РЕШЕНИЕ
№ 306
гр.Плевен, 28.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Плевен, І-ви състав, в открито съдебно заседание на тридесети май две
хиляди двадесет и втора година, в състав:
Председател:
Даниела Дилова
при секретар Венера Мушакова като разгледа
докладваното от съдия Дилова административно дело № 252 по описа на съда за
2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс
(АПК), във вр. с
чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано
по жалба от Община Плевен, гр. Плевен, пл.”Възраждане” №2, чрез кмета на
общината Г. С., против Решение от 09.03.2022 г. на Ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, с което на общината
се налага финансова
корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по договор №
ИРО-2527/21.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Плевен 2020“ на стойност 9 642 814,38 лв. без ДДС., сключен след
провеждане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР за „Закриване и
рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на
територията на община Плевен”.
В жалбата се твърди, че решението за налагане
на финансова
корекция, е незаконосъобразно, като мотивите за допуснато нарушение от страна
на Община Плевен са неправилни, необосновани, недоказани, както и
некореспондиращи с нормите на ЗОП /Закон за обществените поръчки/ и на
материалния закон.Твърди се, че изводите на УО на ОПОС за извършено нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП с финансов ефект , че в Раздел 1 Техническа спецификация
в т. 3 Изискване за разработване на Техническото предложение и в Работната
програма, са въведени термините „ясен“ и „разбираемо“, без да е предоставена
достатъчно информация как ще бъде преценявано кога едно техническо предложение
покрива изискванията и кога не, което оказва разубеждаващ ефект спрямо
потенциалните икономически оператори, които биха взели участие в процедурата по
възлагане.Твърди, се че според УО на
ОПОС нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като с
Решението за откриване, възложителят е утвърдил ограничителни
условия/изисквания към участниците.Оспорва, извода че е нарушена нормата на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, който не отговаря на фактическата обстановка, респективно
изискванията на Техническата спецификация, при следните мотиви: Действително в Раздел 1 Техническа
спецификация, т. 3 Изискване за разработване на Техническото предложение, от
документацията за участие, възложителят е указал на участниците, че Подхода …. Отнасящ се до основните етапи на изпълнение трябва да бъде ясен,
разбираемо представен и отнасящ се до предмета на поръчката, това обаче
по никакъв начин не е обвързано с „допустимостта“ на Техническото предложение.
Термините „ясно“ и „разбираемо“ са използвани като поясняващ текст към
минималните изисквания за съдържание на представения от участниците
технологичен подход. Тоест, възложителят не е приравнил, процесиите термини към
минималните изисквания за съдържание на техническото предложение, тъй като,
никъде, в документацията за участие не е предвидено да бъдат отстранявани
участници, чието съдържание е неясно или неразбираемо. Следователно УО на ОПОС
неправилно дефинира термините „ясно“ и „разбираемо“, като ограничителни към
потенциалните участници. За да има разубеждаващ ефект, даден термин, то същият
следва да бъде въведен като изискване, относно съдържанието на техническото
предложение. В случая такова изискване липсва. Възложителят е посочил, че
участниците следва да опишат последователността
и взаимообвързаността на предвидените от него дейности в зависимост от
представения технологичен подход за постигането на целите на договора,
включително чрез определяне на тяхната продължителност. Следва да се обхванат
всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки етапа на подготвителните дейности
(мобилизация, откриване на строителна площадка), дейностите по изпълнението на
строително-монтажните работи, както и всички други дейности, необходими за
постигане целите на договора и ключови моменти свързани с постигането на целите
на договора и очакваните резултати. Освен това следва да се направи описание на
видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение. Тоест, това са
изискванията на възложителя за съдържание на технологичният подход на
участника, като в цитираният текст липсват термините „ясно“ и „разбираемо“. На
следващо място, възложителят е посочил, че Програмата следва да отговаря на
изискванията на Възложителя (дейности, етапи и видове СМР), на действащото
законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти, на
изготвения работен проект и да е съобразена с предмета на поръчката. В случая
Възложителят ясно и конкретно е посочил обстоятелствата, гарантиращи
съответствие на предложенията с изискванията в спецификацията, а именно цитираното,
по-горе съдържание на програмата. В този смисъл не се приемат твърденията на
УО, че липсва достатъчно информация как ще бъде преценено кога едно техническо
предложение покрива изискванията и кога не. Сочи, че в писмото за стартиране на
процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПОС абсолютно неправилно сочи,
че възложителят е следвало да даде определение на термините „ясен“ и
„разбираемо“, с което да избегне субективизъм и предпоставка за различна
интерпретация на предложението. Посочва синонимите на тези думи, като сочи, че
дефиниция на същите термини не е необходима. Същите са използвани единствено за
да укажат на заинтересованите лица, че трябва да следват указанията на
възложителя за съдържание на работната програма. Обявените изисквания за
допустимост на техническите предложения е валиден за всички потенциални
участници, които могат да представят своето предложение. В този смисъл е налице
изискуемата по закона предвидимост на действията на възложителя и назначената
от него помощна комисия по осъществяване на действия за преценка съответствието
им за допустимост, съгласно изискванията на възложителя. Освен това същите не
предполагат субективизъм и различна интерпретация на предложенията, предвид, че
се касае за допустимост на офертите, а не за оценка на същите. (Решение № 2982
от 08.03.2021 г. по адм.д. № 839/2021 г., VII отд. на ВАС; Решение № 5498 от
29.04.2021 г. по адм.д. № 13548/2020 г., VII отд.на ВАС).Възразява срещу
класифицирането на нарушението като такова по т. 11, от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/2017, изм.
и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г. /по-долу Наредба за посочване на нередности/,
тъй като не съответства на фактическата обстановка. Сочи, че за участие в
обществената поръчка са подадени 8 бр. оферти, като всички те са допуснати до
разглеждане на техническите предложения. Счита, че е постигнато изключително
високо ниво на конкуренция. Излага доводи, че
не е налице„нередност“ по смисъла на т. 36 от чл. 2 на Регламент (ЕС) №
1303/2013, тъй като общината е икономически оператор, но липсват останалите
елементи от дефиницията на понятието.
Моли да се отмени решението като постановено при
нарушаване на административно-производствените правила и материалното право.
Ответникът,
редовно призован в дадения срок не е подал писмен отговор на жалбата.
В съдебно
заседание оспорващият – ОБЩИНА ПЛЕВЕН, представлявана от Кмета Г. С. – редовно
призован, се представлява от адвокат Р.С., който изразява становище че поддържа
жалбата. В представена писмена защита излага доводи, че възобновяването на проверката е в нарушение на
чл.29, ал.3 от Наредба за администрирането на нередностите по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, доколкото не са налице нови обстоятелства. Разпоредбата
на т.11 от на Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности не
е приложима, доколкото дадените указания от възложителя не касаят техническата
спецификация, така както е дефинирана в §2, т.54 от ДР на ЗОП. Липсва оспорване
на актовете в процедурата, поради което никой не е бил отказан от участие. Претендира разноски.
В съдебно
заседание ОТВЕТНИКЪТ ПО ЖАЛБАТА РЪКОВОДИТЕЛЯТ
НА УПРАВЛЯВАЩИЯ ОРГАН НА ОПОС 2014-2020 В КАЧЕСТВОТО И НА И.Д. ГЛАВЕН ДИРЕКТОР
НА ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ОПОС“ ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ – редовно
призован, не се явява, не се представлява и не ангажира становище по делото. В
депозирано становище прави искане за присъждане на разноски.
Административен
съд-Плевен, първи състав, като провери законосъобразността на оспорения акт,
съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
Предмет на
делото е Решение от 09.03.2022 г. на Ръководителя на управляващия орган на
Оперативна програма Околна среда 2014-2020 /л.л.17-27/, с което на общината е
наложена финансова корекция в размер на 5% по
пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер па 5 % по Договор №ИРО-2527/21.01.2021
г. с изпълнител ДЗЗД "Плевен 2020“, който е на стойност
9 642 814,38 лева без ДДС.
Видно от решението е, че с писмо изх.№
2-010-0012-2-232 на УО на ОПОС изпратено на 08.03.2021г. бенефициентът Община
Плевен е уведомен, че след осъществен последващ контрол за законосъобразност на
Договор № ИРО-2527/21.01.2021с ДЗЗД „Плевен 2020“, не са установени нарушения
на правилата по възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне на
финансова корекция. Във връзка с резултатите от одит на операциите, извършени
от ИА „Одит на средствата от ЕС“ на
декларираните разходи през седма счетоводна година/ 01.07.2020г.- 30.06.2021г.,
е изпратено писмо с из № 04-15-1/12.01.2022г., с което одитния орган е изискал
от УО на ОПОС 2014-2020г. да предприеме незабавни коригиращи действия,
изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на
сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често
срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни изисквания и
незаконосъобразност на офертите. Отразено е, че за резултатите от повторната
проверка бенефициентът е уведомен с писмо изх.№ 2-010-0012-2-172/09.02.2022г.
по реда на чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, в което е описано констатираното нарушение
при осъществения контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на СМР за Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за
твърди битови отпадъци на територията на Община Плевен“, както и е посочен
размера на финансовата корекция, за да му се даде възможност да се запознае с
тях и в случай, че има възражения да ги изложи, като ги подкрепи с
доказателства в двуседмичен срок. Видно от решението е , че е констатирано едно нарушение което има
финансов ефект, а именно ограничителни условия /изисквания към участниците,
изразяващо се в нарушение на чл. 2 ал.2 от ЗОП, което представлява нередност по
т.11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, за което се определя корекция в размер на 5 % от стойността засегнатите от нарушението и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1 ал.2
от ЗУСЕСИФ от Договор № ИРО-2527/21.01.2021г. с ДЗЗД „Плевен 2020“
Посочено е, че в дадения срок бенефициентът е
представил възражение по основателността и размера на първоначално определената
корекция
Съгласно т. 3 Изисквания за разработване на Техническото предложение на
стр. 22 от Техническата спецификация, възложителят е заложил следното
изискване: „Работна програма - в тази част от офертата всеки Участник следва да
опише подробно последователността и взаимообвързаността на предвидените от него
дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигането на
целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност.
Следва да се обхванат всички дейности, необходими за изпълнението предмета на
поръчката, отчитайки етапа на подготвителните дейности (мобилизация, откриване
на строителна площадка), дейностите по изпълнението на строително-монтажните
работи, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора
и ключови моменти свързани с постигането на целите на договора и очакваните
резултати. Освен това следва да се направи описание на видовете СМР и тяхната
последователност на изпълнение. Програмата следва да отговаря на изискванията
на Възложителя, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти,
на изготвения работен проект и да е съобразена с предмета на поръчката.
Подходът описан от участниците, отнасящ се до основните етапи на изпълнение
трябва да бъде ясен, разбираемо
представен и отнасящ се до предмета на поръчката. Освен това следва да
се представят предвижданите организация и мобилизация на използваните от
участника ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката."
Органът твърди, че посочените термини „ясен“ и „разбираемо“ са термини към
минималните изисквания за съдържанието на техническото предложение. Възложителят е бил длъжен да даде
указания или обективни критерии, с които да разясни кой подход е „ясен“
и „разбираем“.
Посочено е, че Техническото предложение е част от офертата, чрез която
участниците заявяват желанието си за участие в процедурата. С техническата
спецификация се определят параметрите на обществената поръчка и основните
изисквания към нейното изпълнение. Изискванията относно съдържанието на
техническото предложение следва да са ясни и конкретни и да предоставят обективна и еднозначна информация относно
правилата, които следва да се спазват при съставянето на офертите от
потенциалните участници в процедурата по възлагане. Оперативната
самостоятелност на възложителя при определяне на условията за допустимост на
техническите предложения по никакъв начин не може да служи като оправдание за
поставяне на допускащи различни субективни възприятия изисквания. Липсата на
достатъчно информация как ще бъде преценявано кога едно техническо предложение
покрива изискванията и кога не, оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
икономически оператори, които биха взели участие в процедурата по възлагане.
Предвидимостта при оценяването е особено важна характеристика на процедурата по
възлагане на обществени поръчки, тъй като гарантира достъп на възможно
най-широк кръг участници.
В решението е
посочено, че общината е уведомена за нарушението с писмо изх.№2-010-0012-2-172/09.02.2022
г. Подадено е възражение от 21.02.2022 г. В решението са възпроизведени твърденията
в подаденото от общината възражение, като са изложени мотиви, че възраженията
са неоснователни.
Нарушението е квалифицирано като
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 и чл.70, ал.1,
т.9 ЗУСЕСИФ.
Посочено е, описаното нарушение е на чл.2, ал.2 от ЗОП, както че
изискването е „ограничително“, с оглед на което като нередност попада в хипотезата
на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности,
по която разпоредба е квалифицирано, като е посочено, че е отчетено подаването на повече от две
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Посочено е, че не е
необходимо реално установяване на вреда, и размерът на ФК се определя по реда
на чл.3, ал.1 и чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е,
че се налага финансова корекция от
стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи по сключения
Договор № ИРО-2527/21.01,2021 г. с ДЗЗД "Плевен 2020" - 9 642 814,38 лв. без ДДС.
На основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и
отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете н
правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество (обн. ДВ, бр.
44/2018 г., изм. и доп. ДВ бр. 83 от 22.10.2019 г.),е определена сума за възстановяване в размер на 384
529,78 лв., представляващи стойността
на определената финансова корекция, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор.
От представените по делото доказателства се
установява следното:
Между УО и
Община Плевен е сключен административен договор Д-34-31/13.05.2020 г. за БФП по
ОПОС 2014-2020, регистрационен № BG16M10P002-2.010-0012-C01
/л.л.52-80/.
Във връзка с
договора, общината е приела решение за откриване на процедура от 01.06.2020 г. /л.л.43-45/
и е публикувала обява за обществена поръчка от същата дата /л.л.46-51/, с
предмет: Изпълнение на СМР за „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско
депо за твърди битови отпадъци на територията на община Плевен”. Критерий за възлагане е качество с тежест
40 % и цена с тежест 60%. На л.л.122-134 от делото е приобщена Техническата
спецификация на обществената поръчка, като в същата са налице изискванията
относно работната програма, които възпроизведени в процесното решение – л.133.
Въз основа на
проведената процедура по обществената поръчка, общината е сключила със
спечелилия поръчката ДЗЗД „Плевен 2020“ договор № ИРО-2527/21.01.2021 г.
/л.л.95-101/. Същият е на стойност 9 642 814,38 лв. без ДДС.
От УО е изпратено
писмо изх.№ 2-010-0012-2-172 от 09.02.2022 г. до общината /л.л.93-94/, в което е
описано нарушението, описано и в решението, като е даден двуседмичен срок за
бележки, възражения и представяне на доказателства.
От общината в
отговор е изпратено писмо от 21.02.2022 г. /л.л.119-121/, в което са направени възражения
по отношение на нарушението, аналогични на възраженията в жалбата пред съда.
По делото е представена
заповед на МОСВ № РД-13/06.01.2022 г. /л.164/, съгласно която подписалият
решението Г.С. – и.д. главен директор на ГД ”Оперативна програма Околна среда”
в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г., във вид и обем, определен от нормативната
уредба, с изключение на определени функции, между които не е издаване на
решения за налагане на ФК.
Решението е изпратено с писмо с изх.№2-010-0012-2-291/09.03.2022 г.
/л.л.15,16/.Процесното Решение е получено от жалбоподателя на на
09.03.2022 г. /л.113/, като жалбата срещу него е подадена на 23.03.2022 г. по
електронен път –л.2.
При така
установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
С
оглед на датата на получаване на решението - 09.03.2022 г., съдът приема, че
подадената на 23.03.2022 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок,
от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от
постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма "Околна
среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика
на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на
основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата
на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на
л.164 от делото. С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен
орган.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил
общината, с оглед на което задължението е изпълнено. Спазен е и срокът по чл.73,
ал.3 от ЗУСЕСИФ. Липсват съществени нарушения на административно
производствените правила.
Решението е писмено, като задължителната по закон
писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е спазена с оглед изложените фактически и правни основания.
Като фактическо основание за издаване на
акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нарушение
при проведената обществена поръчка Изпълнение на СМР за „Закриване и
рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на
територията на община Плевен”.
Като правно основание за издаването на
решението са посочени разпоредбите на чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 вр. чл.9, ал.5
от ЗУСЕСИФ. За нарушен при провеждането на обществената поръчка е посочен чл.2,
ал.2 от ЗОП. Нарушението е подведено под хипотезата на т.11, буква „б“ от
Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че същото
представлява нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013.
По посочените фактически и правни
основания, а също и по спазването на материалния закон, съдът съобразява
следното:
Видно
от решението, в същото е описано едно нарушение на ЗОП, като от приложената
документация на обществената поръчка се установява, че същото не са налице.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по
договора безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На
органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия
състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че е налице нарушение, засягащо норма от ЗОП и касаещо процедурата по
провеждане на поръчката.
Това
нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално
чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.
Точка
11, буква „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за
констатираната нередност съгласно решението, сочи като причина за нередността:
,,Използване
на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците. б/ случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор;“
Редът
за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба за посочване на нередности.
Съдът
следва да се установи налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е
налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на нарушението,
съдът приема, че същото не съществува.
Според органа, нарушението
се изразява във факта, че в изискваната работната програма, участникът следва
да опише предвидените от самия него дейности за постигане целите на договора,
като отделните дейности в програмата представляват в съвкупността си
технологичен подход за постигане на целите на договора, и същият подход трябва
да бъде ясен, разбираемо представен и
отнасящ се до предмета на поръчката. В случая използваните думи – ясен,
разбираемо представен, се отнасят до подхода като съвкупност от дейности. Не е
спорно, че всеки участник следва да изготви и представи такъв подход, и липсва
неяснота в изискването за представянето му. Същият следва да съдържа определена
последователност от дейности, които, казано накратко, са материално, технически
и ресурсно обезпечени, и с определена времева продължителност и
последователност, като от същите следва да става ясно и разбираемо как ще бъде
изпълнен договорът за СМР за закриване и рекултивация на депото. Ако от
представените дейности в подхода не става ясно и разбираемо как участникът ще
изпълни договора, е логично да бъде отстранен. В случая изискванията за яснота
и разбираемост означават, че следва да се представи подход, от който да се разбира
какво смята да прави участникът, и как ще изпълни изискуемите СМР. Ако от
неговото предложение това не става ясно, то може да бъде само по причина, че не
са описани дейностите по изпълнение, или същите не са материално, технически и
ресурсно обезпечени, или определената им времева продължителност и
последователност не отговаря на сроковете за изпълнение или технологичната
последователност. По тази причина в изискването за яснота и разбираемо
представяне на подхода липсва каквато и да е неопределеност, липсва какъвто и
да е възпиращ ефект. Не се оценяват яснота и разбираемо представяне, а
представеният подход като съвкупност от дейности следва да има тези
характеристики, за да може помощната комисия на възложителя да установи, че
участникът има представа какво и как ще направи, за да изпълни договора. Ако
участник няма представа как ще изпълни предвидените СМР, той не следва да бъде
определен за изпълнител и следва да бъде отстранен. След така посоченото
изискване в техническата спецификация /л.133, гръб, л.134/ е изискано още да се
посочат срокове за гаранция на строителството, за изпълнение на поръчката в
календарни дни, линеен график, в който да се отразят дните за техническата
рекултивация – започване на строителството – откриване на строителната площадка
със съставяне на протокол обр. 2/2а, за завършване на строителството със
съставяне на констативен акт обр. 15, както и дните за биологична рекултивация
за първата година, както и количеството, необходимите дни, механизация и
работна ръка за изпълнение на вида СМР. С оглед на тази съвкупност от
изисквания, съдът приема, че за евентуалните участници е напълно ясно и
разбираемо какви оферти с каква работна програма и подход следва да представят,
какво същите следва да съдържат, и липсва каквото и да е ограничаване на
конкуренцията поради липса на обективна и еднозначна информация относно
правилата, които следва да се спазват при съставяне на офертите. Липсва
разубеждаващ ефект, като е ясно кога едно предложение ще покрива изискванията
на възложителя и кога не. Изискуемите дейности по договора са посочени, като за
тях и за всички СМР следва да се представят от участника необходимото време,
ресурси и последователност на изпълнение. С оглед яснотата на изискваните
дейности е налице яснота и какво следва да посочи в работната си програма
участникът. В случая УО механично е извадил от контекста думите „ясен“ и „разбираемо“,
и неоснователно е приел, че същите са неопределени и създаващи неяснота и оттам
водят до възпрепятстване на евентуалните участници. От Техническата
спецификация е ясно какви дейности и какви СМР се изискват, и че именно те
следва да бъдат посочени в работната програма. Ясно е и какво трябва да се
посочи за всяка дейност и за последователността от дейности.
Във връзка с твърденията,
че се касае за допустимост на офертите, а не за оценка на същите, съдът
посочва, че в приобщения „Ред и условия за провеждане на публично състезание за
възлагане на обществена поръчка /л.л.135-145/ и там Други основания за
отстраняване от участие /л.139, гръб/, е посочено, че „Възложителят отстранява
от процедурата 1. Участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор
или не изпълнява друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка
или в документацията.“ Следователно непредставянето на ясен и разбираем подход
в работната програма е основание за отстраняване, а не за оценка на офертата.
По останалите твърдения
на жалбоподателя съдът съобразява следното:
В случая употребените
думи не са термини, а общоупотребими думи, и в случая е ясно на какви
изисквания следва да отговаря работната програма, за да бъде подходът в нея
ясен и разбираемо представен. Фактът, че липсват въпроси към възложителя, и
решението за определяне на изпълнител не е оспорено, не означава, че не е
възможно да е налице нарушение на ЗОП. В случая твърдяното нарушение не
съществува, но това не е по причина липсата на въпроси или на оспорване. Не е
налице повторна проверка на процедурата по провеждане на обществената поръчка,
а първо налагане на ФК по тази обществена поръчка. В тази връзка не е
основателно твърдението, че е налице нарушение на чл.29, ал.3 от Наредба за
администриране на нередностите по Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Същата разпоредба урежда случая, когато вече веднъж е наложена ФК, и
са възникнали нови обстоятелства, които налагат случая да се възобнови. В
случая ФК по договора не е била налагана
преди постановяване на процесното решение.
По отношение на
твърденията, че разпоредбата на т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на
Наредбата за посочване на нередности не е приложима, доколкото дадените
указания от възложителя не касаят техническата спецификация, така както е
дефинирана в §2, т.54 от ДР на ЗОП, същото е неоснователно. Посочената точка
има предвид не само техническите спецификации по смисъла на §2, т.54 от ДР на
ЗОП, но и критериите за отстраняване, каквито представляват изискванията за
представяне на работна програма – при неизпълнение на това изискване участникът
следва да бъде отстранен. Осигурена достатъчна конкуренция при допуснато
нарушение по т.11 от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности води
до ФК в по-нисък размер, но не и до неналагане на ФК. В случая обаче, както е
посочено по-горе, нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП не е налице.
В случая липсва дейност
на УО по целесъобразност, доколкото при нея органът избира едно от поне две
законосъобразни решения.
С
оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в
предписаната от закона форма, съобразено е със съществените административно
производствени правила, но е в противоречие с материалния закон, поради което
следва да се отмени.
При
този изход на делото жалбоподателят има право на поисканите в о.с.з. разноски,
за които е представил списък /л.169/. С
оглед изложеното ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя
сумата 2800 лв представляваща направени по делото разноски, от които сумата 1100
лева за адвокатско възнаграждение, и държавна такса 1700 лева.
Водим от гореизложеното
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба
на Община Плевен Решение от 09.03.2022 г. на Ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, с което на общината
се налага финансова корекция в размер на 5% от допустимите за
финансиране разходи по договор № ИРО-2527/21.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД
„Плевен 2020“, който договор е на стойност 9 642 814,38 лв. без ДДС, и е сключен след
провеждане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР за „Закриване и
рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на
територията на община Плевен”.
Осъжда Министерството
на околната среда и водите, гр.София, да плати на Община Плевен, ЕИК *********
направените по делото разноски в общ размер
на 2800 лв.
Решението може
да се обжалва пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от деня на
съобщението, че решението е изготвено.
СЪДИЯ: