Р Е Ш Е Н И Е
гр. София, 04.02.2019 г.
СГС, VI-4 състав, в открито съдебно заседание на седми декември две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛА ЧОМПАЛОВ
При участието на
секретар Диляна Цветкова, кaто разгледа докладваното от съдия Чомпалов т. дело № 3290/17
г., за да се произнесе, взе предвид следното:
СГС е сезиран с искова молба от „Б.С.-**“
АД, с която е предявен срещу „Г.И.“ ЕООД иск с правно основание чл.99 ал.1 ЗЗД,
вр с чл.266 ал.1 ЗЗД. Твърди се от ищеца, че на 07.04.2014 г. „Б.С.“ ООД е
сключил с ответника договор за изпълнение на СМР „рехабилитация и реконструкция
на общински път KNL 1016; Невестино-Дупница-Долистово-Новоселяне-Коркина, община Бобов дол; за
участък Невестино-Дупница до с.Новоселяне, при възнаграждение в размер на
1 836 094,47 лв. Сочи се от ищеца, че всички етапи от възложените
строителни работи са били изпълнени от „Б.С.“ ООД и приети от ответника, а в
сметка обр.22 N 1 е удостоверено, че изпълнените
по договора работи са на стойност 1 783 923,74 лв. /без ДДС/, от
която сума е приспаднат платен от ответника аванс от 404 166,67 лв.,
стойността на доставените от ответника
материали в размер на 1 180 049,52 лв. и гаранцията от
89 196,19 лв. Поддържа се, че по
издадена от изпълнителя фактура N
3594/30.12.2014 г. за сумата от 127 102,27 лв. след частични плащания остава да се дължи сумата от 5511,36 лв., а по фактура N 3595/30.12.2014 г. за гаранцията се дължи сумата от
89 196,19 лв. На 16.10.2017 г. е бил сключен договор за цесия, с който
изпълнителят прехвърлил на ищеца вземането договора. Иска се от ищеца
ответникът да бъде осъден да заплати сумата от общо 94 707,55 лв.
Ответникът е представил писмен отговор, с
който оспорва предявения иск с възражението, че всички изпълнени от цедента
строителни работи са били заплатени, а дори е надплатена сумата от 100 000
лв. Сочи се, че при отказ на възложителя да подпише актове обр.19 следва да се
приложи процедурата по чл.170 ал.2 ЗУТ, която не е спазена. Представената
сметка N 22 e без дати и не е
подписана от представител на ответника, а в договора е уговорено да се съставят
актове и протоколи по Наредба N 3/2003 г., поради което този по характер счетоводен документ не установява
изпълнение на възложените работи. При условията на евентуалност прави
възражение за прихващане със сумата от 100 000 лв. – недължимо платена по
чл.55 ал.1, предл.1-в ЗЗД; с вземане по чл.92 ЗЗД за неустойка при частично
неизпълнение в размер на 183 609,45 лв. – 10 % от стойността на договора, тъй
като не са изпълнени работи на стойност 100 000 лв.; с вземане по чл.92 ЗЗД за сумата от 183 609,45 лв. – неустойка при лошо изпълнение, защото
изграденият обект е с недостатъци – пукнатини; с вземане по чл.92 ЗЗД за сумата
от 114 572,29 лв. – неустойка за забава с продължителност от 26 дни; с
вземане по чл.327 ТЗ за сумата от 212 472 лв. – неплатена цена за
доставени от ответника чрез трето лице стоки /пътен битум/.
Ищецът е представил допълнителна искова
молба, с която поддържа предявения иск с довода, че са налице непогасени
задължения на ответника за изпълнените по договора работи, както и че не са
налице основания за задържане на гаранцията.
Ответникът е представил допълнителен
писмен отговор, с който поддържа оспорванията на иска с довода, че всички
изпълнени по договора работи са заплатени, респ. възраженията за прихващане.
Представен е договор за изпълнение на
строително-монтажни работи от 07.04.2014 г., от който се установява, че между „Б.С.“
ООД и ответника е възникнало облигационно правоотношение, по което „Б.С.“ ООД е
поел задължението да извърши строителни работи, попадащи в предмета на договор
за възлагане на обществена поръчка N
52/20.09.2013 г. за „рехабилитация и реконструкция на общински път KNL 1016;
Невестино-Дупница-Долистово-Новоселяне-Коркина, община Бобов дол; за участък
Невестино-Дупница до с.Новоселяне, а ответникът в качеството на възложител е
поел задължението да плати възнаграждение в размер на 1 836 094,47
лв.
Представена е фактура N 3594/30.12.2014 г., в която се
сочи, че „Б.С.“ ООД е извършил строителни работи по процесния договор на стойност
132 613,63 лв., посочени в сметка 22/1.
Представена е сметка 22 N 1 за изплащане на
изпълнените СМР, в която се сочи, че подлежащите на плащане от ответника суми
възлизат на 132 613,63 лв.
Представен е Протокол за установяване
годността за ползване на строеж /образец 16/ от 04.11.2014 г., с който е приет
строежът „рехабилитация и реконструкция на общински път KNL 1016;
Невестино-Дупница-Долистово-Новоселяне-Коркина, община Бобов дол; за участък
Невестино-Дупница до с.Новоселяне.
Представен е договор за цесия от 16.10.2017
г., от който се установява, че „Б.С.“ ООД е прехвърлил на ищеца вземания срещу
ответника, сред които и вземане в размер на 94 707,55 лв. по договор за
изпълнение на СМР от 07.04.2014 г.
Представено е уведомително писмо от
16.10.2017 г., с което „Б.С.“ ООД е уведомил ответника за цесията.
Представено е възражение от 20.11.2017 г., с
което ответникът е изразил несъгласието си с прехвърляне на вземането.
Представена е фактура N 022/05.04.2016
г., в която се сочи, че ответникът е продал на „Б.С.“ ООД
пътен битум при цена от 212 472 лв.
С писмо от 20.05.2016 г. „Б.С.“ ООД е
оспорил задължението си по фактура N
022/05.04.2016 г.
Установява се от заключението на единичната
СТЕ, че ответникът в качеството на подизпълнител е изпълнил възложените му
работи, а приемането на работата е извършено с обр.сметка N 22, в която фигурират работи по
Протокол N 1 и по Протокол N 2. Извършените от „Б.С.“ ООД
строителни работи съответстват в пълен обем на одобрената количествена сметка
по договора от 04.11.2014 г., а част от възложените на „Б.С.“ ООД работи са
част по договора, сключен между община Бобов дол и обединението „И.Б.Д.“, в
което участва ответникът. За извършените дейности по процесния проект е издаден
от ДПК обр.16 от 04.11.2014 г. Вещото лице е констатирало, че пътната настилка
по процесния участък е в добро състояние.
В
дадените в съд.заседание на 06.07.2018 г. от вещото лице П. е обяснения се
сочи, че Протокол N 1 и Протокол N 2, които са посочени в сметка N 22, не са подписани от ответника, но работите по тях съответстват на работите
по КСС. Възложените по процесния
договор работи са на стойност
1 083 694 лв., а
работите по Протокол N 1 и Протокол N 2 са на стойност 1 773 979,16 лв., поради което е налице разлика
от 62 715 лв., т.е изпълнени са по-малко дейности.
Представен е протокол N 1, в който се сочи, че изпълнените
от „Б.С.“ ООД работи по процесния договор са на стойност 1 144 045,82 лв. и на 7 200 лв. – в протокол N 1a. Протоколите не са подписани от
ответника.
Представен е протокол N 2, в който се сочи, че изпълнените от „Б.С.“ ООД работи по процесния договор
са на стойност 984 009,18 лв. и на 5453,50 лв. в протокол N 1б. Протоколите не са подписани
от ответника.
Установява се от заключението на ССЕ, че
по процесния договор за издадени 21 бр.фактури за изпълнени работи и една
фактура за гаранция, а общата стойност възлиза на 724 649,06 лв. Извършени
са плащания в размер на 629 941,51 лв., а неплатената сума възлиза на
94 707,55 лв. Фактурата за гаранцията е
на стойност 107 035,43 лв., по която е платена сума от 17 839,24 лв.,
а остатъкът е в размер на 89 196,19 лв.; по фактура N 3594/30.12.2014 г. остатъкът
възлиза на 5 511,36 лв. Вещото лице е констатирало, че за процесните
фактури са направени записвания в търговските книги на ответника, включени са в
дневник за покупки и е ползван данъчен кредит. Удържаната от ответника гаранция
е в размер на 89 196,19 лв. – по фактура N 3595/30.12.2014 г.
По делото е постъпила изисканата от община
Бобов дол преписка по обект………
Установява се от заключението на тройната СТЕ,
че реално извършените по процесния договор строителни работи са на стойност
694 990,22 лв. /833988,26 лв. с ДДС/. Реално извършените от „Б.С.“ ООД не
съответстват в пълен обем на одобрената КСС, но съответстват на нормативните
изисквания. При извършен оглед е констатирано, че пътната настилка е в добро
състояние и не са констатирани повреди.
В съдебното заседание на 07.12.2018 г. вещите лица са посочили, че работите по
позиция 2 и позиция 3 на стр.4-та от заключението / 24 350,80 лв. и
25 652,16 лв./ не са изпълнени. По позиция 1 е предвидено по договор да се
изпълнят 424,69 кв.м. на стойност 4034,56 лв., но в протокол за действително изпълнени работи е
посочено, че са извършени работи от 382,34 кв.м. на стойност 3632,23 лв., а в
актове обр.12 е посочено, че са изпълнени 4914 кв.м. вещите лица са направили
извод, че по седем позиции строителните работи са изпълнени не от „Б.С.“ ООД, а
от ответника.
При така установената фактическа обстановка
съдът достигна до следните правни изводи:
Предмет на спора пред първоинстанционния съд е
иск с правно основание чл.99 ал.1 ЗЗД, вр. с чл.266 ал.1 ЗЗД.
Ищецът извежда основанието на претендираното
вземане въз основа на повдигнатото фактическо твърдение, че има качеството на
цесионер, в полза на който „Б.С.“ ООД е прехвърлил спорното вземане. Това
означава, че следва да се извърши преценка дали в полза на цедента /праводател/
е съществувало цедираното вземане, по което за длъжник се сочи ответникът.
Установи се от представения договор за
изпълнение на строително-монтажни работи от 07.04.2014 г., че между „Б.С.“ ООД
и ответника е възникнало облигационно правоотношение, по което „Б.С.“ ООД в
качеството на изпълнител е поел по възложение на ответника задължението да
извърши строителни работи, попадащи в предмета на договор за възлагане на
обществена поръчка N 52/20.09.2013 г. за „рехабилитация и реконструкция на общински път KNL 1016;
Невестино-Дупница-Долистово-Новоселяне-Коркина, община Бобов дол; за участък
Невестино-Дупница до с.Новоселяне, а ответникът в качеството на възложител е
поел задължението да плати възнаграждение в размер на 1 836 094,47
лв. /без ДДС/.
В случая ответникът има качеството на
възложител по процесния договор, но едновременно с това се явява подизпълнител
по сключен с „И.Б.Д.“ ООД договор, по който е поел задължението да изпълни
процесните строително-монтажни работи, които са част от договор за възлагане на
обществена поръчка N 52/20.09.2013 г., по който възложител е Община Бобов дол. Следователно фактът на
изпълнение на възложената работа по обществената поръчка и приемането й от
възложителя има значение за установяване изпълнението и на процесния договор.
По
делото е представен Протокол за установяване годността за ползване на строеж
/образец 16/ от 04.11.2014 г. за приемане на строеж „рехабилитация и
реконструкция на общински път KNL 1016; Невестино-Дупница-Долистово-Новоселяне-Коркина, община Бобов дол; за
участък Невестино-Дупница до с.Новоселяне, в който се сочи, че „И.Б.Д.“ ООД е
изпълнил възложените по договора за обществена поръчка строителни работи. Този
протокол установява по несъмнен начин факта на точно изпълнение от „И.Б.Д.“ ООД
на възложените работи по обществената поръчка. Следователно има основание да се
приеме, че в отношенията по процесния договор „Б.С.“ ООД е изправна страна,
която е изпълнила поръчката на ответника,
който е подизпълнител на „И.Б.Д.“ ООД.
В двустранно
подписана сметка 22
N 1 за изплащане на изпълнени СМР
се сочи, че изпълнените от „Б.С.“ ООД строителни работи са на стойност
1 783 923,74 лв. /без ДДС/ и че се дължи от възложителя плащане в
размер на 132 613,63 лв. Този
двустранно подписан от страните по процесния договор документ има качеството на
разписка по смисъла на чл.77 ал.1 ЗЗД, която е издадена от възложителя с нарочната
цел да служи на изпълнителя за доказване
на факта, че изпълнените по процесния договор работи са на посочената стойност,
както и за размера на дълга.
В сметка 22 N 1 не е посочено кое лице е положило подпис от
името на ответника, поради което няма сигурни данни, че това лице е разполагало
с надлежна представителна власт. От заключението на ССЕ обаче се установяват
фактите, че по процесния договор са издадени 22 бр.фактури, както и че за
фактурите, сред които и представената с исковата молба фактура N 3594/30.12.2014 г. за окончателно плащане на сумата от
132 613,63 лв., са направени
записвания в търговските книги на ответника, който е ползвал данъчен кредит. Фактическата констатация за ползването на
данъчен кредит от ответника и за записването на фактурите в търговските му
книги, включително и фактура N 3594/30.12.2014 г. за плащане на сумата от
132 613,63 лв., е опора за доказателствения извод, че сметка 22 N 1 e подписана от надлежен представител на ответника.
Това е така, защото за удостоверените в сметка 22 N 1 факти са направени записвания в търговските книги на
ответника, а стойността на осчетоводената при ответника фактура N 3594/30.12.2014 г. кореспондира на посочената в сметка 22 N 1 стойност.
Преценката в съвкупност на сметка
22 N 1 и на установените от заключението на ССЕ факти потвърждава доказателствената стойност на
сметка 22 N 1. В този смисъл съдът приема, че сметка 22 N 1 удостоверява направено от ответника възложител
признание на факта, че по процесния договор „Б.С.“ ООД е изпълнил строителни
работи на обща стойност 1 783 923,74 лв., които са
приети от възложителя – чл.264 ал.3 ЗЗД. Неподписването на нарочни актове по ЗУТ и по
Наредба N 2/2003 г. не е в състояние да разколебае доказателствения
извод за точното изпълнение на строителни работи на обща стойност 1 783 923,74 лв., който се опира и на записванията в
търговските книги на ответника, ползвал данъчен кредит /
решение № 172 от 13.01.2016 г.
по т.д. № 2535/2013 г., Т. К., І Т. О. на ВКС, решение № 138 от 17.10.2011 г. по т.д. № 728/2010 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС
Към изготвяне на сметка 22 N 1 и към издаване на фактурата за окончателно
плащане вземането по чл.266 ал.1 ЗЗД е възлизало на 132 613,63 лв. От страна на ищеца се признава фактът, че на неговия цедент е платена
сумата от 127 102,27 лв., за който факт е направена констатация от в.лице
по ССЕ. Следователно неизпълненото задължение на ответника възлиза на 5 511,36 лв. / тази сума се сочи и в заключението на ССЕ/.
Следва да се спомене, че по делото е представено
разрешение за ползване N СТ-05-1604/10.11.2014 г., с което е разрешено ползването на процесния
строеж, част от който е предмет на процесния договор. Фактическата констатация,
че строежът е въведен в експлоатация по съответния адм.ред, не оставя място за
съмнение, че „Б.С.“ ООД е изпълнил точно възложените от ответника с процесния
договор работи, които са част от обществената поръчка. След като възложителят на обществената поръчка Община Бобов дол е във фактическа власт на
изработеното и след като с
въвеждането в експлоатация пътят функционира по
предназначение, без
да има данни за направено по реда на
чл.264 ал.2 ЗЗД възражение за недостатъци, следва да се приеме, че
изработеното е било прието и от ответника /решение № 250 от 11.01.2011 г. на ВКС по т. д. № 535/2010
г., II т. о., ТК, решение № 32 от 30.05.2016 г. по т.д. № 95/2015 г., Т. К., І Т. О. на ВКС, решение 318/17.10.2011 по т.д. 728/2010 на ІІ т.о./.
При тези факти съдът намира, че в
полза на цедента „Б.С.“ ООД е съществувало вземане по чл.266 ал.1 ЗЗД в размер
на 5 511,36 лв., което по силата на сключения договор за цесия от 16.10.2017 г.
е преминало в имуществото на ищеца.
Между страните не е спорно обстоятелството,
че от дължимите плащания за изпълнени работи е била удържана от ответника - възложител
гаранция в размер на 107 035,43 лв. /89 196,19 лв. плюс ДДС от 17839,24
лв/. Фактът на удържана гаранция в този размер се установява и от заключението
на ССЕ, а и от записаната в търговските книги на ответника фактура N 3595/30.12.2015 г., по която дори частично
е платена сумата от 17 839,43 лв.
Според съда установените по делото факти
сочат, че е настъпило предвиденото в договора условие за възстановяване на
гаранцията. В клаузата на чл.2.6 от договора е уговорено, че при окончателното
плащане се удържа гаранция за скрити дефекти за срок от 12 месеца от въвеждане
в експлоатация на обекта, а 10 дни след изтичане на този срок гаранцията се
възстановява на изпълнителя. Тъй като с разрешение
за ползване N СТ-05-1604/10.11.2014 г.
обектът е въведен в експлоатация, уговореният едногодишен срок е изтекъл на
10.11.2015 г., но няма никакви данни за проявили се в този срок „скрити“
недостатъци. Няма и данни възложителят да е известил изпълнителя по реда на
чл.264 ал.2 ЗЗД. Освен това от заключението на единичната и на тройната СТЕ се
установява, че пътната настилка е качествено изпълнена и не са налице
недостатъци.
Приемането на работата от ответника, липсата
на недостатъци, а и на възражения по чл.264 ал.2 ЗЗД, както и изтичането на
гаранционния срок, са факти, които обуславят извод както за съществуване на
вземане от 5 511,36 лв., така и на вземане от 107 035,43 лв. –удържано
като гаранция. При отчитане на частичното плащане от 17839,24 лв. на възстановяване подлежи сумата от 89 196,19
лв., а вземането в този размер е преминало в имуществото на ищеца по силата на
договора за цесия.
Като краен извод - в полза на
ищеца в качеството на цесионер съществува вземане от общо 94 707,55 лв. /сбор
от 5 511,36 лв. и 89 196,19 лв./. Това означава, че следва да се разгледат
и предявените от ответника възражения за прихващане, защото се е сбъднало
вътрешнопроцесуалното условие, под което са предявени.
Ответникът не е изразил своето
съгласие с прехвърляне на вземането, поради което на основание чл.103 ал.3 ЗЗД,
независимо от настъпилата
спрямо него промяна на носителя на вземането, има право да извърши прихващане на дълга си към новия кредитор /цесионера/ с вземане, което има към стария кредитор /цедента/ - решение № 247 от 02.03.2018 г. по т.д. № 1873/2016 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС.
Възражението за прихващане с вземане по
чл.55 ал.1 ЗЗД за сумата от 100 000 лв., която по твърдение е надплатена, е
неоснователно. По делото не са събрани
доказателства за факта, че платените от ответника по договора суми надвишават
със 100 000 лв. стойността на изпълнените от цедента /изпълнител/ работи.
Напротив – установените по делото факти сочат, че не е платена в пълен размер
дължимата сума и е налице неизпълнен дълг от 5 511,36 лв.
В
уточняваща молба от 17.05.2018 г. ответникът сочи, че цедентът е получил
плащане от 2 135 197,13 лв.
вместо 2 015 197,13 лв. и сумата от 100 000 лв. е недължимо
платена. Тези твърдения не се подкрепят от събраните по делото доказателства и
се опровергават напълно от заключението на ССЕ, от което се установява, че при
дълг от 1 783 924,74 лв. /без ДДС/ е платена сума от 404 166,67
лв., извършени са прихващания за доставени
от ответника материали на стойност 1 180 049,52 лв., както и е удържане
гаранция от 89 196,19 лв., за да се намали задължението до 110 511,36
лв., т.е. до 132 613,63 лв. с ДДС – по фактурата за окончателно плащане. Не
е налице „надплащане“, поради което първото възражение за прихващане с вземане
по чл.55 ал.1 ЗЗД е неоснователно.
В заключението на тройната СТЕ се сочи, че
изпълнените строителни работи са на стойност 1 694 990,22 лв., но
съдът не възприема тази констатация, защото записванията в търговските книги на
ответника и ползването от него на данъчен кредит сочат, че изпълнените работи
са на стойност 1 783 923,74
лв. /без ДДС/.
По второто възражение за прихващане с вземане
по чл.92 ЗЗД за неустойка по чл.24 ал.2 от договора, дължима за частично неизпълнение. Важно е да се
отбележи, че с доклада по чл.374 ГПК, обективиран в определение от 25.04.2018 г., са дадени на ответника указания по чл.145 ал.2 ГПК да уточни възражението
за частично неизпълнение и да посочи
кои работи не са изпълнени, а това уточнение е от значение за възражението за
прихващане с вземане за неустойка при частично неизпълнение. В този смисъл
съдът приема, че описаните в молбата на ответника от 17.05.2018 г. неизпълнени
строителни работи на стойност 99 999 лв. са относими към възражението за
прихващане с вземането за неустойка, дължима при частично неизпълнение - чл.24
ал.2 от договора, а не към вземането по чл.55 ал.1 ЗЗД. Недопустимо е с молбата
от 17.05.2018 г. възражението за прихващане с вземане по чл.55 ал.1 ЗЗД за
надплатена сума да се изменя във възражение за прихващане с вземане за вреди от
частично неизпълнение.
В клаузата на чл.24 ал.2 от договора е
предвидено, че при частично неизпълнение се дължи от изпълнителя неустойка в
размер на 10 % от стойността на договора. Според съда неустоечна клауза, според
която при неизпълнение на част от
работата се начислява неустойка в размер на процент върху цялата стойност
на договора, е в противоречие с добрите нрави. За спазването на добрите
нрави съдът следи служебно /решение № 178 от 26.02.2015 г. по т.д. № 2945/2013 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС, , решение №
229/21.01.2013 г. по т.д. № 1050/2011 г. на ІІ т.о. на ВКС, решение № 43 от 26.05.2016 г. по т.д. № 3027/2014 г., Т. К., І Т. О. на ВКС, както
и т.3 от ТР № 1/15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС/. Неустоечна клауза, която предвижда обезщетение за неизпълнението
на част от задължението, но в размер на процент върху цялата стойност на договора, излиза извън присъщите на неустойката
обезщетителна, обезпечителна и наказателна функции.
При наличие на неизпълнение на част от възложените
работи /по твърдения на стойност 99 999 лв./ в противоречие с добрите нрави
е уговорката неустойката да се начислява върху стойността на всички възложени
по договора работи, защото такса се начислява неустоечно задължение и върху
стойността на изпълнените работи. Така
се получава резултат, при който изпълнителят се санкционира и за изпълнената част от задължението, а това е правно неоправдано, защото неустойка се дължи само за неизпълнение на договорно задължение. Освен това възложителят получава обезщетение под формата неустойка и
за изпълнените по договора работи, а неустойката има за цел да обезщети вредите от неизпълнението.
Следва да се спомене, че по делото няма никакви данни ответникът в
качеството на изпълнител да е направил възражения по чл.264 ал.2 ЗЗД, че
описаните в молбата от 17.05.2018 г. работи не са изпълнени. От заключението на
тройната СТЕ се установява, че работи по позиция 1, 5 и 6 - земни работи, по
позиция 1 и 3 - пътни работи, както и позиция 2 и 4 – асфалтови работи, са реално изпълнени. В заключението на
в.лица са направени и изводи, които имат правен характер – че след като има
разлика между уговореното и приетото по актове обр.12, то тази разлика в обема
на работа е изпълнена от ответника. Вещите лица са излезли извън своята
компетентност, в която влизат въпросите сторени ли са работите, в какъв обем и
на каква стойност, но те нямат компетентност да правят правни изводи кой е
изпълнил работите. На основание чл.202 ГПК съдът не кредитира в тази част
заключението, но е важно да се отбележи, че в писмения отговор, в допълнителния
отговор, в молбата-уточнение от 17.05.2018 г., а и в първото по делото съдебно
заседание на 06.07.2018 г. ответникът не
е твърдял, че е сторил част от възложените на изпълнителя работи.
Твърденията са, че не са изпълнени работи на стойност 100 000 лв. /без
ДДС/, но се установи противното.
Може да се приеме, че е налице за
разлика между посочената в договора стойност от 1 836 094,47 лв. и
установената по делото стойност на изпълнени работи от 1 783 923,74 лв.,
т.е за 52710,73 лв. Тази разлика обаче не е основание за извод за наличие на
неизпълнение на част от възложената работа, доколкото се установи, че целият
строеж е предаден на възложителя на обществената поръчка, въведен е в
експлоатация и функционира по предназначение. Но дори и да се приеме, че е
налице частично неизпълнение, възражението за прихващане с вземането по чл.92 ЗЗД за неустойка по чл.24 ал.2 от договора е неоснователно, защото неустоечната
клауза е нищожна.
Възражението за прихващане с вземане по чл.92 ЗЗД за неустойка, дължима при лошо изпълнение, изразяващо се в недостатъци –
пукнатини, в размер на 183 609,45 лв. /10 % от стойността на договора/ е
неоснователно. Както по-горе се спомена, неустоечната клауза е нищожна, защото
е уговорено да се начислява неустойка върху цялата стойност на договора, което
означава и върху изпълнените качествено работи, а това е в противоречие с
добрите нрави.
Възражението за прихващане с вземане по
чл.92 ЗЗД за сумата от 114 572,29 лв. – неустойка за забава с
продължителност от 26 дни, е неоснователно. В клаузата на чл.2.4 от договора е
предвидено, че цялата възложена работа следва да се изпълни в срок от 6 месеца
от сключването, т.е работата не е на етапи, а изпълнението приключва с издаване
на констативен акт за установява годността за приемане на строежа - образец 15. Следователно изпълнението
на възложената работа е в срок, когато в 6-месечен срок от 07.04.2014 г. е
издаден констативен акт за установява годността за приемане на строежа - образец 15.
В Протокол за установяване годността за
ползване на строеж /образец 16/ от 04.11.2014 г., който има качеството на
официален удостоверителен документ относно представените пред държавния орган
строителни книжа, се сочи, че е бил изготвен констативен акт образец 15 на 30.09.2014 г. за
установяване годността на строежа – т.1.1.7. Този констативен акт от 30.09.2014
г. е представен в том 2 по делото, което означава, че работата е била изпълнена
преди изтичане на 6-месечния срок на 07.10.2014 г. Не е налице забава, поради
което възражението за прихващане с неустойката за забава е неоснователно.
Възражението за прихващане с вземане по чл.327 ТЗ е неоснователно. По делото е представена фактура N 022/05.04.2016 г., в която се сочи, че ответникът има вземане срещу
цедента в размер на 212 472 лв. – продажна цена на стоки /пътен битум/.
Фактурата не носи подписа на цедента, поради което не може да служи за
доказване на факта, че е сключен неформален договор за търговска продажба на
стоки, както и за факта, че фактурираните стоки са получени. Няма и данни за факта фактурата да
е записана в търговските книги на цедента и да е ползван по нея данъчен кредит.
Ето защо съдът намира, че не е доказано в полза на ответника да съществува
насрещно вземане за цена.
По делото са представени множество документи
за извършени от „Фармвил“ ЕАД доставки на стоки в полза на ответника, но тези
документи нямат доказателствена сила за цедента, който е трето лице за
отношенията между ответника и неговия съконтрагент.
На следващо място – в писмения отговор се
сочи от ответника, че продажната цена от 212 472 лв. произтича от доставка
на материали по сключени с цедента договор за изпълнение на СМР от 07.04.2014
г. и договор от 29.09.2014 г., представени по делото. В нот.покана /лист 50/ обаче
ответникът обуславя вземането си за продажна цена въз основа на твърдение за
доставки по неформални договори. Това обаче е в противоречие с тезата в
писмения отговор, че вземането за цена произтича от доставки по посочените
по-горе сключени в писмена форма договори. Освен това фактура N 22 e издадена на
05.04.2016 г., а към този момент е
изтекъл срокът и по двата договора, по които се твърди да са доставени
материали.
Следва да се спомене, че според
уговорките в договорите цената на доставените от ответника материали се
прихваща с вземането за възнаграждение, a от заключението на ССЕ се установи, че по процесния договор е извършено
прихващане между цената за материали и възнаграждението.
С
оглед на изложеното съдът намира, че искът следва да бъде уважен, а предявените
възражения за прихващане да се отхвърлят.
Мотивиран съдът
РЕШИ:
ОСЪЖДА „Г.И.“ ЕООД, ***, Бизнес сграда „Г.Х.“, да
заплати на „Б.С.-**“ АД, ЕИК *******, гр.София, ул.“*******, на основание чл.99
ал.1 ЗЗД, вр. с чл.266 ал.1 ЗЗД по договор за цесия от 16.10.2017 г. сумата от
общо 94 707,55 лв., от която сумата от 5511,36 лв. е неизплатено
възнаграждение по сключен между „Б.С.“
ООД и „Г.И.“ ЕООД договор от 07.04.2014 г. за изпълнение на СМР, по който е
издадена фактура N 3594/30.12.2014 г., а сумата от 89 196,19 лв. е удържана като гаранция от
възнаграждението, ведно със законната лихва от 05.12.2017 г. до окончателното
плащане, както и съдебни разноски от 7263,30 лв.
ОТХВЪРЛЯ
предявените от „Г.И.“ ЕООД възражения за
прихващане по чл.103 ал.3 ЗЗД с вземания
срещу „Б.С.“ ООД – цедент по договор за цесия от 16.10.2017 г. - вземане по
чл.55 ал.1 ЗЗД за сумата от 100 000 лв. – надплатена по договор за
изпълнение на СМР от 07.04.2014 г.; вземане по чл.92 ЗЗД за сумата от
183 609,45 лв. – неустойка по чл.24 ал.2 от договор за изпълнение на СМР
от 07.04.2014 г., дължима за частично неизпълнение на възложените СМР; вземане
по чл.92 ЗЗД за сумата от 183 609,45 лв. - неустойка по чл.24 ал.2 от договор
за изпълнение на СМР от 07.04.2014 г., дължима за лошо неизпълнение на
възложени СМР; вземане по чл.92 ЗЗД за сумата от 114 572,29 лв. –
неустойка по чл.24 ал.1 от договор за изпълнение на СМР от 07.04.2014 г.,
дължима за забава през периода 08.10.2014 г. – 04.11.2014 г.; вземане по чл.327 ТЗ за сумата от 94708 лв. – цена на стоки по фактура N 022/05.04.2016 г.
Решението може да се обжалва пред САС в двуседмичен
срок от връчването.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: