Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 539/20.12.2021 г.
гр. Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори
съдебен състав в публично съдебно заседание на четиринадесети декември през две
хиляди двадесет и първа година в състав:
Административен съдия: Соня Камарашка
при секретаря Александрина
Александрова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 501 по описа за 2021г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба от Община Чипровци с ЕИК * със седалище и адрес гр. Чипровци, бул. „П***
П*** ” № * , представлявана от кмета П*** П*** , чрез адвокат М.Б. от САК
против Решение от 27.10.2021 год., издадено от
Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл. 73, ал. 1 и ал. 3 във връзка с чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕСИФ по сключен административен договор за предоставяне
безвъзмездна финансова помощ ДБФП № Д - 34 - 61/15.10.2018 г. с което на
бенефициента община Чипровци е определена обща
финансова корекция в размер на 25% от разходите по сключен договор
№ЗД-170/17.09.2021г. с изпълнител „Е*** България“ АД на стойност 461 590,00 лв.
без ДДС, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Оперативна
програма „Околна среда" 2014-2020год. в резултат на последваш контрол за
законосъобразност на открита процедура по ЗОП за доставка с предмет „Доставка
на мобилно оборудване за компостираща инсталация за разделно събрани зелени
и/или биоразградими отпадъци“ по проект „Проектиране и изграждане на
компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци
за община Чипровци и община Георги Дамяново”, поради установено
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП; чл. 2, ал.
2 във вр. ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 49, ал. 1 от ЗОП и чл. 107, т. 2, буква
„а" от ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, представляващи нередност
по смисъла на т. 11, буква „а" и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.,
изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г.
В жалбата се
твърди, че оспореното Решение за определяне на финансова корекция е неправилно
и незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административно –
производствените правила, в противоречие с материалноправни разпоредби и
несъответствие с целта на закона. Излага доводи за липса на нарушение относно твърденията по всяко от констатираните
нарушения по ЗОП. По отношение на констатираното нарушение относно
незоконосъобразен предмет на обществената поръчка поради неспазване на
изискванията по чл.46, ал.1 от ЗОП, се сочи че обхванатите дейности подробно
посочени в Техническата спецификация са възложени в съвкупност, без обособени
позиции, тъй като наличието на особености на технологичните елементи изискват
възлагане на всички елементи в съвкупност, тъй като не става дума за
ненужно съвместно упражняване на дейностите. Съгласно описанието на
оборудването, което следва да бъде доставено, то включва както необходимите
машини (трактор, товаръчна уредба, обръщач за компостни редове, фекалка), така
и допълнителни системи и съоръжения
за закрепване към тях (система за
покриване, оросителна система, навивач за покриване и отвиване на мембрана), а
също и допълнително оборудване за осъществяване на дейността по компостиране
(специализирана полупропусклива мембрана, покривало, комуникационно оборудване,
лабораторно оборудване, контейнери за съхранение), като
същите в своята
съвкупност са необходими едновременно, за да започне дейността по обработване
на суровините под формата на цялостна
система - компостираща инсталация. Твърди се, че жалбоподателя е извършил
преценка по целесъобразност и след излагане на мотиви е посочил причините за
неразделяне на обществената поръчка, тъй като е било наложително да разполага с
цялото оборудване и едновременно да получи доставката от един изпълнител за да
функционира същото по предназначение и с всички компоненти. Наред с това
участие в процедурата са могли да осъществят подизпълнители или обединения
които биха изпълнили предмета на поръчката, която е в съответствие с
прединвестиционното проучване и с одобрения работен проект за изграждане на
компостираща инсталация. От друга страна се сочи, че наличието на елементи от
оборудването на по-ниска цена е неоправдано да бъдат възлагани отделно, тъй
като необходимостта от едновременно доставяне на цялото мобилно оборудване за
компостиращата инсталация е съобразена с предмета, стойността, сложността и
обема на обществената поръчка и е в пълно съответствие с изискванията на ЗОП,
поради което и не е налице нередност по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата.
Отрича
твърдението на ответника и за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с ал.1,
т.1 от ЗОП и чл.49, ал.1 от ЗОП, като същото не е дискриминационно предвид спецификата на
техническото оборудване и необходимостта възложителят да бъде сигурен, че
доставчикът ще разполага с всички необходими права, предоставени му от
производителя за доставка и сервиз, т.е. по този начин ще се обезпечи и
безпроблемната експлоатация в гаранционния период на оборудването. Твърди се
неправилно тълкуване от страна на ответника, тъй като участникът е следвало да
представи доказателства за възможността и способността си да осигури доставката
и сервизно обслужване на оферираната техника и оборудване. Тази оторизация от
производител или негов официален представител трябва да се отнася до конкретния
вид техника/оборудване и да е валидно на територията на Република България, тъй
като възложителят не е посочил и не е имал намерение да приеме за допустимо
удостоверяване само с оторизационно писмо и само за конкретната обществена
поръчка. Отрича твърдението
на ответника и за допуснато нарушение на чл.
107, т. 2, буква „а" от ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, тъй като представената оферта за
изпълнение на поръчката от страна на „Е*** България" АД, съответства на предварително
обявените условия на възложителя, тъй като доставения трактор изцяло
съответства на параметрите съдържащи се в офертата на участника. Съдържанието
на брошурата на официален представител на производителя е само примерно за
възможностите и параметрите, които могат да бъдат конфигурирани, като
предложения и доставен трактор отговаря както на описанието на оборудването
приложение 1 от техническото предложение на участника, така и на изискванията
на възложителя и техническите му характеристики. Твърди се, че не е доказана
причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на ЕС, като
липсват мотиви относно наличието на финансово отражение, каквото липсва както
по отношение бюджета на ЕС, така и върху националния бюджет, като в случая дори
не може да се определи дали има потенциална вероятност от настъпване на вреди,
поради което липсва и нередност. По така изложените съображения е
отправено искане за отмяна на оспореното Решение от 27.10.2021г. на Ръководителя на УО на ОП "Околна
среда".
В съдебно
заседание жалбоподателя се представлява от надлежно упълномощения адвокат М.Б.
от САК. В представена писмена защита поддържа жалбата по изложените в нея
доводи. Иска се отмяна на
атакуваното решение и се претендират сторените по делото разноски по представен
списък по чл.80 от ГПК.
Ответника ръководител
на управляващ орган на ОПОС и директор на Главна дирекция ОПОС, се представлява
от надлежно упълномощения представител С.З. – правоспособен юрист и старши сътрудник
по управление на Европейските програми и проекти в отдел „Администриране на
нередности“ в ГД „ОПОС“, която в писмено становище при изпращане на жалбата,
ведно с административната преписка, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи
за законосъобразност и обоснованост на издаденото решение. Подробни съображения
развива в писмена защита, като сочи законовите разпоредби за компетентността на
издателя на оспореното решение, спазване на материалноправните разпоредби,
администратвнопроизводстваните правила и целта на закона. Претендира присъждане
на разноски по представен списък по чл.80 от ГПК и прави възражение за
прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.
Оспореното решение е съобщено на
Община Чипровци с писмо изх. № 2-005-0015-2-1007/27.10.2021 г. чрез ИСУН.
Недоволен от решението кметът на Община Чипровци подал жалба чрез
административния орган заведена с вх.№ Ж-206 от 10.11.2021 г., поради което
жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл.149, ал.1
от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество същата се явява
неоснователна.
Административен съд – Монтана, в
настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени
приетите по делото писмени доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
На 15.10.2018 г. между Министерство на
околна среда и водите - управляващ орган на оперативна програма Околна
среда" 2014-2020г., представлявано от Н*** Д*** – Ръководител на УО на ОПОС
и община Чипровци – водеща община и община партньор – Георги Дамяново, като
бенефициент, на основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило
проектно предложение ИСУН № BG16M1ОP002-2.005-0015 „Проектиране и изграждане на
компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци", по приоритетна ос 2 „Отпадъци" на Оперативна програма
„Околна среда" 2014-2020 г. и одобрено на 02.10.2018 г. от ръководителя на
УО на ОПОС, съгласно заповед за оправомощаване №РД-ОП-13/07.02.2018год., е сключен
административен договор №Д-34-61 от 15.10.2018г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер, като съфинансирана до 85% от
Европейски фонд за регионално развитие на Европейския съюз, като проекта е на
стойност 3422900,64лева, от които: 2117768,00лв. от Европейски фонд за
регионално развитие; 373723,77лева национално съфинансиране от държавния бюджет
на РБ и 283925,15лева собствен принос на бенефициента и 647483,72лв.
недопустими разходи, видно от л. 89,90 от делото.
В изпълнение на административният
договор с Решение №20 от 22.06.2021г. кмета на Община Чипровци с Уникален номер
на поръчката 01031-2021-0005 в АОП, в качеството на възложител, е открил
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на мобилно оборудване за компостираща
инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“ по проект
„Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени
и/или биоразградими отпадъци за община Чипровци и община Георги Дамяново”.
С оспореното решение за финансова корекция е
осъществен последваш контрол за законосъобразност на проведената обществена
поръчка с предмет „Доставка на мобилно оборудване за компостираща
инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“ и сключен в
резултат на поръчката Договор № ЗД-170/17.09.2021г. с изпълнител „Е*** България“
АД на стойност 461 590,00лева без ДДС на л.120-123 от делото финансиран със
средства по ОПОС и собствено финансиране от 10,23%, при което са установени 3
бр. нарушения с финансов ефект, определена е финансова корекция поотделно за
всяко едно от тях по пропорционалния метод от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
разходи представляващи средства от ЕСИФ и е определена обща финансова корекция
в размер на 25 % от разходите по сключения договор представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Решението е издадено на осн. чл. 70, ал. 1, т. 9, чл.
73, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Според чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция на няколко основания, едно от които е посоченото в т. 9 -
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Дефиниция на понятието
"нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1083/2016г,
според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента: 1. действие или
бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение на правото на
ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая оспореният административен
акт се основава от фактическа страна на констатирано нарушение правилата на
Закона за обществените поръчки при провеждане от Община Чипровци на обществена
поръчка с предмет „Доставка на мобилно
оборудване за компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци“,
квалифицирано като "нередност" по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент
№ 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
Община Чипровци има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, участва
в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, каквито са средствата по ОПОС
2014-2020 г. Общината е бенефициер на подпомагане със средства от ЕСИФ като
получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 г. за изпълнение на
проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци за община Чипровци и партньор община Георги
Дамяново” в рамките на който са дейностите, предмет на обществената поръчка.
Община Чипровци е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка по
реда на ЗОП с предмет „Доставка на мобилно
оборудване за компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци“ и
за разходване на осигурено безвъзмездно финансиране. С това е изпълнена първата
материална предпоставка на фактическия състав на нередност.
Нарушения на правилата на Закона за
обществените поръчки, ако са допуснати такива и с възможен финансов ефект, биха
осъществили втората и третата материална предпоставка на фактическия състав на
"нередност". Бенефициерът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за
определяне на изпълнител, съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ,
структурирана в глава четвърта от ЗУСЕСИФ "Специални правила за определяне
на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ". Според чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения.
Решението е издадено от компетентен орган, тъй като
съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устройственият правилник на
Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна
програма "Околна среда" се ръководи от главен директор, а според ал.
2 тя изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика
на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със Заповед №
РД-553/27.05.2021г. на Министъра на околната среда и водите на л. 73 по делото,
В*** К*** , като главен директор на Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и
водите и ръководител на Управляващия орган по ОПОС е оправомощена да издава
административни актове, като ръководител на УО по ОПОС 2014-2020г., тоест
налице е материална компетентност на административния орган, който е издал
оспорения административен акт.
Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа
както правните, така и подробно изложени и конкретно посочени фактически
основания, мотивирали акта. Налице е и обсъждане на направените от бенефициента
възражения и доказателства, с което са изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ
относно формата и мотивирането на решението за финансова корекция. В мотивите
са посочени констатираните три нередности със съответното правно и фактическо
основание. И трите констатирани нередности, за които е наложена финансовата
корекция се отнасят за разходите по Договор № ЗД-170/17.09.2021г. с изпълнител
„Е*** България“ АД на стойност 461 590,00лева без ДДС финансиран със средства
по ОПОС и собствено финансиране от 10,23%. За всяка от трите нередности е
определена финансова корекция, представляваща процент от допустимите за
финансиране по ОПОС разходи представляващи средства от ЕСИФ, поради което и
възраженията на жалбоподателя са неоснователни.
Договорът е сключен след проведена открита
процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП. В процедурата е участвал
един кандидат - „Е*** България“ АД определен е за изпълнител и с него е сключен
договора. Процедурата по ЗОП за избор на изпълнител е приключила с влязъл в
сила индивидуален административен акт, въз основа на който е бил сключен
договора с избрания изпълнител.
В хода на изпълнение на дейностите по проекта
управляващият орган е упражнил последваш контрол, включително и за спазването
на правилата по ЗОП и спазването на европейското законодателство и е започнал
процедура за администриране на нередност по регистриран сигнал №832.
Извършената проверка за нередност е предварителна преди верифициране на
плащането. Тя е допустима на осн. чл. 69, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ във всеки
момент, както по инициатива на управляващия орган на съответната програма, така
и по подаден сигнал. Решението за финансова корекция е издадено от ръководителя
на управляващия орган на програмата и в този смисъл – от съответния компетентен
орган. Преди издаването на решението управляващият орган е дал възможност на
бенефициента да се запознае с констатациите за установена нередност, като е
уведомен за основанието и размера на финансовата корекция и е упражнил правото
си на писмени възражения. Последните са отчетени от управляващия орган при
издаване на решението, но са приети за неоснователни, тъй като е счетено, че е
налице нарушение на правилата на ЗОП по отношение на три от констатациите за
нередност. В хода на производството не са допуснати съществени процесуални
нарушения.
Първата установена
нередност по т. 1 е доказана от материалите по делото и правилно е
квалифицирана от УО като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл.46, ал.1
от ЗОП – „незаконосъобразен предмет на
поръчката, изразяващ се в неразделяне на
поръчката на обособени позиции“. В предмета на възлагане са
включени следните доставки: Закупуване,
доставка и монтаж на комуникационно оборудване (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на лабораторно
оборудване (към дейност 4); Закупуване,
доставка и монтаж на контейнери 1 куб.м. (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на трактор със системи за закачване на
допълнително оборудване (към дейност
4); Закупуване, доставка и монтаж на товаръчна уредба (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на обръщач за
компостни редове за закачване на трактор (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на система за поливане
за закачване на трактор (към дейност
4); Закупуване, доставка и монтаж на навиван за покриване и отвиване на
мембрана (към дейност 4); Закупуване,
доставка и монтаж на фекалка (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на
полупропусклива мембрана (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на
покривало за предпазване от метереологични условия (към дейност 4). Като причини за неразделяне на поръчката в Решението за откриване на поръчката възложителят е
посочил, че „В рамките на обществената поръчка не се
предвиждат обособени позиции ....тъй като след обстойна и внимателна преценка е установено, че доставките предмет на поръчката са
взимнообвързани и за качественото им изпълнение е необходимо да бъдат
изпълнявани комплексно от един изпълнител.", като наред с това твърди, че
е
действал при условията на оперативна самостоятелност. От предмета на поръчката
е видно, че следва да се доставят и монтират различни
по характеристики, употреба и предназначение стоки. Както правилно е отбелязал
административния орган в техническата спецификация не е налице предпоставка,
която да налага производителят и/или доставчикът на контейнерите да е един и същ с този на
трактора със системи за закачване
на допълнително оборудване; фекалка; товаръчна уредба, комуникационно
оборудване, лабораторно оборудване. Изложените мотиви от жалбоподателя,
като възложител по обществената поръчка липсва посочване на конкретна причина
за обединение на доставките в поръчка с един общ предмета, като недостатъчно се
явява твърдението му, че доставките предмет на поръчката са взаимообвързани и
за качественото им изпълнение е необходимо да бъдат изпълнявани комплексно от
един изпълнител. Още повече, че качественото изпълнение на поръчката следва да
се гарантира чрез поставените критерии за подбор и заложената методика за
комплексна оценка на предложенията на потенциалните участници в поръчката.
Именно съвместно упражняване на дейностите в една обща процедура
необосновано ограничава участието на лица като производители, съответно
доставчици на контейнери, на комуникационно
оборудване, мобилно лабораторно
оборудване които не биха могли да участват самостоятелно в поръчката,
тъй като е налице обединяване на няколко доставки в един общ
предмет, което води до определяне на изключително високи изисквания, стеснява
кръга на потенциалните участници и води до нарушение на чл. 2,
ал. 2 ЗОП. Твърдяното съобразяване от страна на възложителя с предвижданията на
прединвестиционнотo проучване и на
одобрения работен проект за изграждане на компостиращата инсталация не санира
липсата на мотиви относно групирането в една поръчка строителни,
селскостопански машини, специализирани машини и оборудване в сферата на
рециклирането и лабораторното оборудване, което предполага обединяване на различни доставчици и
производители при подаване на офертата. От друга страна неоснователни са
възраженията, че е било необходимо всички елементи за обслужване на
компостиращата инсталация да бъдат доставени в едно и също време, тъй като
сроковете за доставка по отделните позиции ще са едни и същи, както и че
предмет на открита процедура ще бъде закупена директно от производител, тъй
като стойността на оборудването ще е под праговете на чл. 20, ал. 4 от ЗОП,
също е неснователно, с оглед общата стойност на обществената поръчка.
Безспорно е, че чл.
46, ал. 1 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна
самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени
позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това
са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП,
както и е съпроводена с императивно изискване – когато възложителят реши, че не
е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, следва в
решението за откриване на процедурата да посочи причините за това. Разпоредбата
на чл.46,
ал.1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф
1 от Директива 2014/24. Съгласно член 46, параграф
1 от Директива 2014/24 възложителят може да реши да възложи
поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката
трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип "раздели или
обясни". Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на
Директива 2014/24 цел – да улесни достъпа на малките и средни
предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни
предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки,
защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга
– позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат
положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции,
както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на
конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на
дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори.
Нередността правилно е квалифицирана като
нарушение на т.11, буква „а" от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6.03.2020г. и е определена финансова корекция за
констатираното нарушение в размер на 10
% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № ЗД-170/17.09.2021 r. с изпълнител „Е*** България"
АД .
Втората установена
нередност по т. 2 е доказана от материалите по делото и правилно е
квалифицирана от УО като нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1
ЗОП и чл. 49, ал. 1 от ЗОП тъй като възложителят чрез действия е
издал решение за откриване на обществена поръчка, с което е заложил
дискриминационни изисквания, които ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, като в частност в
утвърдената от възложителя Техническа спецификация - т. V Допълнителни
изисквания към техническата спецификация, възложителят е заложил изискване: „Участникът
трябва да е оторизиран от производителите или техните представители за
територията на РБългария за продажба на оферираната техника и оборудване за
участие в процедурата, както и да притежава разполага с оторизация за сервизна
дейност на бранда. Изискването касае брандовете за следното оборудване:
Закупуване, доставка и монтаж на контейнери 1 куб.м. (към дейност 4);
Закупуване, доставка и монтаж на трактор със системи за закачване на
допълнително оборудване (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на
товаръчна уредба (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на обрьщач за
компостни редове за закачване на трактор (към
дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на система за поливане за закачване
на трактор (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на навиван за
покриване и отвиване на мембрана (към дейност 4);Закупуване, доставка и монтаж
на фекалка (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на полупропусклива
мембрана (към дейност 4); Закупуване, доставка и монтаж на покривало за
предпазване от метереологични условия (към дейност 4)." Възложителят е
поставил ограничително изискване чрез представяне на оторизационно писмо,
издадено от производителя на съответната техника или техните представители на
името на участника, за целите на
конкретната поръчка. Това ограничително изискване за участие в
процедурата необосновано ограничава лицата за участие в процедурата.
Спорът е за наличието на
констатираното от УО нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 от
ЗОП и чл.
49 от ЗОП, и в частност дали предвиденото изискване за оторизация
има описаният в акта дискриминационен ефект.
Буквалният и смислов
анализ на формулировката му не дава основание да се възприеме интерпретацията
на жалбоподателя, че словосъчетанието "за участие в процедурата"
обслужва и има за цел да насочи към предмета на доставката. В противоречие с
доводите на жалбоподателя коментираното изискване действително е ограничително.
Същото необосновано ограничава лицата, притежаващи обща оторизация за доставяне
на оборудването. Правилни са изводите на УО, че така формулирано условие налага
предприемането на допълнителни действия по удостоверяване на изрични права за
участие в конкретната процедура, въпреки наличието на обща оторизация за
доставяне на стоките, произвеждани от производителя по силата на дистрибуторски
или други споразумения, даващи права за доставка на съответното оборудване от
неограничен кръг субекти. Не би могло да се приеме също така направеното
възражение в жалбата, че допълнителните изисквания към техническата
документация касаело изискването за оторизация за продажба и сервизна дейност
на територията на РБ на техника и оборудване, предмет на обществената поръчка,
тъй като същото е в противоречие с изрично направеното изискване именно тази
оторизация да е за конкретната поръчка.
Действително в изискванията
не е използван изразът за представяне на оторизационно писмо, но на практика
установяването на това специфичино изискване на оторизация за конкретната
поръчка следва да се осъществи с представянето на някакъв вид
документ/оторизационно писмо/. Това на практика означава, че макар и
неупоменато изрично като изискване, при установяване на съответната оторизация
за конкретната поръчка, кандидатът следва да представи такъв вид документ /оторизационно
писмо/, каквото е представено и от участника в обществената поръчка на л.164 от
делото. Ето защо и съдът намира, че са неоснователни наведените доводи в
жалбата, че УО превратно е тълкувал заложеното изискване.
Съобразно разпоредбата на чл. 2, ал. 1
и ал. 2 от ЗОП
обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация (т. 1) и свободна конкуренция (т. 2).
Нередността правилно е квалифицирана като
нарушение на т. 11, буква „а" от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6.03.2020г. и е определена финансова корекция за констатираното
нарушение в размер на 10 % от
разходите признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № ЗД-170/17.09.2021 r. с изпълнител „Е*** България"
АД .
Третата установена
нередност по т. 3 е доказана от материалите по делото и правилно е квалифицирана
от УО като нарушение на чл. 107,
т. 2, буква „а" от ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, тъй като в представената оферта за изпълнение на поръчката от
страна на „Е*** България" АД, е налице несъответствие с
предварително обявените условия на възложителя. Съгласно изискванията на възложителя посочени в
документацията за участие – стр. 15 от
документацията за участие и стр. 7 - 8 от техническата спецификация, участникът
следва да представи заверени копия на
документи, които удостоверяват съответствие с параметрите и характеристиките на
предложената техника и оборудване, включени в предмета на съответната позиция -
брошури/каталог на производител, с превод на български език, линк към сайт на
производителя. Не се допуска извадка от брошура или каталог на производителя.
Примерни декларации за съответствие за оферираното оборудване. Документи от
производителите на оборудването, потвърждаващи техническите му характеристики.
Видно от представените от участника заверени копия на
документи, както правилно е установил и административния орган, които
удостоверяват съответствие с параметрите и характеристиките на предложената
техника и оборудване, включени в предмета на съответната позиция -
брошури/каталог на производител, с превод на български език, линк към сайт на
производителя е установено несъответствие между декларираната от него
информация в Приложение 1 към техническото предложение, а именно в „Описание на
предлаганото оборудване" и в представената брошура файл „Брошура на
производителя на трактор“ декларираната от участника информация за фазата на
вредни емисии е TIER IV Final, а тази от представената брошура Tier V, както
и участника е посочил, че двигателят е FARMotion 4 цилиндров, с капацитет
3849 куб.см., а в представената брошура двигателят е 4 цилиндров, с капацитет 3,620 куб.см.
От друга страна възложителя в техническата спецификация на л.126 от делото е
посочил, че следва да се представи, като част от техническата характеристика на
трактораи „максимална ширина от външна до външна страна на гумите - макс. 3000
мм." и „Максимална височина - 3.10 м.", каквато информация не е
представена от участника нито в Приложение 1 към техническото предложение в
„Описание на предлаганото оборудване", нито в представената брошура файл
„Брошура на производителя на трактор“, видно от л.118 и 119 от делото. По отношение на предложената товаръчна уредба
към трактор, марка STOLL, модел ProfiLine
FZ 30 участникът също не е представил
документ, който удостоверяват съответствие с параметрите и характеристиките на предложената
техника и оборудване, включени в предмета на съответната позиция -
брошури/каталог на производител, с превод на български език, линк към сайт на
производителя, като е представена декларация за съответствие, но от същата не
са ясни нейните техническите характеристики.
Правилно административния орган е посочил, че с така предложеното
изпълнение на поръчката, участникът не се е съобразил с предварително обявените
условия на възложителя, което представлява нарушение на чл. 107, т. 2, буква
„а" от ЗОП, и същият е следвало да бъде отстранен от участие. Комисията
определена от възложителя е допуснала участника до по-нататъшно участие, с
което е нарушила горепосочената разпоредба, както и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП,
поради което и възраженията на жалбоподателя са неоснователни, въпреки, че по
същество не се отрича същото, като се твърди неговата формалност и че същото не
е повлияло на качеството на изпълнение на поръчката, което обаче е неотносимо
към предварително обявените условия от възложителя който е поставил изисквания
в документацията за участие, участникът да представи заверени копия от
документи, които удостоверяват съответствие с параметрите и характеристиките на
предложената техника и оборудване включени в предмета на съответната позиция с
които участникът не се е съобразил и е следвало да бъде отстранен.
Предвид констатираното нарушение, правилно и законосъобразно е
налагането на финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 25 % на основание т. 14 (колона № 3) от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 06.03.2020 г.
Съгласно дефиницията за
нередност, дадена в чл.2, т.36
Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато
е налице възможност за нанасянето на вреда
на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т.
9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за
посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде
определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се
установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства
- допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на
възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложението към наредбата нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици. В конкретния случай е налице потенциална възможност
за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза
с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват
броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг
от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови
резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения
биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите
за участие и на други лица. В решението си ответника е изложил ясни и конкретни
съображения за избрания процентен показател. По силата на чл. 72, ал. 4
ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определя една корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи допустими разходи, какъвто е настоящия случай, чийто размер е равен
на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Аналогична е и разпоредбата на чл. 7 Наредбата за посочване на нередности,
която предвижда, че се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение,
засягащо едни и същи разходи, след което се определя една обща корекция, чийто
размер е равен на най-високия приложим процент. Следвайки този законодателен
подход ответника е определил обща финансова корекция, законосъобразно изчислена
на 25% от разходите признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № ЗД-170/17.09.2021 r. с изпълнител „Е*** България" АД, поради което и възраженията на жалбоподателя
са неоснователни.
С оглед така изложените
мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата
корекция е спазен принципът на съразмерност. Правилно е определена и основата,
върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността
на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране представляващи
средства от ЕСИФ по ОПОС 2014 – 2020 г. от
сключения договор за изпълнител.
Решението от 27.10.2021 г.
за определяне на финансова корекция на УО на Оперативна програма "Околна
среда 2014-2020" е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1
ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез
партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната
тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.
Допуснатите нарушения на ЗОП в случая представляват нарушение, водещо до
незаконосъобразно разходване на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата
корекция, като административна мярка, има за цел да възстанови фактическото
положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на ЕС размера на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно
разходван.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното
Решение от 27.10.2021г. на Ръководителя на УО на "ОПОС 2014 – 2020 г.
" за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Чипровци –
водеща община и партньор община Георги Дамяново е законосъобразно - издадено от
компетентен орган, в надлежна форма, при правилно прилагане на материалния и
процесуалния закон и в съответствие с целта на закона да защити финансовите
интереси на ЕС. Подадената срещу него жалба от Община Чипровци е неоснователна
и следва да бъде отхвърлена.
Предвид изхода на делото и на
основание чл. 143, ал.3 от АПК на ответника се дължат разноски по искане за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Същото е своевременно и е
основателно, като в полза на ответника следва да се присъди сума в размер на
540.00 лв. /петстотин и четиридесет/, отчитайки
фактическата и правна сложност по делото, определена на основание чл.
78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл.
24, ал.2 от Наредбата за плащането на правната помощ за разглеждане на делото в
настоящото производство.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Административен съд Монтана, ІІ-ри
състав,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Чипровци, представлявана от Кмета на общината,
против Решение от 27.10.2021 год., издадено от
Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, с което на основание чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл. 73, ал. 1 и ал. 3 във връзка с чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕСИФ по сключен административен договор за предоставяне
безвъзмездна финансова помощ ДБФП № Д - 34 - 61/15.10.2018 г. на бенефициента
община Чипровци е определена обща финансова корекция в
размер на 25% от разходите по сключен договор №ЗД-170/17.09.2021г. с изпълнител
„Е*** България“ АД на стойност 461 590,00 лв. без ДДС, признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна среда"
2014-2020год. в резултат на последваш контрол за законосъобразност на открита
процедура по ЗОП за доставка с предмет „Доставка на мобилно оборудване за
компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци“ по проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за
разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за община Чипровци и
община Георги Дамяново”, поради установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП; чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1 ЗОП и
чл. 49, ал. 1 от ЗОП и чл. 107, т. 2, буква „а" от ЗОП, във връзка с чл.
56, ал. 2 от ППЗОП, представляващи нередност по смисъла на т. 11, буква
„а" и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март
2020г.
ОСЪЖДА Община Чипровци с ЕИК * със седалище и адрес гр.Чипровци,
бул. „П*** П*** ” № * да заплати на Министерство на околната среда и
водите гр. София сумата от 540.00 лв. /петстотин и четиридесет/, представляваща
разноски за процесуално представителство, както и 5.00лева /пет/ лева държавна
такса при служебно издаване на изпълнителен лист в полза на Административен съд
гр.Монтана.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен
административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.3 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.
Административен
съдия: