „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“ и по т.10 (изм.и доп.) „Критериите
за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на
поръчката“ от Приложение № 1 (изм. и доп.) към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (изм. и доп.), в редакцията към 16.11.2018
г.
А процесното Решение от 07.01.2021
г. по основание се отнася до нередност класифицирана по т.14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно“.
Налице се различни
нарушения и съответно нередности, като няма законова пречка те да бъдат
определени с два различни индивидуални административни акта, въпреки ползвания
от УО термин „доналагане“, който няма легална дефиниция.
Финансовите корекции се
отнасят до различни нередности и това, че са определени с отделни
административни актове, не може само по себе си да обоснове незаконосъобразност
на процесното решение.
Всяка финансова корекция
следва да бъде определена по основание и размер от компетентния орган с
решение, като няма пречка една и съща обществена поръчка да бъде предмет на
повече от една проверка от УО и/или одитен орган и това да обоснове
необходимост от издаване на повече от един индивидуален административен акт за
определяне на финансова корекция. Трудността в тази хипотеза възниква при
обосноваване на размера на финансовата корекция и приложение на правилото,
залегнало в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ - "При констатирани два или повече
случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. ".
С решението от 16.01.2018
г. е определена финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи от
договора за изпълнение, с решението от 07.01.2021 г. е определена корекция до
достигане на 25 % от допустимите разходи по същия договор, като е наложена
корекция в размер 20 % от допустимите разходи в размер на 9232,48 лв. /лист 11
и 142 от делото/. В случая УО се е съобразил с наличието на една наложена
корекция за друго нарушение, поради което не е налице повторно налагане на
финансова корекция за установеното с предходно решение нарушение.
С оглед изложеното съдът
счита, че не е налице приложимост на разпоредбата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ във
връзка с чл. 99 и сл. от АПК.
След анализ на събраните
писмени доказателства, съдът установи следното от фактическа страна:
Община Ловеч е
бенефициент по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (ДБФП) с № BG16RFOPOOM.020-0001-С02 „Рехабилитация и нови
пространствени решения на пешеходната зона в централна градска част и
рехабилитация на площад "Тодор Кирков" кв. "Вароша", гр.
Ловеч".
С Решение
№013/23.02.2017 г. на кмета на Община Ловеч е открита процедура за възлагане на
обществена поръчка Открита процедура с предмет „Избор па консултант за
упражняване на строителен надзор с инвеститорски функции при изпълнение на СМР по
проект „Рехабилитация и нови пространствени решения на пешеходна зона в
централна градска част и рехабилитация на площад „Тодор Кирков" кв,
„Вароша", гр. Ловеч", с Възложител кмет на Община Троян /лист 35 и
сл./.
След проведена процедура
по ЗОП въз основа на Доклад изготвен от назначената комисия за провеждане на
откритата процедура по възлагане на посочената обществена поръчка, възложителят
Кмет на Община Ловеч е обявил класирането на участниците, като на първо място е
класирано „Стройнорм“ ЕООД гр. София, и са отстранени 10 /десет/ участника. В
последната т. 10 е отстранен участникът ЕТ „Зоя Паскалева“, гр.Плевен, с ЕИК
*********, с посочени основания: „В
техническото предложение за изпълнение на поръчката, частта по т.1 Пълна
последователност на изготвяне на изискуемата по закон документация на обекта,
т.1.2 Последователност на изготвяне на изискуемата по закон документация на
обекта, участникът: - не е описал акт 6; - не е описал съставянето на протоколи
за изпитване; - описал е актуализация на техническите паспорти на сградите, а
следва да се опише съставяне на техническите паспорти на строежите.
Техническото предложение за изпълнение на поръчката не отговоря на указанията
за разработване, посочени в т.9.2 от Документацията за обществена поръчка и
така представената оферта е непълна и не отговаря на посочените от Възложителя
изисквания и условия за изпълнение на поръчката“ /лист 112/.
Сключен е Договор №
BG16RFOP001-1.020-0001-С01-U-04/07.07.2017 г. за възлагане на дейностите,
включени в обществена поръчка с предмет „Избор на консултант за упражняване на
строителен надзор с инвеститорски функции при изпълнение на СМР по проект
„Рехабилитация и нови пространствени решения на пешеходна зона в централна
градска част и рехабилитация на площад „Тодор Кирков" кв, „Вароша",
гр. Ловеч" с дружеството „Стройнорм“ ЕООД гр.София, ЕИК200285252 /лист 195
и сл./.
УО, въз основа на Доклад
за представяне на резултатите от проверка на проект от 03.12.2020 г. сигнал за
нередност № 1551 /лист 166 и сл./, е изпратил на жалбоподателя Писмо по чл. 73
от ЗУСУСИФ, с което е уведомен, че УО започва процедура по налагане на
финансова корекция. В т.2.1 от Писмото е описана нередността, която е
установена „Неоснователно отстранен участник“ /лист 159 и сл./. Бенефициентът е
уведомен с писмото за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на
ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари,
бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се
налага финансова корекция.
В Писмото е описано следното нарушение:
Съгласно чл. 107, т. 2, б.
„а" от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е
представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на
поръчката. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на
дискриминация и свободна конкуренция.
С решение № 033/13.06.2017 г.
възложителят е отстранил участника ЕТ „Зоя Паскалева" на основание чл.
107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Мотивите за отстраняването са, че в
техническото предложение не са описани акт 6 и съставянето на протоколи от
изпитване, и участникът е описал „актуализация на техническите паспорти на
сградите“, вместо да опише съставянето на техническите паспорти на строежите.
При проверката на офертата на
отстранения участник е установено следното:
-
на стр.3 от Обяснителната записка участникът изрично е описал Акт за
приемане на земна основа и действителни коти на извършените изкопни работи
(приложение №6) съгласно Наредба №3/31.07.2003 г.за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството.
Съдът установи, че
действително в Обяснителната записка към Техническото предложение на
отстранения участник (от лист 58 до лист 108 от делото) изрично е посочено
съставянето на Акт за приемане на земната основа и действителните коти на
извършените изкопни работи (приложение №6), от кого и кога се съставя и при
какви изисквания /лист 62 от делото/.
Поради изложеното
констатираното от възложителя първо несъответствие на Техническото предложение
„не е описан акт 6“ с изискванията и
условията за изпълнение на поръчката и непълнота на офертата не е било налице.
-
На стр. 5 от Обяснителната записка е посочено изготвянето на протоколи от
измервания и изпитвания, в частта по т. (а) относно съдържание на Констативен
акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15) /лист 64
от делото/, на стр. 14 относно контрола на количествата и качеството на
изпълняваните CMP - измерване на реално изпълнените СМР, тестове, проверки,
измервания преди влагането на материалите в строежа /лист 73 от делото/;
изпитвания са предвидени в т. 2.4.1, стр. 18 от Обяснителната записка - контрол
при вземане на проби за лабораторни изследвания, хидравлични проби за изпитване
на водопроводи и канализационни системи под хидравлично налягане /лист 77 от
делото/, т. 2.4.6, стр. 20 от записката - контрол при изпитвания и проби /лист
79 от делото/, т. 2.5.8., стр, 25 - съгласуване и контрол на основни материали /лист
84 от делото/ и др.
Съдът установи, че действително в Обяснителната записка към Техническото
предложение на участника (на посочените по-горе листи от административната
преписка и делото) изрично са описани извършването и съставянето на протоколи
от изпитване и измерване, от кого и кога се съставят и при какви изисквания.
Поради изложеното
констатираното от възложителя второ несъответствие на Техническото предложение
„не е описал съставянето на протоколи от
изпитване“ с изискванията и условията за изпълнение на поръчката и
непълнота на офертата не е било налице.
- На стр. 15 от Обяснителната записка на участника като основна
дейност на Строителния надзор в заключителния етап е посочено „Изготвяне на
технически паспорта на строежите съгласно Наредба № 5 от 28.12.2006 г. за
техническите паспорти на строежите" /лист 74 от делото/, на стр. 30 и 31 в
задълженията на екипа /лист 89-90 от делото/ също е посочено изготвянето на
технически паспорт, както и в т. 3.2. относно всеки от обектите стр. 32 - 37
/лист 91- 97 от делото/, на стр. 40 от Записката във времевото разпределение на
дейностите е посочено „Съставяне на технически паспорт на строежа".
Съдът счита за правилен извода
на УО, че разбирането и волеизявлението на участника за дейността по изпълнение
на обществената поръчка е именно за съставяне на технически паспорт на строежа,
а не на сграда, и съставяне, а не актуализиране.
Посочването на стр. 9 и стр.
27 от Обяснителната записка „актуализира техническите паспорти на сградите"
следва да се анализира във връзка с това, че в т. 1.6.3 от Документацията /лист
38 и 183 гръб от делото/ и чл. 2, aл. 2 от Проекта на договор /лист 188 гръб/ възложителят
е указал, че „срокът за изготвяне на
окончателен доклад и актуализиране на техническия паспорт следва да е не
по-дълъг от 10 (десет) работни дни след подписване на Констативен акт обр. 15.“.
В раздел VII от Техническата
спецификация /лист 200, гръб, от делото/ като краен продукт от изпълнение на
дейността Строителен надзор е посочено „Актуализиран или нов технически паспорт
за всички подобекти“ като никъде не е посочено за кои подобекти следва да се
състави нов технически паспорт и за кои да се актуализира.
Съдът споделя направения извод
от страна на УО, че неясните и противоречиви указания на възложителя не могат да
служат като основание за отстраняване на участниците, които въз основа на тези
противоречиви указания са допуснали в предложенията си несъществени неточности,
които не е отразяват на пълнотата на офертите им. Съдът счита и че допуснатата
на две места в Обяснителната записка на отстранения участник очевидна
техническа грешка с посочването на „сгради“ вместо строеж, не е било достатъчно
да се приеме, че е налице непълна оферта като предпоставка за отстраняване на
участника и отстраняването му безспорно е било незаконосъобразно.
Поради изложеното
констатираното от възложителя трето несъответствие на Техническото предложение
„описал е актуализация на техническите
паспорти на сградите, а следва да се опише съставяне на техническите паспорти
на строежите“ с изискванията и условията за изпълнение на поръчката и
непълнота на офертата не е било налице.
Управляващият орган е приел,
че отстраняването на участника ЕТ „Зоя Паскалева“ е в нарушение на чл. 2, ал. 1,
т. 1 и 2 във връзка с чл. 107, т.2, б.“а“ от ЗОП.
Нарушението е
квалифицирано като нередност по т. 14 „Критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на
офертите или са приложени неправилно“ (в случая очевидно са фактически изменени
след отваряне на офертите и обявените критерии са приложени неправилно, като
това е довело до отстраняване на участника) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Разпоредбата по т.14 от
Приложение №1 към Наредбата е имала същия смисъл и към 2018 г. преди
допълването ѝ в сегашната редакция.
В предоставения с Писмото
срок е постъпило възражение /лист 164/ , с което се оспорват констатациите на
УО на ОПРР.
Във възражението се
излагат мотиви защо не са налице описаните в Писмото по чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИВ нередности.
С Решение №
РД-02-36-22/07.01.2021 г. Управляващият орган на ОПРР е приключил сигнала за
нередност, като в т. 1 е установил нередността по т.2.1 от Писмото: нарушение
на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП.
С оглед направения извод
за извършено нарушение на законодателството, установена нередност и наличието
на наложена през 2018 г. предходна финансова корекция в размер на 5 % и
неверифицирана сума от 1567,52 лв. за друго нарушение във връзка със същия
договор за възлагане на обществена поръчка, органът е определил размер на финансова
корекция 9232,48 лв. с ДДС, представляващи още 20 % за достигане на общ размер
25% - 10 800 лв. - върху допустимите разходи по договора за изпълнение на
процесната обществената поръчка, които са в размер на 43200 лв. с ДДС /лист
195/.
Съдът счита, че са били
налице материално-правните предпоставки за издаване на процесното Решение за
налагане на финансова корекция.
За да е налице нередност,
освен нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка, е необходимо
и конкретното нарушение да има или да би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза. В случая не може да се изключи възможността
това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на
Съюза, тъй като не е ясно как класирането на отстранения участник би повлияло
на резултатите от класирането и избора на изпълнител на обществената поръчка,
ако допуснатото нарушение не беше осъществено. С оглед горното, изводът на
органа, че бенефициентът е осъществил нарушението на ЗОП, визирано в оспорения
акт, е правилен. С оглед характера на нарушението е обективно невъзможно да
бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, за да се определи
точно разликата между разходваните средства при допуснато и без допуснато нарушение.
Предвид изложеното, законосъобразно
Управляващият орган е установил извършена нередност и е определил финансова
корекция в размер на 20 %, като е взел предвид наложената по-рано корекция в
размер на 5 % от допустимите разходи по договора, като по този начин общият
размер на корекцията е 25 %, съгласно изискванията на ЗУСЕСИФ и Наредбата.
Решение № РД
- 02-36-22/07.01.2021 г. на Ръководител УО на ОПРР е постановено от материално
компетентен орган, при спазване на процесуалните норми, в писмена форма и с
изложени мотиви, и в съответствие с материалния закон, поради което жалбата
срещу него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
При този изход от
спора е основателна претенцията на ответника за възстановяване на сторените
деловодни разноски. С оглед изхода на спора, на основание чл. 143 от АПК
следва да се осъди Община Ловеч, като юридическо лице, да заплати на
юридическото лице Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
част от което е Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020 г., разноски в съдебното производство за юрисконсултско възнаграждение
в размер на 100 лева, което съответства на фактическата и правна сложност на
делото и обстоятелството, че по делото е проведено само едно открито съдебно
заседание, без процесуалният представител на ответника да се яви лично, и са
представени писмени бележки по съществото на спора.
На основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Ловеч, шести административен
състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба с вх.№299/27.01.2021
г. подадена от Община Ловеч, представлявана от кмет на община, гр.Ловеч,
ул.“Търговска“ №22, против Решение №РД-02-36-22/07.01.2021 г. на Заместник –
министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., гр.София, ул.
„Св.св.Кирил и Методий“ № 17-19, като неоснователна и недоказана.
ОСЪЖДА Община Ловеч,
представлявана от кмет на община, да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.
София, ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17-19, сумата от 100 (сто)
лв., представляващи сторени деловодни разноски.
Решението може да
се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му чрез АдмС -
Ловеч пред Върховен административен съд на Република България.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: