Р Е Ш Е Н И Е № 82
Гр. Сливен,04.05.2022
год.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД СЛИВЕН в публично заседание на седми април две хиляди двадесет и втора
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТЕЛА ДИНЧЕВА
при участието на прокурора Ваня Белева и при секретаря
Николинка Йорданова като разгледа докладваното от съдия Динчева адм. д. № 40 по описа на Административен съд гр. Сливен за
2022 година, за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73 ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба от Община Сливен ЕИК ……….. със
седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1 пр. от С.
Р. – К. чрез адв.Т.Д. от САК срещу Решение за
определяне на финансова корекция № РД-02-36-73 от 21.01.2022 год. на
Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 и зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството, с което на жалбоподателя е
определена финансова корекция представляваща 25 % от допустимите разходи по
договор № BG16RFOР001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 год. с и. „Б. 90-Б. С-ИЕ“ СД на стойност
706 000 лева без ДДС с предмет на договора „Инженеринг (изработване на
инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни
и монтажни работи) на строително-монтажните работи на обекти: „Ремонт на
производствено-техническа база на превозвача“ и „Изграждане на логистичен център
на обръщалото на Дюлева река“.
В жалбата се твърди, че оспореният административен акт
е издаден в противоречие с материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Неправилно органът определил
финансова корекция в размер на 10 % за твърдени нередности по т.11, буква А от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/по нататък Наредбата за нередности/, тъй като в случая не бил изпълнен
фактическия състав на нередност по
смисъла на ЗУСЕСИФ.
По т.1.1 оспорващият счита, че не е налице
незаконосъобразен критерий за подбор досежно изискването
в случай на обединение участникът, който конкретно ще изпълнява дейностите по
строителство в съответствие с разпределението в обединението, да е вписан в
Централния професионален регистър на строителя, тъй като в документацията е
поставено изискване в случай на обединение регистрация в ЦПРС да имат само тези
участници, които ще извършват строителни дейности съгласно разпределението в
обединението.
По т.1.2 оспорващият счита, че не е налице
незаконосъобразен подбор досежно въведеното от
възложителя уточнение относно обхвата на понятията „сходно проектиране“ и
„сходно строителство“, тъй като възложителят не е стеснил обхвата на възможния
сходен опит. Възложителят е описан подробно различните поддейности
от обхвата на цялостната дейност по обществената поръчка и не е изисквал кумулативно
да доказват сходен опит в рамките на различни дейности. Дейността била една
като изискването било да се докаже опит в нейните поддейности
в съответствие с техническата спецификация.
По т.1.3 оспорващият счита, че не е налице
незаконосъобразен подбор досежно въведеното от
възложителя изискване експертите от екипа на участниците да притежават пълна
проектантска правоспособност. Това изискване било съобразено с предмета на
поръчката като възложителят с оглед на този предмет и гарантиране на
качественото изпълнение на поръчката е преценил, че експертите следва да са
пълна проектантска правоспособност.
По т.1.4 не бил налице незаконосъобразен критерий за
подбор досежно изискването към проектанта по част
„Пожарна безопасност“ да бъде с професионална квалификация инженер. В
документацията към поръчката възложителят е заложил изискването към проектанта
по част „Пожарна безопасност“, както следва „инженер, който да отговаря на
минималните изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по
ЗКАИИП или еквивалент“, т.е. изрично е посочено от възложителя, че проектантът
може да е и с друга квалификация, която да е „еквивалент“.
По т.1.5 че не е налице незаконосъобразен критерий за
подбор досежно въведеното от възложителя изискване
участниците да имат в екипа си експерт строителен инженер с професионален опит
минимум 5 години или строителен техник съгласно чл.163а, ал.2 от ЗУТ с
професионален опит минимум 7 години. Заложеният критерий не е ограничителен,
тъй като доколкото чл.163а, ал.2 от ЗУТ допуска и лица с други квалификации да
изпълняват длъжността технически ръководител.
По т.1.6 оспорващият счита, че използваната в
обществената поръчка методика за оценка на офертите не е незаконосъобразна.
Според органа е допуснато нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП, но оспорващият
намира, че съгласно трайната съдебна практика евентуалната неяснота на методика
или възможността и за субективно приложение от страна на възложителя сами по
себе си не обосновават нарушение на посочения текст. Не била налице и твърдяната
от органа липса на конкретика и предвидимост
при оценяване на офертите, тъй като видно от предвидения начин на оценяване
броят на получените точки е обусловен от броя на конкретно разписаните от
възложителя обстоятелства, за постигането на които участниците са предвидили
съответните мерки и техники приложими по време на изпълнението.
По т.1.7 оспорващият счита, че не е налице
незаконосъобразен избор на изпълнител. Според управляващия орган възложителят е
заложил изискване експертът Проектант по част „Пожарна безопасност“ да бъде
инженер, който отговаря на следните изисквания а)да притежава пълна
проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент, а в представените
документи от избрания за изпълнител участник като проектант по част „Пожарна
безопасност“ е посочен а. Г. К.,който не отговаря на условията да бъде и.. Оспорващият
не приема така установеното от органа, тъй като видно от документацията за
участие възложителят е предвидил, че експертът по „Пожарна безопасност“ може да
бъде и „еквивалент“.
С жалбата е направено искане съдът да отмени оспореното
решение и да присъди направените по делото разноски
В съдебно заседание оспорващата страна Община Сливен редовно
и своевременно призована се представлява от надлежно упълномощен адв. Д. ***, който поддържа жалбата по изложените в същата
доводи и моли съдът да я уважи. Претендира разноски.
В открито съдебно заседание административният орган
Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 и зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството редовно и своевременно призован не се
явява. По делото е постъпил писмен отговор от процесуален представител ст.
юрисконсулт Д., която оспорва жалбата и моли съдът да я отхвърли като
неоснователна и недоказана. Претендира юрисконсултско
възнаграждение, като прави и възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
Заявява, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при достатъчно
посочване на фактически и правни основания за определяне на финансовата
корекция.
В открито съдебно заседание представителят на Окръжна
прокуратура – Сливен дава заключение за неоснователност на жалбата и
законосъобразност на оспорения административен акт.
Въз основа на всички събрани по делото доказателства
съдът прие за установена следната фактическа обстановка:
Община Сливен е бенефициент по Договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 процедура на директно предоставяне № BG16RFOP001-1.015 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020-Сливен“ част от процедура № BG16RFOP001-1.015-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН BG16RFOP001-1.015-0003-С01 № РД-02-37-23/13.01.2017 год. финансиран от
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 год.“ съфинансирана
от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие с партньор „Пътнически
превози“ ЕООД.
С решение № РД-02-09-01/23.03.2017 год. на възложителя
„Пътнически превози“ ЕООД гр.Сливен е открита процедура за обществена поръчка с
предмет на поръчката „Инженеринг (изработване на инвестиционен проект,
извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на
строително-монтажните работи на обекти: „Ремонт на производствено-техническа
база на превозвача“ и „Изграждане на логистичен център на обръщалото на Дюлева
река“. С решението е одобрена документацията за участие в процедурата. След
проведената процедура е сключен договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1 от 29.06.2017
год. с и. „Б. 90-Б. С-ИЕ“ СД на стойност 706 000 лева без ДДС.
Със Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021 год.
издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството на основание
чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5,
т.10 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството г-жа Д. И.-з.м. на р. р. и б. е о. за р. на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 год.“ и на ОП „Регионално
развитие 2007-2013 год.“
Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1850
бил осъществен последващ контрол за законосъобразност
на обществената поръчка с горепосочения предмет с и. „Б. 90-Б. С-ИЕ“ СД.
С писмо изх. № 99-00-6-784/09.11.2021 год.
Ръководителят на УО на ОПРР уведомил бенефициента за сигнала за нередност,
първоначалното становище на органа и предприетите мерки, както и правото му да
представи възражение. Такова възражение е постъпило в законоустановения
срок с № BG16RFOP001-1.015-0003-C02-M137/23.11.2021
год., в което Община Сливен излага подробни съображения относно липсата на
нарушение.
На
21.01.2022 год. Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „РР
2014-2020 год.“ и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството
постановил Решение № РД-02-36-73, с което за нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2
и ал.2 от ЗОП, чл.59, ал.6 от ЗОП във. вр с чл.3,
ал.3 от ЗКС, чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП, чл.59, ал.2 от ЗОП, чл.70, ал.4 и ал.7 от
ЗОР, чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, чл.107, т.1 от ЗОП и на основание т.11, б.
„а“ и т.14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, е определил на бенефициента Община Сливен финансова корекция в размер
на 25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1 от 29.06.2017
год. с и. „Б. 90-Б. С-ИЕ“ СД на стойност 706 000 лева без ДДС.
В
решението си УО е приел:
По т.1.1 „Незаконосъобразен критерий за подбор-годност за упражняване на
професионалната дейност“ в Раздел III 1.1) Годност
за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с
вписването в професионални или търговски регистри е посочено:„Участникът
трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя
(ЦПРС) към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията
строеж, в която попада обекта на поръчката – първа група, V категория, а за
чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението
за Европейското икономическо пространство.
В случай на обединение
изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите
по строителство.“ УО счита, че поставеното изискване е ограничително спрямо участници в
обединения, които ще извършват строителни дейности, но не са вписани в ЦПРС,
тъй като чл.3, ал.3 от ЗКС допуска когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците
в обединението да е вписан в регистъра. Според УО законът допуска в обединения,
които ще изпълняват строителни и монтажни работи да е вписан в ЦПРС само този участник в
обединението, който ще изпълнява тези работи. При това положение изискването на
възложителя всички участници в обединението, които ще изпълняват строителни и
монтажни работи да са вписани в регистъра е ограничително и незаконосъобразно,
тъй като създава неравнопоставеност между участниците в процедурата понеже един от
тях (обединение) ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти,
колкото са лицата, участващи в него, и по този начин се обезсмисля създаването
на подобни структури, доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи
усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска цел. УО приема, че
съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП преценката за изпълнение на минималните изисквания
следва да бъде спрямо участника общо, а не персонално спрямо лицата, участващи
в обединението, тъй като това на практика е в противоречие със смисъла на
самото обединение. Посоченото нарушение според УО изпълнява предпоставките на
нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава
желаещите да участват икономически оператори с оглед на ограничителния си
характер. В подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че
въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие се приема, че
ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо влияние
върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява
конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере
икономически най-изгодната оферта. Следователно, нарушението следва да се
посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност:
нарушението произтича от действието на бенефициента – Възложител; нарушени са
конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от
ЗКС. Нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ
при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение,
което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е
доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически
оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше
законосъобразно формулирано в първоначално обявената поръчка) и следователно до
невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира
като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В
случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон,
чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за
неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна
води до вреда на националния или бюджета на ЕС.
Въз основа на изложеното нередността се
квалифицира по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии
за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква: а) „нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. За посоченото нарушение се
предвижда налагане на 10 % финансова корекция. По процедурата е подадена само една оферта, която е допусната и отговаря на критериите
за подбор. Поради тази причина УО на ОПРР счита, че размерът на
финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 10% върху допустимите разходи по Договор
BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 г., с и. Б.-90 – Б. С-ИЕ СД, ЕИК …………..
на стойност 706 000 лв. без ДДС.
По
т.1.2 „Незаконосъобразен критерий за подбор-технически и професионални
възможности“. Изискването към участниците в раздел III, 1.3 е „Всеки
Участник трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с
тези на поръчката, както следва: проектиране,
идентично или сходно с предмета и обема на настоящата обществена поръчка,
изпълнено през последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата.
Под проектиране, „сходно“ с предмета на
поръчката следва да се разбират услуги по изработване на технически
инвестиционни проекти свързани с реализация на: строителни работи по
полагане на хидро и топло изолация на покрив - 964
м2, полагане на топлоизолация на стени - 269 м2, поставяне на дограма на сгради
- 206 м2, кърпеж и/или боядисване на фасади - 105 м2, изграждане на преградни
стени със сандвич панели - 1056 м2, полагане на комуникации и/или монтаж на
автомивки – 1 бр., ремонт на асфалтова настилка – 320 м2, полагане на тротоарна
настилка – 580 м2, полагане на саморазливна настилка
– 870 м2, полагане на шлайфан бетон – 560 м2, изграждане на ел. инсталации –
1бр., изграждане на вентилационни системи – 1 бр. - изпълнението на СМР/ строителство и/ или проектиране и изпълнение на
строеж/, идентично или сходно с предмета и обема на настоящата обществена
поръчка, изпълнено през последните 5 /пет/ години, считано от датата на
подаване на офертата. Под строителство,
„сходно“ с предмета на поръчката следва да се разбира строително-монтажни
работи по: полагане на хидро и топло изолация на
покрив - 964 м2, полагане на топлоизолация на стени - 269 м2, поставяне на
дограма на сгради - 206 м2, кърпеж и/или боядисване на фасади - 105 м2,
изграждане на преградни стени със сандвич панели - 1056 м2, полагане на
комуникации и/или монтаж на автомивки – 1 бр., ремонт на асфалтова настилка –
320 м2, полагане на тротоарна настилка – 580 м2, полагане на саморазливна настилка – 870 м2, полагане на шлайфан бетон –
560 м2, изграждане на ел. инсталации – 1бр., изграждане на вентилационни
системи – 1 бр.“ Според УО така поставените
изисквания са ограничителни. Изброяването на дейностите дефинирани като
„сходни“ е кумулативно. Не е достатъчно да е изпълнена само една или няколко от
посочените дейности, а е необходимо участникът да има опит във всички изброени.
Изброените сходни дейности са прекалено конкретизирани, а чрез изискването за
кумулативното им наличие допълнително се ограничава кръгът на потенциалните
кандидати и участници. УО на ОПРР не спори,
че изисканите сходни дейности са
свързани с предмета на поръчката, но при условията на кумулация
изискването се явява в противоречие с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Предвид това, УО приема, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.
63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С оглед всичко гореизложено, УО на ОПРР счита,
че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие
на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват
икономически оператори, поради ограничителния си характер. Нарушени са
конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл.
2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Въз основа на
изложеното, нередността се квалифицира по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците”, буква: а) „нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. За посоченото
нарушение се предвижда налагане на 10 % финансова корекция. По процедурата е подадена само една оферта,
която е допусната и отговаря на критериите за подбор. Поради тази причина УО на ОПРР счита, че размерът на
финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 10% финансова корекция върху допустимите разходи
по Договор BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 г., с и. Б.-90 – Б. С-ИЕ
СД, ЕИК ………….. на стойност 706 000 лв. без ДДС.
По т.1.3 „Незаконосъобразен
критерий за подбор“
Съгласно раздел III,
т.1.3 „Технически и професионални възможности“ в обявлението и документацията
за участие е посочено, че Участникът трябва да разполага с персонал - екип
от проектанти и ръководен състав със следните минимални изисквания към тях,
както следва: 1. Архитект, който да отговаря на следните минимални изисквания:
а) да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент;
2. Конструктор, отговарящ на следните минимални изисквания:а) да притежава
пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент;3. Проектант
по част ‚ВиК“ - инженер, който да отговаря на
следните минимални изисквания: а) да
притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент;
4. Проектант по част „Електро” – електро-инженер, който да отговаря на следните
минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по
Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране
/ЗКАИИП/ или еквивалент;5. Проектант по част „Геодезия“-инженер, който да
отговаря на следните минимални изисквания:а)да притежава пълна проектантска
правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент;6. Проектант по част
„Енергийна ефективност”, притежаващ пълна проектантска правоспособност и лиценз
за изпълнение на този вид дейност;7. Проектант по част „ОВК”–инженер ОВК, който
да отговаря на следните минимални изисквания:а) да притежава пълна проектантска
правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент; 8. Проектант по част
„Пътна“, който да отговаря на следните минимални изисквания на Възложителя:а)
да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите
и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент;9. Проектант
по част „Пожарна безопасност” – инженер, който да отговаря на следните
минимални изисквания:а) да притежава пълна проектантска правоспособност по
Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране
/ЗКАИИП/ или еквивалент.
Видно от така поставените изисквания за вписване в
ЦПРС, и валидна застраховка „Професионална отговорност“ на участниците в
строителството и проектирането, както и от документите по поръчката обектите на
интервенция в настоящата обществена поръчка представляват V-та категория
строеж. По силата на чл. 7, ал.3, т.2
от ЗКАИПП проектантите с ограничена проектантска
правоспособност могат да предоставят проектантски услуги в инвестиционното
проектиране: „а) архитектите - изработване на проекти по част
"Архитектурна" за строежите от пета и шеста категория; б) ландшафните архитекти - изработване на проекти за паркове,
градини и озеленени площи от четвърта категория, на проекти по част "Паркоустройство" - за строежите от пета категория, и
на проекти за градински и паркови елементи - за строежи от шеста категория; в)
инженерите - изработване на проекти за строежите от пета и шеста категория“.
Следователно като е заложил изискване към екипа от проектанти и ръководен
състав за притежание на пълна проектантска правоспособност възложителят
необосновано е ограничил участието на лицата, които имат в екипа си проектанти
с ограничена правоспособност, без това ограничение
да е оправдано и пропорционално с оглед спецификите на предмета на поръчката. С
оглед всичко гореизложено, УО на ОПРР счита, че посоченото нарушение
изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов
ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори,
поради ограничителния си характер. Нарушени са конкретни нормативни разпоредби
на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 и ал.2 и
чл.59, ал.2 от ЗОП.
Нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на
средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на
посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване
на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката,
ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано в първоначално
обявената поръчка) и следователно до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с
обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и
се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна
оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.
Въз основа на изложеното, нередността се квалифицира по т. 11 „Използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците”, буква: а) „нередността се отнася до критерии или условия, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. За посоченото нарушение се предвижда
налагане на 10 % финансова корекция. По процедурата е подадена само една
оферта, която е допусната и отговаря на критериите за подбор. Поради тази
причина УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението
следва да бъде определена на 10% финансова корекция върху допустимите разходи
по Договор BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 г., с и. Б.-90 – Б. С-ИЕ
СД, ЕИК ……………. на стойност 706 000 лв. без ДДС.
По т.1.4
Незаконосъобразен критерий за подбор-технически и професионални възможности. УО
приема за ограничително и
изискването по отношение Проектант по част „Пожарна безопасност” - да е инженер
с пълна проектантска правоспособност, тъй като съгласно действащата
нормативна регламентация експертите проектанти, които отговарят за част
„Пожарна безопасност“ могат да притежават и друга професионална квалификация, а
не само „инженер“, каквото е заложеното изискване на възложителя в случая.
Изводът се извежда от нормата на т. 1, §1 от
Допълнителни разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране, където е описано, че по смисъла на този закон:
„Проектант” е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище
с професионална квалификация „архитект“, „ландшафтен
архитект“, „урбанист“, „строителен инженер“ или „инженер“ с
образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или „магистър“, вписано в
съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска
правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва
концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени
планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
С оглед на това, че горецитираният
закон допуска и лица с друга квалификация да извършват дейността по проектиране,
изисканата от възложителя професионална квалификация „инженер“ е ограничителна.
Посоченото условие има „разубеждаващ ефект“, водещ до намаляване на
конкурентната среда. Участниците, които разполагат с проектанти с пълна
проектантска правоспособност, съгласно действащата нормативната уредба, но не и
с такива с квалификация „инженер“, са поставени в по-неизгодна позиция, като за
тях остава единствено възможността да се позоват на капацитета на трети лица
или да назначат такива, но не и да използват собствените си ресурси, което
безспорно води до необосновано предимство на едни икономически оператори и
необосновано ограничаване на участието на други стопански субекти, в
противоречие с нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр.
с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
С оглед всичко гореизложено, УО на ОПРР счита, че
посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на
потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват
икономически оператори, поради ограничителния си характер. В подобни случаи
негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде
доказан отказ от участие, се приема и се презюмира,
че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо
участието влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя
страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да
избере икономически най-изгодната оферта. Следователно, нарушението следва да
се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност:
нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител; нарушени са
конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл.
2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП;
нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при
неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение,
което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е
доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически
оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше
законосъобразно формулирано) и следователно до невъзможност за избор на
икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов
ефект за общностния бюджет. В случая нередността се
обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга
конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на
икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на
националния или бюджета на ЕС.
Въз основа на изложеното, нередността се квалифицира по т. 11 „Използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците”, буква: а) „нередността се отнася до критерии или условия, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване
на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за
възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. За посоченото нарушение се предвижда
налагане на 10 % финансова корекция. По процедурата е подадена само една
оферта, която е допусната и отговаря на критериите за подбор. Поради тази
причина УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението
следва да бъде определена на 10% финансова корекция върху допустимите
разходи по Договор BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 г., с и. Б.-90 – Б.
С-ИЕ СД, ЕИК …………… на стойност 706 000 лв. без ДДС.
По т.1.5 „Незаконосъобразен критерий за подбор-технически и
професионални възможности“
В
раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т.
III.1.3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението, възложителят
е поставил изискване към участниците да разполагат с персонал-екип от
проектанти и ръководен състав като т.11 е „Строителен инженер с професионален опит
минимум 5 г. или строителен техник съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ с
професионален опит минимум 7 г.-1бр.“ Според
чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ и двамата специалисти „строителен инженер“ и „строителен
техник“ /лице със средно образование/ са технически правоспособни лица и имат право
да бъдат Технически ръководители на строеж. И двете лица имат равностойна
квалификация да
изпълняват длъжността Технически ръководител на строеж и не съществува
нормативно изискване относно продължителността на стажа, придобит по някоя от
двете специалности. Възложителят необосновано е
изискал наличие на различен стаж в зависимост от придобитото образование. Като
е заложил изискване по отношение на техническия ръководител на строежа да е
лице с професионална квалификация строителен инженер или строителен техник
възложителя е възпрепятствал от участие
оференти, разполагащи с технически ръководител, чиято
професионална квалификация съответства на предвидената в закона /например
архитект/, но е различна от посочената от възложителя. Поставеното изискване към
експерта за квалификация, както и изискването за различен опит, е ограничително
и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП., както и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, по силата на която „Поставените критерии трябва да са съобразени
с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.“ Същото препятства
възможността за по-широк избор на изпълнител с оглед евентуална по-ниска
оферта, водеща до по-ефективното изразходване на средства.
С оглед
всичко гореизложено, УО на ОПРР счита, че посоченото нарушение изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй
като разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради
ограничителния си характер. В подобни случаи негативното финансово влияние се
състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие, се
приема и се презюмира, че ограничителното изискване
със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху потенциални
кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, което
намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната
оферта. Следователно, нарушението следва да се посочи като нередност, тъй като
се установява съставомерност: - нарушението произтича от действието на
бенефициента – Възложител; - нарушени са конкретни нормативни разпоредби на
националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл.
59, ал. 2 от ЗОП; нарушението има
финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване
принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има
разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до
намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори,
които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше
законосъобразно формулирано) и следователно до невъзможност за избор на
икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов
ефект за общностния бюджет. В случая нередността се
обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга
конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на
икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на
националния или бюджета на ЕС.
Въз основа на изложеното, нередността се квалифицира по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии
за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква: а) „нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г. За посоченото нарушение се предвижда налагане на 10 % финансова
корекция. По процедурата е подадена само една оферта, която е допусната и отговаря на критериите
за подбор. Поради тази причина УО на ОПРР
счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде
определена на 10% финансова
корекция върху допустимите разходи по Договор
BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 г., с и. Б.-90 – Б. С-ИЕ СД, ЕИК ……………
на стойност 706 000 лв. без ДДС.
По т.1.6 „Незаконосъобразна методика за
оценка“
УО приема, че методиката за оценка
съдържа дефиниции на понятията „ефективен”, „формално” и „адекватен”
(изброяване и описание), но от една
страна първите две понятия са смислово
идентични, а от друга въпреки дефинициите понятията остават все така общи,
неясни и неточни. В определението на термина „ефективен“ и в това на термина
„адекватен“ се визира постигането на резултат, съответстващ на дадената нужда.
Тоест не става ясна разликата между двата термина. За съдържанието на понятието
„формално“ няма разяснение в одобрената методика. Неизяснено е кое описание ще
се счита за формално и какъв ще е критерият му за ограничение от съдържателното
описание (всъщност такъв термин дори не е предвиден), както и по какво
формалният характер следва да се отличава от пожелателния,
съответно от решителния. Термините са объркващи с неяснотата си и създават
несигурност и неувереност в кандидатите, че предложението им съответства на
най-високите изисквания, за да бъдат оценени максимално високо. В случая се касае за оценяване на пълнотата
на едни описателни, неангажиращи страните им изложения.
По отношение на подпоказател
1.1. “Работна програма за изпълнение на
строителството” (РП) - последователност и взаимна обвързаност на предлаганите
дейности, гарантиращи или надграждащи изискванията,
посочени от Възложителя в техническата спецификация е посочено, че участникът
ще получи най-много точки (25) ако в
предложението „Участникът е гарантирал изпълнението на основните
заложени в поръчката дейности, посочени от Възложителя в техническата
спецификация, като същите са съобразени със спецификата и местоположението
на изпълнение, необходимостта от подготвителни дейности, атмосферните условия.
При реализацията на обекта се предлага да бъдат използвани методи и техники
на работа, които ще допринесат за всяко едно от изброените обстоятелства:
оптимизиране на работния процес, водещо до съкратени срокове за изпълнение на
дейността, без това да повлияе на занижаване на качеството;ограничаване
шумовото замърсяване в района на изпълнение;ограничаване на замърсяването на
околната среда и въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на сградна, пътна и
др. инфраструктура, депониране на отпадъци). Ключовите моменти в технологично и
организационно отношение гарантират техническите преимущества на конкретното
предложение“. В този случай възложителят
си е послужил с условия, които не са обективно измерими. Възложителят е
пояснил, че повече точки се дават на предложения, които гарантират технически
преимущества, без да посочи какво следва да се разбира под технически
преимущества. УО на ОПРР счита, че липсва конкретика
по отношение на така заложените критерии за оценка по този показател. Липсата
на предвидимост при оценяването и липсата на понятия,
които да са обективно измерими и да служат като ориентир и база за желаещите да
участват в процедурата, говорят за липсата на точни указания и достатъчно
информация за определяне на оценката по разглеждания показател. В случая обект
на оценяване е не предварително известна характеристика на техническото
предложение, а нещо, което е резултат от бъдещо сравнение и работа на комисията
- след извършване на сравнение на офертите, след извършване на оценяването на
всички оферти, тя може да даде собствена и то субективна преценка, какво тя е
счела за техническо преимущество на дадена оферта. Подобни неясни и
неопределени предварително предпоставки, описани в методиката, водят до
субективно оценяване и неравно третиране на участници, тъй като дават
възможност на комисията по собствено разбиране да влага съдържание в
неопределените понятия, на които се базира по-високото оценяване. Системата на
оценяване трябва да дава достатъчно информация на участниците какви
преимущества да съдържа офертата им, за да бъде оценена със съответния брой
точки. Неясният начин на оценяване създава предпоставки за прилагане на
различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, поради което влияе
възпиращо върху потенциалните участници. Горепосочените компоненти позволяват
на възложителя да определи начина на оценяване по разглежданият показател без
да дава възможност за обективна оценка от страна на комисията.
По отношение Показател 1.2 -
„Управление на критични точки“ (УКТ) присъждат се 5 точки на оферта, в която в
описанието на мерките за предотвратяване/преодоляване, управление на една или
няколко от посочените „критични точки“, участникът декларира единствено
готовност на свой риск да приеме последиците при възникването на описаните
точки - по същество не предлага адекватни мерки за управлението им. Присъждат
се 10 т. в случай, че е налице най-малко едно от следните обстоятелства: - Не е
оценена степента на влияние и и/или вероятност за настъпване на критичните
точки или оценките са Формално описани без да са обвързани със спецификата на
изпълнение - Предложените от Участника мерки имат Формален и/или пожелателен характер без да са обвързани със спецификата на
изпълнение - Предлаганите мерки, организация и предвидени ресурси от участника
не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване
на някоя от „критичните точки“, респективно последиците от настъпването й.
Предложените мерки за управление на посочените „критични точки“ реално не са от
естество позволяващо предотвратяването и/или преодоляването им. УО прави извод, че в посочената част
методиката за оценка на офертите допуска оценяване на предложения, които не
отварят на изискванията на възложителя относно съдържанието на офертите.
Методиката дава възможност за интерпретации за отделните членове на оценителната
комисия да занижават или завишаават оценката на някой
от участниците с оглед възможностите за интерпретиране на заложените критерии
по отделните показатели. Това е възможност с оглед съдържащите се в тези
критерии изрази с общо съдържание,
даващи възможност за различното им разбиране и прилагане от различните членове
на комисията. С оглед горното не са налице обективни критерии за оценка. УО
счита, че не може да се оценява пълнотата на едно техническо предложение и
начина на представянето му. Порокът в методиката не може да се санира с експертното мнение на членовете
на комисията, тъй като зададени по този начин, критериите водят до субективна
преценка, а от друга страна, не подлежат на каквато и да е последваща
проверка. Описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за
определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните
предложения на кандидатите, както и че се оценява пълнотата на техническото
предложение, което е недопустимо.
Изводът на УО е, че одобрената
методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, както и да се оцени предложеното ниво на изпълнение в
съответствие с предмета на поръчката. За участниците не е осигурена достатъчно
информация за правилата, по които ще се извършва оценяването. Нарушена е
разпоредбата на чл.2, ал.1 от ЗОП, чл.70, ал.7 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. Описаното нарушение (незаконосъобразна
методика за оценка) е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност
и същото се квалифицира като „нередност“: нарушението произтича от действието
на бенефициента – Възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на
националното законодателство: чл. 2, ал. 1, във връзка с чл.70, ал. 4 и ал. 7
от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП; нарушението има финансово отражение –
нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2 от
ЗОП одобрената методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, както и да се оцени предложеното
ниво на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката. За участниците не е
осигурена достатъчно информация за правилата, по които ще се извършва
оценяването. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на
материален закон, като е нарушило конкуренцията създало е предпоставки за
неподаване/ класиране на икономически по- изгодни оферти, което би довело до
вреда на националния или бюджета на ЕС.
Въз основа на изложеното, нередността се квалифицира по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии
за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква: а) „нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г. За посоченото нарушение се предвижда налагане на 10 % финансова
корекция. По процедурата е подадена само една оферта, която е допусната и отговаря на критериите
за подбор. Поради тази причина УО на ОПРР
счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде
определена на 10% финансова
корекция върху допустимите разходи по Договор
BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 г., с и. Б.-90 – Б. С-ИЕ СД, ЕИК ………….
на стойност 706 000 лв. без ДДС.
По т.1.7
Незаконосъобразно избран изпълнител
С Решение № РД
15-02-26-01/09.06.2017 г. на управителя на
"Пътнически превози" ЕООД, гр. Сливен за и. на обществената
поръчка е обявен „Б.-90 – Б. С-ИЕ“ СД, ЕИК ……………. В документацията за
участие възложителят е поставил
изискване към участниците да притежават в екипа си следния експерт: „9.
Проектант по част „Пожарна безопасност” – инженер, който да отговаря на
следните минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска
правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент;“В ЕЕДОП и съответно в
представените документи преди сключване на договора избраният изпълнител е
посочил за проектант по част „Пожарна безопасност“ лицето а. Г. К., притежаващ
д. за в. о., сп. А.. Т.е. образователната квалификация на експерта не
отговаря на изискванията на възложителя. Последният изрично е указал, че
проектантът по част „Пожарна безопасност“ следва да бъде инженер, а
предложеният експерт е а.. Комисията не е установила несъответствие и е приела,
че предложеният експерт отговаря на поставения от възложителя критерий за
подбор. В този смисъл комисията е нарушила обявените критерии за подбор и е
допуснала избор на изпълнител, който не отговаря на предварително обявените условия от
възложителя.
Предвид гореизложеното УО на
ОПРР счита, че избраният изпълнител не отговаря на критериите за подбор
определени от възложителя. В този смисъл участникът е следвало да бъде
отстранен от процедурата на основание чл.107, т. 1 от ЗОП. УО на
ОПРР приема, че е налице нарушение на чл.107, т.1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т.
1 и 2 от ЗОП. Описаното нарушение представлява нарушение с финансово влияние,
т.е. налице е съставомерност и същото се квалифицира
като „нередност“: нарушението произтича от действието на бенефициента –
Възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното
законодателство, а именно: чл.107, т.1 във връзка с чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение – – при
неспазване принципите на ЗОП и чрез незаконосъобразното избран изпълнител е
доведено до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор
на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като
негативен финансов ефект за общностния бюджет. В
случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон,
като чрез незаконосъобразно избран изпълнител е засегната конкуренцията и са
създадени предпоставки за неподаване/некласиране на икономически по-изгодни
оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС.
Въз
основа на изложеното, нередността се квалифицира по т. 14 „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което: - определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите
за подбор и/или техническите спецификации“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. За посоченото нарушение се предвижда
налагане на 25 % финансова корекция. Незаконосъобразно е определен за изпълнител участник в процедурата, който
не отговаря на законовите изисквания. Поради тази причина УО на ОПРР счита, че
размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 25%
финансова корекция върху допустимите разходи по Договор
BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 г., с и. Б.-90 – Б. С-ИЕ СД, ЕИК ………….
на стойност 706 000 лв. без ДДС.
УО
е приел в оспореното решение, че нарушенията по описаните по-горе точки от
т.1.1 до т.1.6 представляват нередност по т.11, б А от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп.
ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., а именно „Използване на: – основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за
изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б. а) нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.“ Според посочената
по-горе Наредба предвиденият размер на финансова корекция в този случай е 10
% за всяко от нарушенията и този размер
е определен и от управляващия орган.
По отношение на описаното
нарушение по т.1.7 същото е прието за нередност по смисъла на т.14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.,
а именно „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което: - определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите
за подбор и/или техническите спецификации“. За посоченото нарушение се предвижда налагане на 25 % финансова корекция.
Незаконосъобразно е определен за
изпълнител участник в процедурата, който не отговаря на законовите изисквания.
УО е наложил финансова корекция върху допустимите
разходи в размер на 25%.
При спазване на
принципа за некумулиране на финансови корекции
съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при
констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи (какъвто е настоящият случай),
процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира
финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което
следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
разходи, чийто размер е равен в случая на 25 % от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017
г., с и. Б.-90 – Б. С-ИЕ СД, ЕИК …………… на стойност 706 000 лв. без ДДС.
Решението
е съобщено на бенефициента на 25.01.2022 год. видно от извлечение от секция
„Кореспонденция“ в ИСУН, а жалбата е подадена на 08.02.2022 год. и въз основа
на нея е образувано настоящото производство.
Към доказателствата по делото е приобщена цялата
административна преписка по издаване на оспорения акт ведно с документацията по
процесната обществена поръчка изпратена от органа на
съда на СД, както и представеното от
Община Сливен обявление за обществената поръчка.
Горната
фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните в хода
на съдебното дирене годни, относими и допустими доказателствени средства, включително приложените към
административната преписка писмени доказателства, които не бяха оспорени от
страните по предвидения в закона ред.
Въз основа
на така изградената фактическа обстановка съдът формира следните изводи от
правно естество:
Оспорването
е допустимо като направено в законоустановения
срок, от легитимирано лице с правен интерес от това производство и срещу акт,
подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество жалбата е частично основателна.
Съображенията
на съда в тази насока са следните:
След като е
сезиран с оспорване при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността
на обжалвания административен акт съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК
съдът провери най-напред неговата валидност. Това се налага поради принципа на служебното начало в административния
процес въведен с нормата на чл. 9 от АПК.
Предмет на съдебен контрол е Решение от 21.01.2022
год. издадено от зам.министър на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год., с
което на бенефициента Община Сливен е наложена финансова корекция на основание
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Между страните не е спорно, че Община Сливен в
качеството си на бенефициент е получила безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020 год. съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие, които по своята същност
представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и попадат в приложното поле на
този закон. Оспореното решение е издадено от компетентен орган зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014 –
2020 год. съобразно делегирани правомощия със Заповед №
РД-01-14-1116/31.12.2021 год. издадена от Министъра на регионалното развитие и
благоустройството (на СД), в качеството му на компетентен административен
орган, на който са възложени правомощия на ръководител на управляващия орган по
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 год.“ съгласно чл.5, ал.1, т.10
от Устройствения правилник на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството.
Съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по
смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент
1303/2013). Нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган одобрил проекта. Следователно зам.министърът на
регионалното развитие и благоустройството
в качеството му на ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 е изрично оправомощен за постановяване на административни актове от
категорията на процесното решение, с което е наложена
финансова корекция на бенефициента Община Сливен. Това налага извода, че
оспореното решение е постановено от материално и персонално компетентен орган,
в кръга на неговите нормативно и административно определени правомощия.
При издаване на процесния
акт са спазени и нормативно установената предметна форма и съдържание – писмен
акт с форма на решение, в което са подробно изложени фактическите и правни
основания за неговото постановяване. Поради това атакуваното решение се
преценява от настоящата съдебна инстанция като валиден акт.
В хода на административното производство приключило с
издаване на оспореното решение не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на
решението е предоставена възможност на бенефициента да депозира в указан срок
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, от която възможност настоящият оспорващ се е възползвал. В мотивите на
решението подробно е обсъдено възражението на Община Сливен.
Материалната законосъобразност на акта за определяне
на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от
ръководителя на УО на ОПРР основание за налагане и съответно правилно ли е
определен размера на финансовата корекция. Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ с
извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при
която всички разходи сертифицирани пред Европейската комисия са в съответствие
с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова
основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на Изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите -
членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно
чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията
за "нередност" се съдържа в чл. 2 § 36 на Регламент № 1303/2013,
съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1.
действие или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или
бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право,
свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на
разпоредбата на чл. 2 § 36 на Регламент № 1303/2013 не оставя каквото и да било
съмнение, относно възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално
настъпила, но и потенциална, т. е. нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасяне на вреда – последното трайно възприето,
както в българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС.
В случая упражненото с процесния
акт на ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж
2014-2020 год." административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ от
фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП и
ППЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг
(изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и
изпълнение на строителни и монтажни работи) на строително-монтажните работи на
обект „Ремонт на производствено-техническа база на превозвача“ и „Изграждане на
логистичен център на обръщалото на Дюлева река“ квалифицирани като
"нередности" по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Безспорно
Община Сливен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 § 37 от
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като
получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони
в растеж 2014-2020 год." Община Сливен е осъществила действия по възлагане
на обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно
финансиране съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
– т. е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за
"нередност".
Видно от съдържанието на жалбата спорът по делото се
свежда до наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на
посочената по-горе легална дефиниция за "нередност" като материалноправно основание за законосъобразното определяне
на финансовата корекция. Нарушения на правилата на ЗОП, ако са допуснати
такива, биха осъществили втората материална предпоставка на фактическия състав
на "нередност". Това е така, тъй като бенефициентът е длъжен да
спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител съгласно нормата на чл. 49,
ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ структурирана в глава четвърта от закона -
"Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ", а според чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на основание нередност съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Първото нарушение (т.1.1) възприето от административния орган
е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от
ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС „Незаконосъобразен критерий за
подбор - годност за упражняване на професионална дейност“, тъй като възложителят е поставил условие „Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите за изпълнение на
строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката – първа
група, V категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно
законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга
държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. В
случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще
извършват дейностите по строителство.“ Т.е.
според УО всеки един от участниците в обединението, който ще
извършва строителство следва да е вписан в ЦПРС.
Съдът намира, че така поставеното изискване е ограничително спрямо
участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на
обединението, но не са вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически
лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна
регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за
изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите (чл. 3, ал. 2) урежда специални изисквания към лицата извършващи строителство
на територията на Република България като предвижда строителите изпълняващи
строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи посочени в
Националната класификация на икономическите дейности позиция
"Строителство" да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на
строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично
предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата,
които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни
и монтажни работи по ал. 2. С оглед цитираната нормативна уредба поставеното от
възложителя изискване - всяко от лицата изпълняващо строителство да е вписано в
ЦПРС, без да е уточнено, че това изискване е приложимо към участниците в
обединението съгласно изискванията на относимия
нормативен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е
ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни
дейности съобразно разпределението, в рамките на обединението, съгласно което
за съответните дейности не се изисква вписване в ЦРПС и съответните участници
не са вписани в ЦРПС. В процесния случай, от
съдържанието на поставеното от възложителя изискване се установява, че то е относимо както към участника/ците
в обединението, който/които ще изпълнява/т съответната дейност по строителство,
за която е необходима посочената регистрация, така и по отношение на този/тези
участник/ци в обединението, който/които ще
изпълнява/т дейности, за които не е необходима тази регистрация. Именно в това
се изразява същността на процесното ограничително
изискване, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2,
вр. чл. 59, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 3,
ал. 3 ЗКС (практика на ВАС адм.д. № 8157/2021
год., VII отд.)
Налице е допуснато от възложителя нарушение на чл. 2,
ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. По отношение на
посочената като нарушена норма на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП съдът следва да
посочи, че това са
разпоредби, които установяват принципите при извършване на обществените
поръчки, поради което сами по себе си принципите не могат да бъдат нарушени.
Нормите, които съдържат принципи не съдържат хипотеза, диспозиция, санкция, а
стандарт, който трябва да бъде спазван, защото законодателят е приел, че чрез
него гарантира спазването на справедливостта, на морала или на друга обществена
ценност. Те са решаващ аргумент при формулирането и действието на правните
норми, което значи и при преценката за тяхното нарушаване, но те не могат
самостоятелно да бъдат нарушени.
Описаното по-горе нарушение по т.1.1 правилно е квалифицирано като
нередност по т.11 „Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците”, буква: а) „нередността се
отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. За посоченото
нарушение е предвидено налагане на 10 % финансова корекция, толкова колкото е
наложил и УО, поради което съдът намира, че корекцията е правилно е определена.
Съдът
намира възражението на оспорващия касаещо това
нарушение за неоснователно. Според оспорващия в документацията е посочено, че
изискването за вписване в ЦПРС се отнася до тези участници в обединението, които
ще извършват строителни дейности съгласно разпределението в
обединението. Това твърдение не отговаря на действително постановеното условие
в документацията. Видно от същата в раздел III „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация“, т.1. 1 е вписано следното: „Участникът трябва да има
регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която
попада обекта на поръчката – първа група, V категория, а за чуждестранни лица –
в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която
са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство. В случай на обединение изискването се отнася до
участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство.“
Второто нарушение (т.1.2) възприето от административния орган е квалифицирано като такова
по чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1
от ЗОП „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и
професионални възможности“, тъй като възложителят при уточняване на обхвата на
понятията „сходно проектиране“ и „сходно строителство“ необосновано е стеснил
обхвата на възможния сходен опит. Дейностите са изброени кумулативно, поради
което се приема, че следва да бъдат изпълнени всички, а не само някои от тях.
Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП поставя пред възложителите две изисквания по отношение на критериите
за подбор: 1.) да са необходими за установяване на възможността на участниците
да изпълнят поръчката и 2.) да са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и
сложност. Органът не оспорва факта, че изискванията са съответни на предмета,
количеството и обема на поръчката. Процесната
обществена поръчка е с обект строителство по смисъла на ЗОП и предмет „Инженеринг
(изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и
изпълнение на строителни и монтажни работи) на строителни монтажни работи на
обекти: „Ремонт на производствено техническа база на превозвача“ и „Изграждане
на логистичен център на обръщалото на Дюлева река“. Видно от документацията на
обществената поръчка в същата подробно са
описани дейностите, които следва да се извършат в т. ч. и наличната количествена сметка и
обяснителна записка. От количествената сметка е видно, че в нея са посочени
видовете строително-монтажни работи и техните количества поотделно за всяка от
дейностите-Преустройство и основен ремонт на база превозвача-950 кв.м. (Част
ОВК, Сграда за автомивка-168 кв.м., Част ВиК, част
Електро), За обект „Обръщало на Дюлева река-КТП тролеи и автобуси-270 кв.м.
(Архитектурна част, Ел.част, благоустрояване на терена) като е посочено, че
общата площ на терена предмет на разработката е 7 911 кв.м. Количествената
сметка (л.93-99) съдържа общо 103 дейности описани подробно с мерни единици и
количество. В документацията за участие В раздел III „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация“, т. III.1.3) „Технически и
професионални възможности“ от
обявлението възложителят е поставил минимално изискване към участниците да са
извършили проектиране и изпълнение на СМР идентично или сходно с предмета на
поръчката като под „сходно“ следва да се разбират услуги по изработване на
технически инвестиционни проекти свързани с реализация на: строителни работи по
полагане на хидро и топло изолация на покрив - 964
м2, полагане на топлоизолация на стени - 269 м2, поставяне на дограма на сгради
- 206 м2, кърпеж и/или боядисване на фасади - 105 м2, изграждане на преградни
стени със сандвич панели - 1056 м2, полагане на комуникации и/или монтаж на
автомивки – 1 бр., ремонт на асфалтова настилка – 320 м2, полагане на тротоарна
настилка – 580 м2, полагане на саморазливна настилка
– 870 м2, полагане на шлайфан бетон – 560 м2, изграждане на ел. инсталации –
1бр., изграждане на вентилационни системи – 1 бр., т.е описаните от възложителя 12 дейности са само малка част от посочения обем и количество от общо визираните 103
строително-монтажни работи предвидени за извършване съгласно предмета на
поръчката. Следователно възложителят е избрал 12 от всичките 105 необходими за
конструктивната част строително-монтажни дейности за да прецени способността на
участниците да изпълнят предмета на поръчката. Органът не твърди, че така
избраните дейности не са от решаващо значение за преценка на способността на
участника да изпълни предмета на поръчката, но счита, че кумулативното им
изискване е ограничително, защото следва участниците да са изпълнили всички
описани дейности, не само някои от тях. Този
мотив на органа сочи, че той счита за достатъчно за доказване на възможността
участниците да изпълнят предмета на поръчката с исканото качество, извършването
на всяка една – която и да е от посочените 12 строително-монтажни работи. Но
строително-монтажните работи по ремонт и преустройство на базата на превозвача,
доставка на автомивка, благоустрояване
на терен, е дейност, която е функция на множество и сложни знания и умения.
Доказаният опит за извършване на наприм. полагане
на хидро и топло изолация на покрив при недоказан
опит за извършване на останалите дейности не може да гарантира на възложителя
увереност, че потенциалният участник би изпълнил качествено и в срок предмета
на поръчката, защото именно опитът за кумулативно осъществяване на дейностите е
този, който дава увереност (доказателство) на възложителя за възможностите на
участника да изпълни предмета на поръчката.
Следователно
кумулативното изискване на опит в сочените 12 вида строително-монтажни работи
само по себе си не може да доведе до ограничение на конкуренцията, тъй като
именно кумулативното извършване на тези дейности води до изпълнение на предмет
сходен с предмета на поръчката. Обвързването на опита от посочените видове
строително-монтажни дейности е това, което гарантира на възложителя изискуемия
за процесния строеж опит.
Вярно е, че в
случая възложителят фактически е приравнил опита за сходната дейност с опита за
идентичната дейност, но това е само в частта за тези 12 вида
строително-монтажни работи, а не и за изцяло идентичен строеж, чиито параметри
са изрично посочените в обяснителната записка и в документацията – обща площ на
терена предмет на разработката е 7 911 кв.м. Следователно сходният опит е досежно вида и обема на 12 от строително-монтажните работи,
а не е равен на идентичност на предмета на поръчката. Видно от изложеното
поставените от възложителя изисквания са необходими за установяване на
възможността на участника да изпълни предмета на поръчката, което при
неоспорена от органа съответност на изискванията с
предмета, обема, стойността и сложността й прави недоказано твърдяното от
органа нарушение. Практика на ВАС решение № 3985/29.03.2021 год. по адм.д. № 10670/2020 год.
С оглед на горното
съдът намира, че не е допуснато нарушение на чл.
2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Третото
нарушение възприето от
административния орган е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП „Незаконосъобразен критерий за подбор -
технически и професионални възможности“,
тъй като в
В раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“,
т.III.1.3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението,
възложителят е поставил изискване към участниците да имат в екипа си експерти архитект, конструктор, Проектант
по част ‚ВиК“ – инженер, Проектант по част „Електро”
– електро-инженер, Проектант по част „Геодезия“-инженер, Проектант по част
„Енергийна ефективност, Проектант по част „ОВК”–инженер ОВК, Проектант по част
„Пътна и Проектант по част „Пожарна безопасност” – инженер, като за всички тях
е посочено, че следва да притежават пълна проектантска правоспособност по
Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране
/ЗКАИИП/ или еквивалент.
Съдът намира така
поставеното изискване за ограничително. Възложителят е изискал всички експерти
да притежават пълна проектантска правоспособност, което не е съобразено с
предмета на поръчката. Видно от документацията за участие строежът предмет на
поръчката е пета категория, а съгласно чл.7, ал.3, т.2 от ЗКАИПП архитектите могат да изработват проекти по част
"Архитектурна" за строежи от пета и шеста категория; ландшафтните архитекти да изработват проекти за паркове,
градини и озеленени площи от четвърта категория, на проекти по част "Паркоустройство" за строежи от пета категория, и на
проекти за градински и паркови елементи - за строежи от шеста категория и
инженерите могат да изработват проекти за строежи от пета и шеста категория.
Следователно и проектанти с ограничена проектантска правоспособност могат да
изготвят проекти по процесната поръчка, чийто предмет
е пета категория. Поставянето от страна на възложителя на условие за наличие на
пълна проектантска правоспособност на експертите се квалифицира от настоящия
съд като незаконосъобразно, с потенциален възпиращ ефект, тъй като възложителят
необосновано е ограничил участието на лица, които имат в екипа си експерти с
ограничена проектантска правоспособност.
Нарушението на чл.2,
ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП изпълнява
предпоставките за нередност като същите правилно са квалифицирани като
нередност по т.11, буква А от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, която предвижда финансова корекция в размер на 10 %,
толкова колкото правилно е определена от УО.
Съдът намира
възражението на оспорващия касаещо нарушението по
т.1.3 за неоснователно. Според Община Сливен възложителят има право да поставя
условия, които да гарантират качественото изпълнение на услугата и строителните
работи и поради тази причина е поставил условието за наличие на пълна
проектантска правоспособност на експертите, тъй като само за лицата с ППП има
изискване за придобит опит. Според съда действително възложителят може да
поставя условия във връзка с предмета на поръчката, но същите не може да са в
противоречие с нормативните актове и ограниченията, които поставя ЗОП.
Четвъртото нарушение възприето
от административния орган е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП;
„Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности“, тъй като в раздел III „Правна, икономическа, финансова и
техническа информация“, т. III.1.3)
„Технически и професионални възможности“ от обявлението, възложителят е
поставил изискване към участниците да имат в екипа си „9. Проектант по част
„Пожарна безопасност” – инженер, който да отговаря на следните минимални
изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите
на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или
еквивалент“. Според УО изискването експертът по част „Пожарна безопасност“
да е инженер е ограничително, тъй като съгласно действащата нормативна
регламентация, експертите, които
отговарят за част „Пожарна безопасност“, могат да притежават и друга
професионална квалификация, а не само „инженер“, каквото е заложеното
изискване на възложителя в случая. В законовите и подзаконови нормативни
актове, уреждащи съдържанието и обхвата на процесната
проектна част няма поставено специфично изискване за професионалната
квалификация на отговорните проектанти, различно от общо зададеното в ЗУТ и в
ЗКАИИП.
Съдът
намира, че в случая възложителят не е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.
59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Видно от документацията
за участие изискването поставено за експерта по част „Пожарна безопасност“ е
„инженер, който ……… или еквивалент“. Следователно възложителят се е
съобразил с нормативните изисквания, че този експерт може да притежава и друга
професионална квалификация, съгласно която може да извършва проектиране по част
„Пожарна безопасност“, а именно „архитект“, „ландшафтен
архитект“, „урбанист“, „строителен инженер“ или „инженер“ с образователно-квалификационна
степен „бакалавър“ или „магистър“, вписано в съответния регистър на Камарата на
архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране,
както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на
чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено
развитие, устройствени планове и инвестиционни
проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Не е налице
ограничително условие, каквото е твърдението
на УО, тъй като в документацията е заложено, че кандидатите може да участват
ако имат в екипа си експерт по част „Пожарна безопасност“ с професионална
квалификация „инженер“ или „еквивалент“. В подкрепа на това становище се явява
и фактът, че избраният изпълнител има в екипа си точно експерт по „пожарна
безопасност“, който е архитект.
Следва
да се отбележи, че съдът не възприема тезата на УО, че думата „еквивалент“ се
отнасяла до проектантската правоспособност на експерта. Въпросът с пълната и
ограничена професионална отговорност на експертите е коментирана в т.1.3, което
е признато от органа за нарушение и наложена съответната финансова корекция.
Видно от мотивите на органа по отношение на нарушението по т.1.4 самият той
казва, че „Следователно, съгласно действащата нормативна регламентация, експертите, който отговарят за част „Пожарна
безопасност“, биха могли да притежават и друга професионална квалификация,
а не само „инженер“, каквото е заложеното изискване на възложителя в случая“,
т.е. органът сам признава, че в т.1.4 става въпрос за професионалната квалификация
на експерта, но не приема, че думата „еквивалент“ се отнася до нея. В тази
връзка съдът намира мотивите на органа в тази част от решението за вътрешно
противоречиви и неправилни поради което
същите не могат да се споделят от съда.
С оглед на горното съдът намира, че възложителят не е
допуснал нарушение на горепосочените норми и не е налице елемент от фактическия
състав на нередност, изразяващо се в „Незаконосъобразен критерий за подбор -
технически и професионални възможности“,
тъй като не се доказаха приетите за установени от органа фактически основания
поради което не е нарушен и текста на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП.
Ръководителят на УО е посочил като нарушен
освен горепосочените текстове и този на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Но член 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП са разпоредби, които установяват принципите при извършване на
обществените поръчки, поради което сами по себе си принципите не могат да бъдат
нарушени. Нормите, които съдържат принципи не съдържат хипотеза, диспозиция,
санкция, а стандарт, който трябва да бъде спазван, защото законодателят е
приел, че чрез него гарантира спазването на справедливостта, на морала или на
друга обществена ценност. Те са решаващ аргумент при формулирането и действието
на правните норми, което значи и при преценката за тяхното нарушаване, но те не
могат самостоятелно да бъдат нарушени.
Петото нарушение възприето от административния орган (т.1.5) е квалифицирано като такова
по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и
професионални възможности“, тъй
като в раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т.
III.1.3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението, възложителят
е поставил изискване към участниците да имат в екипа си експерт „Строителен
инженер с професионален опит минимум 5 г. или строителен техник съгласно чл.
163а, ал. 2 от ЗУТ с професионален опит минимум 7 г.-1бр.“ Според УО въведеното изискване
ръководителят на строежа да е само лице „строителен инженер“ и
„строителен техник“ е ограничаващо, тъй като законът допуска и лица с друга
професионална квалификация да бъдат ръководители на строежи. По този начин
възложителят е възпрепятствал участници, които имат напр. архитекти в екипа си
да участват в процедурата. Освен това органът счита, че няма нормативно
изискване относно въведената различна продължителност на опита на двамата
експерта, тъй като съгласно чл.163а, ал.2 от ЗУТ и за двамата е призната
възможността да бъдат ръководители на строежи. Предвид това поставените
изисквания дават предимство или необосновано ограничават участието на
стопанските субекти в процедурата и по този начин ограничават конкуренцията.
Съдът намира, че в случая възложителят не е допуснал
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2
от ЗОП. Видно от документацията за участие в раздел III „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация“, т. III.1.3) „Технически и
професионални възможности“, т.3 е посочено „Участникът трябва да разполага с
персонал-екип от проектанти и ръководен състав със следните минимални
изисквания към тях както следва: 1. Архитект, който да отговаря на
следните минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска
правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент; 2. Конструктор,
отговарящ на следните минимални изисквания:а) да притежава пълна проектантска
правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент;3. Проектант по част
‚ВиК“ - инженер, който да отговаря на следните
минимални изисквания: а) да притежава
пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент; 4. Проектант
по част „Електро” – електро-инженер, който да отговаря на следните минимални
изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за
камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или
еквивалент;5. Проектант по част „Геодезия“-инженер, който да
отговаря на следните минимални изисквания:а)да притежава пълна проектантска
правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент;6. Проектант по част
„Енергийна ефективност”, притежаващ пълна проектантска правоспособност и лиценз
за изпълнение на този вид дейност;7. Проектант по част „ОВК”–инженер
ОВК, който да отговаря на следните минимални изисквания:а) да притежава пълна
проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите
в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент; 8. Проектант по
част „Пътна“, който да отговаря на следните минимални изисквания на
Възложителя:а) да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за
камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или
еквивалент;9. Проектант по част „Пожарна безопасност” – инженер,
който да отговаря на следните минимални изисквания:а) да притежава пълна
проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите
в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент., 10. Специалист
по здравословни и безопасни условия на труд,, който да отговаря на следните
минимални изисквания:а) да притежава удостоверение /сертификат/ за изпълнение
на този вид дейност, т.11 Строителен инженер с професионален
опит минимум 5 год. или Строителен
техник съгласно чл.163а, ал.2 от ЗУТ с професионален опит минимум 7 год.
Първо-никъде в това изброяване на
специалисти и ръководен екип възложителят не е посочил кой ще бъде технически
ръководител на обекта. В т. III.1.3)
„Технически и професионални възможности“ и по точно в т.3 от нея са изброени
необходимите специалисти, които следва да има в екипа си участникът за
изпълнението на поръчката, но няма конкретизация кой от тези специалисти ще
бъде определен за технически ръководител на обекта. Това обстоятелство се
възприема и от УО, но въпреки това се прави неправилната интерпретация, че
ръководителят на обекта ще бъде именно лицето по т.11, т.е. строителния
инженер или строителния техник. Този извод на органа не почива на никакви
обективни данни, тъй като в документацията никъде не е посочено, че именно
лицето по т.11 ще бъде технически ръководител на обекта.
Второ-неправилно е тълкуването на
УО, че нито един от изброените специалисти в т.1 до т.11 не отговаря на
изискванията за ръководител на строеж, поради което следвало да се приеме, че това
ще бъде лицето по т.11. Съгласно чл.163а, ал.2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи
от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника“. Както бе посочено по-горе в т.1 възложителят е заложил
изискване участникът да има в екипа си „Архитект“,
а в т. 3, т.5, т.7 и т.9 е заложено да има специалисти „инженери“, което напълно съответства на изискването на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, съгласно което ръководител на обекта може да бъде лице с
професионална квалификация „Архитект“ или „Инженер“. Следователно не е налице
допуснато нарушение, тъй като възложителят не е ограничил потенциалните
участници, които имат в екипа си специалисти архитекти или инженери да участват
в поръчката.
Що се
касае до изискването заложено от възложителя експертите „строителен инженер“ и
„строителен техник“ да имат съответно опит 5 год. и 7 год., съдът намира, че
въпреки, че няма нормативно изискване за различен опит, заложеното условие не е
ограничително. Същото е съобразено изцяло със специфичния предмет на поръчката,
който е „Инженеринг (изработване на
инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни
и монтажни работи) на строително-монтажните работи на обекти: „Ремонт на
производствено-техническа база на превозвача“ и „Изграждане на логистичен
център на обръщалото на Дюлева река“. При
съобразяване на забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП и предоставената от закона оперативна самостоятелност на възложителите
съгласно чл. 59, ал. 2
и чл. 63, ал. ЗОП,
съдът намира, че въведеното в случая изискване не е неправомерно, нито
ограничително. Изискването за опит е съответно на специфичния предмет, стойност
и сложност на поръчката и не дава предимство, нито ограничава участието на
лица, както и не нарушава принципите за лоялна и свободна конкуренция.
С оглед на горното съдът намира, че възложителят не е
допуснал нарушение на горепосочените норми и не е налице елемент от фактическия
състав на нередност, изразяващо се в „Незаконосъобразен критерий за подбор -
технически и професионални възможности“,
тъй като не се доказаха приетите за установени от органа фактически основания
поради което не е нарушен и текста на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП.
Ръководителят на УО е посочил като нарушен
освен горепосочените текстове и този на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Но член 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП са разпоредби, които установяват принципите при извършване на
обществените поръчки, поради което сами по себе си принципите не могат да бъдат
нарушени. Нормите, които съдържат принципи не съдържат хипотеза, диспозиция,
санкция, а стандарт, който трябва да бъде спазван, защото законодателят е
приел, че чрез него гарантира спазването на справедливостта, на морала или на
друга обществена ценност. Те са решаващ аргумент при формулирането и действието
на правните норми, което значи и при преценката за тяхното нарушаване, но те не
могат самостоятелно да бъдат нарушени.
Шестото нарушение възприето от административният орган
(т.1.6) е квалифицирано като такова по чл. 2,
ал. 1, във връзка с чл.70, ал. 4 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП „Незаконосъобразна методика за
оценка“, тъй като методиката за оценка в частта за
техническите показатели не отговаря на ЗОП,. Възложителят си е послужил с
условия, които не са обективно измерими-не е посочено какво се разбира под
„технически преимущества“. Въпреки дадените пояснения на термините „ефективен“,
„адекватен“, „формално“ същите не внасят определеност и яснота какво ще възприеме възложителят. Термините са объркващи с
неяснотата си и създават несигурност и неувереност в кандидатите, че
предложението им съответства на най-високите изисквания, за да бъдат оценени
максимално високо. В случая се касае за оценяване на пълнотата на едни описателни, неангажиращи страните
им изложения. Неясният начин на оценяване създава предпоставки за прилагане на
различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, поради което влияе
възпиращо върху потенциалните участници. Горепосочените компоненти позволяват
на възложителя да определи начина на оценяване по разглежданият показател без
да дава възможност за обективна оценка от страна на комисията. Липсва яснота
относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки.
По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 4 и ал.7 от ЗОП органът приема, че дадените от възложителя дефиниции на понятията
"ефективен" и "адекватен" са в нарушение на ЗОП. Съгласно
дадената дефиниция "ефективен" "в най-общия смисъл показва отношението
на постигнатия резултат спрямо поставената цел. Ефективността е свързана с целесъобразността
на действията“, а "адекватен" е "напълно съответстващ, отговарящ
на нуждите и очакванията". Органът не сочи в кой показател и за кое надграждащо обстоятелство счита, че употребените понятия са
в нарушение на сочените разпоредби, а самата дефиниция – сама по себе си не
може да бъде ценена извън контекста на конкретното използване.
Възпроизвеждането на съдържанието на двете приети за нарушени разпоредби не е подвеждане
на конкретните факти към хипотезата на правната норма, а просто една
декларация. Що се касае до термина „формално“ органът приема, че същият въобще
не е разяснен, което не отговаря на истината, тъй като възложителят е посочил,
че „формално“ означава „немотивирано или ненасочено към конкретна критична
точка“.
С оглед на горното изводът на органа за
нарушение на чл. 70, ал.4 и ал. 7 от ЗОП и чл.33, ал. 1 от ППЗОП е фактически
необоснован и в противоречие с материалния закон.
По отношение на показател „Управление на
критични точки“ според УО предложените мерки за управление на посочените „критични точки“ не са от естество позволяващо
предотвратяването и/или преодоляването им поради което приема, че методиката за оценка на офертите допуска
оценяване на предложения, които не отварят на изискванията на възложителя
относно съдържанието на офертите. Този извод на органа съдът намира за
необоснован. Видно от документацията на процесната обществена поръчка – л. 116 възложителят е
идентифицирал три основни риска: 1.) времеви; 2.) липса/недостатъчна
координация и сътрудничество между заинтересованите страни в рамките на
проекта; 3.) неизпълнение на договорни задължения, като за първия и третия са
дефинирани и по няколко конкретни проявления. Способността на изпълнителя да се
справи с потенциалните рискове възникващи в хода на изпълнение на поръчката, е
част от способността му да изпълни качествено и в срок предмета на поръчката,
т. е. включва изискванията по т. 1 и 3 на чл. 70, ал. 4 ЗОП. Управлението на риска е част от управлението на дейността
на всеки икономически оператор и играе основна роля при изпълнението на
неговите проекти, което значи и при изпълнение на предмета на процесната поръчка. Само който умее да управлява
потенциалните рискове при изпълнението на дадена дейност може да се справи със
създаваното от тях предизвикателство и с оглед на това въпреки възникналите
рискове да завърши успешно започнатия проект. С оглед на това за всеки
възложител е важно да знае предварително какви са вижданията на потенциалния
изпълнител при евентуално възникване на някой от дефинираните от него
потенциални рискове. Поставянето на този критерий сочи само на подготвеност и
на възложителя, и на изпълнителя за справяне с потенциалните рискове, което
значи гъвкавост и готовност за действие в ситуация, която е различна от
обичайната. Органът не твърди, че дефинираните от възложителя потенциални
рискове са неотносими към предмета на поръчката, за
да се приеме оценяването им за неотносимо към
качественото и срочно изпълнение на предмета на поръчката, а единствено счита,
че са от естество, което не позволява предотвратяването и/или преодоляването им. Не са изложени
други мотиви в тази връзка. Съдът намира този извод за необоснован, тъй като
същият е общ, абстрактен и неконкретизиран.
Що се отнася до твърдението за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП при това във връзка с чл. 70, ал. 4 ЗОП следва да се посочи, че двете изисквания – на чл. 70, ал. 4 ЗПО и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП са самостоятелни, т. е. имат отделен и самостоятелен фактически състав
и осъществяването на едното не води автоматично до осъществяването и на
другото. Органът не излага никакви конкретни доводи защо счита, че чрез
показателя се оценява начинът на представяне на информацията. Не са посочени
конкретни изрази, които според органа да „не предполагат еднозначна оценка и значителната свобода в
интерпретацията от страна на оценителната комисия крие рискове за присъждане на
точки в широки граници“. Изводът е, че не е налице нарушение и на нормата на
чл.33, ал.1 от ППЗОП.
Седмото
нарушение възприето
от административният орган (т.1.7) е
квалифицирано като такова по чл.107, т.1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2
от ЗОП „Незаконосъобразно избран
изпълнител“, тъй като в документацията за участие възложителят
е поставил изискване към участниците да притежават в екипа си следния експерт:
„9. Проектант по част „Пожарна безопасност” – инженер, който да
отговаря на следните минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска
правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент“, а избраният за изпълнител на обществената
поръчка е посочил за проектант по част „Пожарна безопасност“ лицето а. Г.
К., притежаващ д. за в. о., специалност А., т.е. о. к. на е. не отговаря
на изискванията на възложителя.
Съдът намира, че не е налице извършено нарушение на чл.107, т.1 от
ЗОП, съгласно който освен на основанията по чл. 54 и 55
възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на
поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в
покана за участие в преговори, или в документацията. В случая както бе посочено
по-горе в настоящото изложение за проектанта по част „Пожарна
безопасност” възложителят е поставил
условие същият да е инженер или еквивалент. Съгласно дефиницията, дадена в т.
1, §1 от Допълнителни разпоредби на Закона за
камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране „Проектант”
е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с
професионална квалификация „архитект“, „ландшафтен
архитект“, „урбанист“, „строителен инженер“ или „инженер“ с
образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или „магистър“, вписано в
съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска
правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да
изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени
планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Следователно съгласно действащата нормативна регламентация експертите, които отговарят за част „Пожарна
безопасност“ могат да притежават и друга професионална квалификация, а не само
„инженер“, т.е. експертът може да е и архитект. С оглед на това разбиране на
възложителя, а и на съда, не е допуснато нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП, тъй
като възложителят е избрал участник, който има в екипа си експерт с
професионална квалификация „архитект“, което отговаря на изискванията, както на
обществената поръчка, така и на закона за изпълнение на този вид дейност. Следователно
не се установява възложителят да е допуснал нарушение на горепосочените норми.
С оглед на гореизложеното
съдът намира, че по отношение на визираните от органа нарушения по т.1.1
„Незаконосъобразен критерий за подбор - годност за
упражняване на професионална дейност“ и т.1.3 „Незаконосъобразен
критерий за подбор - технически и професионални възможности“ са нарушени нормите на съответно чл.
2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП и на чл. чл. 2, ал. 2 и чл.
59, ал. 2 от ЗОП. Описаните
нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т.11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква: а) „нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г. , за което нарушение е предвидено налагане на 10 % финансова
корекция, толкова колкото е наложил и УО, поради което съдът намира, че
корекцията е правилно е определена.
Решението на УО ОПРР в частта касаеща т.1.1. и т.1.3 се явява правилно и законосъобразно, а жалбата
подадена срещу тази част се преценя като неоснователна поради което следва да
се отхвърли.
Решението на УО ОПРР в частта касаеща
т.1.2, т.1.4, т.1.5, т.1.6 и т.1.7 се явява неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с относимите
материалноправни норми, поради липса на извършени от
възложителя нарушения на ЗОП, поради което същото следва да бъде отменено в
тази част. Не е налице една от предпоставките за осъществяване на нередност,
поради което налагането на финансова корекция се явява незаконосъобразно.
За да е законосъобразна финансовата
корекция тя трябва да е определена по основание и по размер (чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ). Приложимо е правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ –при констатирани
два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една обща
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто
размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В конкретния случай общо определената корекция е 25 %
от допустимите разходи по договор
№ BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 год. с и. „Б.-90-Б. С-ИЕ“ СД на стойност 706 000 лева без ДДС. С оглед обаче установяването,
че не е налице допуснато нарушение по т.1.2, т.1.4, т.1.5,
т.1.6 и т.1.7 от оспорения административен акт, т.е. не е налице нередност, то следва
общият размер на финансовата корекция да бъде с процентен показател 10 %, толкова колкото е най-високия
процент корекция за всяко от нарушенията по т.1.1 и т.1.3, за които жалбата се
отхвърля. В този смисъл следва да бъде изменено оспореното решение.
И двете страни са направили искане за присъждане на
разноски по делото. С оглед изхода на спора съдът намира исканията за
основателни. Процесуалният представител на административния орган е направил
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което съдът намира
за неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба №
1/09.07.2014 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за
процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с
определен материален интерес възнаграждението при интерес от 100 000 лева до 1
000 000 лева е 3530 лева плюс 2 % за горницата над 100
000 лева. В процесния случай материалният интерес
възлиза на 176 500 лева следователно възнаграждението определено по реда на
наредбата възлиза на 5 060 лева. Видно от представените от оспорващия
доказателства същият е направил разноски за адвокатски хонорар в размер на
7 440 лева и държавна такса в размер на 1 420 лева. Съдът като взе предвид спецификата и характера
на делата по ЗУСЕСИФ и ЗОП съдът счита, че така заплатеният адвокатски хонорар
не е прекомерен. Съразмерно с уважената част от жалбата съдът следва да осъди МРРБ
да заплати на Община Сливен разноски по делото в размер на 5 316 лева. Процесуалният
представител на административния орган претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева на
основание чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. С оглед
отхвърлената част от жалбата следва да се осъди Община Сливен да заплати на
МРРБ разноски по делото в размер на 216 лева.
Във връзка
с гореизложеното на основание чл.172, ал.2 от АПК Административен съд Сливен
Р Е Ш И:
ИЗМЕНЯ по жалба на Община Сливен Решение за определяне на
финансова корекция № РД-02-36-73 от 21.01.2022 год. на Ръководителя на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 и зам.министър на регионалното развитие и
благоустройството, с което на Община Сливен е определена финансова корекция представляваща
25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017
год. с и. „Б.-90-Б. С-ИЕ“ СД на стойност 706 000 лева без ДДС като ОТМЕНЯ решението в частта, относно нарушенията посочени в административния акт, а
именно в т.1.2 - чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от
ЗОП „Незаконосъобразен
критерий за подбор - технически и професионални възможности“, т.1.4 - чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални
възможности“, т.1.5 - чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 и ал.2 във вр. с чл.59, ал. 2 от ЗОП „Незаконосъобразен критерий за подбор -
технически и професионални възможности“,
т.1.6 - чл. 2,
ал. 1, във връзка с чл.70, ал. 4 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП „Незаконосъобразна
методика за оценка“ и
т.1.7 - чл.107,
т.1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП „Незаконосъобразно
избран изпълнител“, като НАМАЛЯВА определената на
бенефициента Община Сливен финансова корекция от 25% на 10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017
год. с и. „Б.-90-Б. С-ИЕ“ СД на стойност 706 000 лева без ДДС
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Сливен срещу Решение за определяне на финансова корекция №
РД-02-36-73 от 21.01.2022 год. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР
2014-2020 и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството, с което
на Община Сливен е определена финансова корекция представляваща 25 % от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 год. с и. „Б.-90-Б. С-ИЕ“ СД на стойност
706 000 лева без ДДС в частта
относно нарушенията посочени в административния акт, а именно по т.1.1 - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и
ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС „Незаконосъобразен
критерий за подбор - годност за упражняване на професионална дейност“ и т.1.3 - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и
професионални възможности“ като
неоснователна.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството ДА ЗАПЛАТИ на Община Сливен ЕИК ……………. със седалище гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“
№ 1 разноски по делото в общ размер на 5 316 (пет хиляди триста и
шестнадесет) лева представляващи държавна такса и адвокатски хонорар.
ОСЪЖДА Община Сливен ЕИК ………….. със седалище гр. Сливен, бул.
„Цар Освободител“ № 1 ДА ЗАПЛАТИ на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в
размер на 216 (двеста и шестнадесет) лева представляващи юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
Административен съд на РБългария в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ