Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 182 Година 2021,
28.01. Град ПЛОВДИВ
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ІІ отд., VІІ състав
на 04.11.2020 година
в публичното заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯВОР
КОЛЕВ
Секретар: СЪБИНА СТОЙКОВА
с участието на прокурора СВЕТЛОЗАР ЧЕРАДЖИЙСКИ, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ ЯВОР КОЛЕВ адм. дело номер 2295 по описа за 2020
година и като обсъди:
Производство пред първа инстанция.
Образувано е по жалба от Община – Карлово против
Ревизионен акт/РА/ №Р-16001619007748-091-001 от 10.06.2020г., издаден от Г.Н.Ч.на
длъжност Началник сектор при ТД на НАП – Пловдив, възложил ревизията и Д.Х.Г.-И.на
длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив, Ръководител на
ревизията, потвърден с Решение №378/10.08.2020г. на Директор на Дирекция “ОДОП“
– Пловдив при ЦУ на НАП в обжалваната част за
допълнително начислен ДДС в размер на 643 193,58 лева, ведно с прилежащите
лихви в размер на 102 442,19 лева.
Твърди се незаконосъобразност на РА в обжалваната
част и се иска отмяната му от съда. Претендират се сторените разноски съгласно
представен списък.
Ответникът по жалбата – Директор на Дирекция „ОДОП“
– Пловдив намира подадената жалба за неоснователна и настоява за отхвърлянето
и. Подробни съображения са изложени в депозирана по делото писмена защита.
Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност
на претендираното адвокатско възнаграждение.
Представителят на Окръжна прокуратура – Пловдив
дава заключение за неоснователност на жалбата.
Пловдивският административен съд –
Второ отделение, VII
състав, след като прецени поотделно и в съвкупност събраните в настоящото
производство доказателства, намира за установено следното.
Жалбата е подадена при наличието
на правен интерес, след като е упражнено правото за обжалване на ревизионния
акт по административен ред, и в предвидения процесуален срок, поради което
съдът намира същата за допустима. Разгледана по същество, жалбата е и
основателна, поради следните съображения.
Ревизията е започнала със заповед
за възлагане на ревизия/ЗВР/ №Р-16001619007748-020-001 от 02.12.2019г.,
издадена от Г. Н. Ч., Началник сектор в ТД на НАП – Пловдив, с която е
възложено да се обхванат задължения за данък върху добавената стойност за
периодите 01.12.2013г. – 31.12.2013г., 01.01.2018г. – 30.06.2019г. и
01.10.2019г. – 31.10.2019г., като е
определен срок за приключване на ревизионното производство до 3 месеца, считано
от датата на връчване на заповедта, което е сторено по електронен път на
03.12.2019г. Със Заповед за изменение на ЗВР/ЗИЗВР/ №Р-1600161
9007748-020-002/02.03.2020г. е определен краен срок за приключване на
ревизионното производство до 06.04.2020г., съответно със ЗИЗВР №Р-**********
7748-020-003/03.04.2020г. срокът е продължен до 30.04.2020г.
Въз основа на събраните
доказателства е съставен Ревизионен доклад
№Р-16001619007748-092-001/14.05.2020г. В законоустановения срок е подадено
възражение от Община Карлово. Така изготвеният РД е послужил като основание за
издаване на Ревизионен акт №Р-16001619007748-091-001/10.06. 2020г., след като
са обсъдени направените от ревизираното лице възражения.
В срока по чл.152 ал.1 ДОПК ревизионният акт е обжалван пред Директор на
Дирекция “ОДОП” – Пловдив при ЦУ на НАП, който в срока по чл.155 ал.1 ДОПК
е постановил и Решение №378/10.08.2020г., с което РА е потвърден в
обжалваната в настоящото производство част.
В
хода на ревизията на Община Карлово на основание чл.82 ал.5 във връзка с
чл.163а ЗДДС/приложение №2 към глава 19“а“, част I/ е начислен допълнително
ДДС в размер на 580 960,39 лв., като е прието, че е приложима схемата на
т.нар. „обратно начисляване“.
За
да стори това, приходната администрация е установила, че през ревизирания
период Община Карлово има сключени договори – един с „АТЛАС ЕКО ГРУП“ЕООД за
срок от две години; два договора, сключени с Консорциум „ЧИСТОТА Карлово“,
прекратени със споразумения от 16.06.2019г. и два договора, сключени с „АЕР
ЕКО“ООД, единият от които прекратен на 16.09.2019г. Страни по договорите са
Община Карлово в качеството на възложител и посочените по-горе лица/“АТЛАС ЕКО
ГРУП“ЕООД, Консорциум „ЧИСТОТА Карлово“ и „АЕР ЕКО“ООД/ в качеството им на
изпълнители.
Предметът
на договорите е поддръжка, експлоатация, отделяне на рециклируеми отпадъци и
мониторинг на регионално депо за ТБО на Община Карлово, разделно събиране на
отпадъци в Община Карлово и предварително третиране на смесени отпадъци на
Регионално сдружение на Общините Карлово, Хисар, Калояново, Сопот и Брезово,
сметосъбиране, сметоизвозване, поддържане на чистотата на обществените места на
територията на населените места в Община Карлово, снегопочистване на населените
места. Дейностите включват предварително третиране на отпадъци, сметосъбиране,
сметоизвозване и др. Също така от страна на „АЕР ЕКО“ООД и Консорциум „ЧИСТОТА
Карлово“ са извършвани и дейности по снегопочистване. Във връзка с извършените
услуги, от „АТЛАС ЕКО ГРУП“ЕООД, Консорциум „ЧИСТОТА Карлово“ и „АЕР ЕКО“ООД са
издадени фактури, с предмет на доставките предварително третиране и сепариране
на отпадъци, разделно събиране, сметосъбиране и сметоизвозване, поддържане
чистотата на териториите само на Община Карлово, както и на териториите на
други общини в района – Сопот, Калояново, Хисар и Брезово, и прилежащи
територии на юридически лица. Така издадените от доставчиците фактури на Община
Карлово е констатирано, че са без начислен ДДС, като в тях е записано основание
за неначисляване – чл.163а ал.2 приложение №2 към глава 19“а“, част I.
Всички
фактури са осчетоводени от Община Карлово и е извършено плащане по тях, като са
отразени и в Дневниците за покупки като доставки без право на данъчен кредит.
По отношение на така издадените фактури за извършени услуги от „АТЛАС ЕКО
ГРУП“ЕООД, Консорциум „ЧИСТОТА Карлово“ и „АЕР ЕКО“ООД, Община Карлово не е
съставяла протоколи на основание чл.163а ал.2, чл.163б ал.1, т.1 и по реда на
чл.117 ал.2 ЗДДС не е начислявала ДДС.
Установено
е също така, че за услугите по сметосъбиране, сметоизвозване и др. по поддръжка
на чистотата на териториите на другите общини в района и на прилежащите
територии на юридически лица, Община Карлово е извършвала префактуриране на
тези услуги, издавайки фактури към другите по-малки общини и юридически лица в
района, а именно: Община Сопот, Община Калояново,Община Хисар, Община Брезово,
„ФИЛКО КО“ООД, „ПОЛИДЕЙ-2“ООД, „ВИК Пловдив“ЕООД, „АТЛАС ЕКО ГРУП“ЕООД,
„КАУФЛАНД БЪЛГАРИЯ“ЕООД, „МЕСОКОМБИНАТ“АД и др. В тази връзка от Община Карлово
са представени сключените договори за сепарация и депониране на смесен битов
отпадък с Община Сопот, Община Калояново, Община Хисар, „ФИЛ-КО“ООД, „КАУФЛАНД
БЪЛГАРИЯ“ЕООД, „ВИК Пловдив“ЕООД, „АТЛАС ЕКО ГРУП“ЕООД, ЕТ“АНЕСТО“, действащи
за ревизирания период. Установено е, че съгласно представените договори, Община
Карлово приема да извърши услуги по депониране на неопасни битови отпадъци и сепариране
на смесен битов отпадък, които постъпват от посочените общини и дружества в
регионално депо за ТБО – Карлово. Извършването на посочените услуги от страна
на Община Карлово е превъзложено на „АТЛАС ЕКО ГРУП“ЕООД, „АЕР ЕКО“ООД и
Консорциум „ЧИСТОТА Карлово“, като в издадените от Община Карлово фактури на
посочените клиенти за префактурираните услуги, същата не е начислявала ДДС на
основание чл.163в ЗДДС.
Констатирано е от органите по приходите, че Община
Карлово е получател и на услуги от Консорциум „ЧИСТОТА Карлово“ и „АЕР ЕКО“ООД,
свързани със снегопочистване, машинно метене и услуги по нерагламентирани
замърсявания, които не попадат в обхвата на чл.163а ЗДДС/приложение №2 към
глава 19“а“, част I/, като получените фактури по повод на тези услуги, са
с начислен ДДС.
За да определят на Община Карлово данъчни
задължения, органите по приходите са приели, че дейностите по сметосъбиране
попадат в обхвата на услуги, за които е приложима системата на т.нар. „обратно
начисляване“ на ДДС. Мотивирано е, че доколкото дейността по сметоизвозване на
отпадъците е свързана с дейността по сметосъбирането им и при условие, че
цената за двата вида услуги е определена общо, то за дейността по
сметоизвозване е приложима разпоредбата на чл.128 ЗДДС. В този случай дейността
по сметоизвозване се счита за съпътстваща доставка към основната доставка по
сметосъбиране, т.е. за общо договорената услуга по сметосъбиране и
сметоизвозване е приложима системата на „обратно начисляване“. Начисляването на
данъка от получателя се извършва по реда на чл.163б ЗДДС с издаване на протокол
по чл.117 ал.2 в срока по чл.117 ал.3 – когато доставчикът е данъчно задължено
лице. Начисляването на данъка се извършва съгласно разпоредбата на чл.86 ал.1 ЗДДС. Посочено е също така, че съгласно чл.3 ал.5 ЗДДС не са данъчно задължени
лица държавата, държавните и местните органи за всички извършвани от тях
дейности или доставки в качеството им на орган на държавна или местна власт,
включително в случаите, когато събират такси, вноски или възнаграждения за тези
дейности или доставки. Прието е, че няма спор, че относно предоставяните от
общината услуги по сметосъбиране и сметоизвозване в качеството й на орган на
местната власт, тя не е данъчно задължено лице, както и че спорът касае
получените от Община Карлово услуги в тази връзка от други лица, които са
предмет на специфична регулация по ЗДДС и независимо от качеството й на орган
на местната власт, тя по силата на материалния ЗДДС, се явява данъчнозадължено
лице за получените от нея доставки на услуги. Цитирана е разпоредбата на чл.3
ал.6 ЗДДС, съгласно която данъчно задължено лице, което извършва и освободени
доставки и/или доставки или дейности извън рамките на независимата икономическа
дейност, както и данъчно незадължено юридическо лице, регистрирано за целите на
ДДС, са данъчно задължени лица за всички получени услуги. Спорните доставки се
сочи, че са предмет на специална регулация от закона и за тях е отредена
специална глава в ЗДДС – 19“а“ „Доставки на стоки и услуги по приложение №2 с
място на изпълнение на територията на страната, по които данъкът е изискуем от
получателя“. Като регистрирано по ЗДДС лице Община Карлово е прието, че следва
да съблюдава и спазва изискванията на материалния закон. В Приложение №2 към
глава Деветнадесета „а“ са посочени следните видове стоки и услуги: 1.Битови
отпадъци по ЗУО; 2.Производствени отпадъци по ЗУО; 3.Строителни отпадъци по
ЗУО; 4.Опасни отпадъци по ЗУО; 5.Услуги по добив, обработка или преработка на
отпадъци по т.1-4. В случая е прието, че няма спор относно вида на процесните
доставки и че те са такива, попадащи в приложение №2 на ЗДДС. Съгласно чл.163а
ал.1 ЗДДС, данъчното събитие на доставките на стоки и услуги, посочени в
приложение №2, възниква съгласно общите правила по този закон. Съгласно ал.2 на
същата разпоредба, данъкът за доставките по ал.1 е изискуем от получателя –
регистрирано по този закон лице, независимо дали доставчикът е данъчно
задължено или данъчно незадължено лице. А съгласно ал.3, данъкът за доставките
по ал.1 става изискуем по реда на чл.25 ал.5 и 6. И най-сетне, мотивирано е, че
според чл.82 ал.5 ЗДДС, данъкът е изискуем от получателя – регистрирано по този
закон лице в случаите на чл.163а, независимо дали доставчикът е данъчно
задължено или данъчно незадължено лице по ЗДДС.
В заключение е посочено, че схемата на т.нар.
„обратно начисляване“ на ДДС при доставка по горецитираните услуги изисква
дължимост на данъка от получателя по доставката, когато той е регистрирано по
закона лице и то независимо дали доставчикът е данъчно задължено или данъчно
незадължено лице по ЗДДС. В тези случаи за целите на ЗДДС като получател на
услуги Община Карлово е прието, че не е изключена от кръга на данъчно
задължените лица.
Отделно от това, за начисления от общината данък е
установено, че не възниква право на приспадане на данъчен кредит, тъй като
закупените стоки /отпадъци/ или услуги по приложение №2 ЗДДС не се използват за
извършване на облагаеми доставки от общината. Общината осъществява дейности по
сметосъбиране и сметоизвозване, за които лицата – собственици на имотите, а при
учредено вещно право на ползване, ползвателите, заплащат ТБО. За тези си
дейности Общината не е данъчно задължено лице и действа в качеството си на
орган на местна власт, съгласно разпоредбата на чл.3 ал.5 ЗДДС. В тази връзка
стоките и услугите по Приложение №2, които Общината закупува, се използват за
дейности, извън рамките на икономическата дейност на съответната община, във
връзка с което, на основание чл.70 ал.1, т.2 ЗДДС за данъка, който общината
сама си начислява по реда на специалната схема, не възниква право на приспадане
на данъчен кредит. Данъкът за доставката се начислява винаги от получателя,
регистрирано по ЗДДС лице, независимо от обстоятелството, че доставчикът е
данъчно задължено или данъчно незадължено лице чрез издаване на протоколи/така
и Решение на ВАС на РБ на лл.328-333/.
По отношение на фактурите, касаещи получени от
Община Карлово услуги, свързани с поддръжка, експлоатация и мониторинг на
Регионално депо за твърди битови отпадъци, сметосъбиране и сметоизвозване,
които се отнасят за териториите на други по-малки общини в района, както и за
други юридически лица и които услуги ревизираното лице е префактурирало на
посочените лица, е прието, че за тези услуги Община Карлово действа в
качеството си на търговец. За начисления данък е налице право на приспадане на
данъчен кредит по реда на чл.68 ал.1, т.4 и чл.69 ал.1, т.3 ЗДДС. В случая
Община Карлово не е упражнила правото си на приспадане на данъчен кредит за
тези доставки. Тъй като е констатирано, че получените услуги по тези доставки
са надлежно осчетоводени от нея, платени, сделките не са укрити, прието е, че
следва да се приложи чл.73а ЗДДС. Отправено е ИПДПОЗЛ до Община Карлово да
декларира писмено желанието си за упражняване правото на приспадане на данъчен
кредит по тези доставки, съответно от ревизираното лице са съставени
допълнително протоколи на 01.04.2020г. и от 30.04.2020г. по чл.163б ал.1 т.1 и
по реда на чл.117 ал.2 ЗДДС, по които в хода на ревизията освен, че не е
начислен ДДС, е признато и правото на приспадане на данъчен кредит.
На следващо място, в хода на ревизията на основание
чл.81 ал.1 във връзка с чл.3 ал.5 т.1 б.“м“, чл.12 ал.1 и по реда на чл.67 ал.2 ЗДДС на Община Карлово е начислен общо ДДС в размер на 62 233,19 лв.
За да определят тези задължения органите по
приходите са приели за установено, че Община Карлово събира такси по раздел II ЗМДТ за ползване на
тротоари и места, върху които са организирани пазари, такси за ползване на
паркинги и паркоместа, които са общинска собственост, които събрани такси
общината е декларирала като освободени доставки и не е начислявала ДДС за тях.
Прието е обаче от органите по приходите, че за така събраните такси, общината
се явява данъчно задължено лице по смисъла на чл.3 ал.5 т.1 б.“м“ ЗДДС и за тях
е дължим ДДС, предвид и чл.3 ал.5 т.2 от с.з., че тези доставки са такива,
които биха довели до значително нарушаване на правата на конкуренцията.
Мотивирано е, че при отдаването под наем на имоти,
областните управители и общините не действат в качеството си на орган на
държавна или местна власт, а на равнопоставен гражданскоправен субект, като
единствената особеност е видът на собствеността, разпореждането и управлението,
с която се извършват при условията и по реда на специални нормативни актове.
Цитирана е разпоредбата на чл.3 ал.5 т.1 б.“м“ ЗДДС, съгласно която за
доставките, свързани с отдаване под наем на сгради, части от тях или търговски
площи, органите на държавна или местна власт имат качеството на задължено по
смисъла на ЗДДС лице. А съгласно чл.3 ал.5, т.2 ЗДДС, доставки, извън тези по
т.1, които ще доведат до значително нарушаване правата на конкуренцията, не
попадат в изключенията, предвидени в чл.3 ал.5 ЗДДС, поради което е прието, че
доколкото таксите, които се събират на основание чл.72 ЗМДТ за ползване на
тротоари, площади, улични платна, места, върху които са организирани
пазари/открити и покрити/, тържища, панаири, както и терени с друго
предназначение, които са общинска собственост, са относими към конкретната
хипотеза, изложена в чл.3 ал.5, т.2 ЗДДС, налице е облагаема доставка и ако
общината е регистрирано по ЗДДС лице, тя следва да начислява данък. В тази
връзка е отчетена разпоредбата на чл.67 ал.2 ЗДДС, съгласно която, ако при
обявяването не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, се приема, че
той е включен в договорената цена, което означава, че ако не е обявено изрично,
че таксите, които се събират, са без ДДС, то се счита, че в размера на таксата
е включен ДДС.
По отношение на събирането на такса за ползване на
паркинги е прието, че попада в хипотезата на чл.3 ал.5 т.2 ЗДДС, с оглед на
факта, че общината е данъчно задължено лице по смисъла на ЗДДС във всички
случаи, когато извършва доставки, които ще доведат до значително нарушаване на
правилата за конкуренция и е облагаема на основание чл.12 ал.1 ЗДДС.
При така установените факти и обстоятелства,
органите по приходите са начислили допълнителен ДДС в общ размер на
643 193,58 лв. А на основание чл.175 ДОПК, във връзка с чл.1 ЗЛВДТДПДВ са
определени и лихви в размер на 102 442,19 лв.
За да потвърди РА в оспорената в
настоящото производство част, решаващият орган изцяло е възприел мотивите на
ревизиращия екип, като е посочил подробно и нормативната уредба, уреждаща този
вид отношения.
В хода на съдебното производство от страните не са
ангажирани доказателства.
При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на
Административен съд – Пловдив намира следното от правна страна.
Ревизионният доклад и
ревизионният акт са издадени в сроковете по чл.117 ал.1 и чл.119 ал.2 ДОПК и от
компетентните органи по смисъла на чл.119 ал.2 ДОПК, определящ материалната
компетентност на лицата, които следва да издават ревизионния акт, и предвиждащ,
че той се издава от органа, възложил ревизията/определен за това с акт на
директора на компетентната териториална дирекция/ и Ръководителя на
ревизията/определен със заповедта за възлагане на ревизия/. В тази насока е
представена Заповед №РД-09-660 от 24.04.2019г. на Директора на ТД на НАП –
Пловдив.
Следва да се констатира също така, че от приобщените по
делото доказателства се установява, че ЗВР, ЗИЗВР, РА и РД са надлежно
подписани с валидни електронни подписи, положени в съответствие със Закона за
електронния документ и електронния подпис към момента на подписването на електронните документи.
Изложеното налага извод, че в хода на ревизионното производство не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила,
които да обосноват незаконосъобразност на оспорения ревизионен акт само на това
основание. Процесният ревизионен акт е издаден от компетентни органи, в
изискуемата се форма и при спазени административнопроцесуални правила за това. Впрочем, спор по отношение на тези факти, не се формира между страните.
Противоположните становища, поддържани от страните в настоящото производство,
се отнасят до приложението на материалния закон и се концентрира в отговора на въпросите налице ли са
основания за прилагане на т.нар. „обратно начисляване“ от Община Карлово за
получени услуги по сметосъбиране и сметоизвозване от трети лица, както и за
начисляването на ДДС за събирани такси по раздел II ЗМДТ.
По отношение на първия
спорен въпрос следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл.3 ал.5 ЗДДС,
не са данъчно задължени лица държавата, държавните и местните органи за всички
извършвани от тях дейности или доставки в качеството им на орган на държавна
или местна власт, включително в случаите, когато събират такси, вноски или
възнаграждения за тези дейности или доставки, с изключение на изчерпателно
посочени в т.1 хипотези /сред които не са сметосъбирането и сметоизвозването/,
както и доставки, извън тези по т.1, които ще доведат до значително нарушаване
на правилата за конкуренция/така чл.3 ал.5 т.2 ЗДДС/.
Или, за да се приложи правилото за необлагаемост на дейността на държавните
органи и органите на местно самоуправление, е необходимо да са налице
кумулативно две условия: първо - да е налице упражняване на дейност от публично
правен субект и второ - упражняването на дейността да е извършено от този
субект именно в качеството му на орган на публичната власт. Като съгласно §1
т.7 ДР на ЗДДС, дейности или доставки, извършвани от държавата, държавните и
местните органи в качеството им на орган на държавната или местната власт, са
дейностите или доставките, извършени от лице, създадено със закон, когато: а/
се извършват в изпълнение на правомощията му, произтичащи от нормативен акт, и
не могат да се извършват от търговец, освен ако това му е възложено със закон;
б/ е установена такса с нормативен акт.
В случая не е спорно, че за дейностите по сметосъбиране, сметоизвозване,
депониране на битови отпадъци и др. по поддръжка на чистотата на териториите,
са установени такси с нормативен акт, а именно ЗМДТ, като конкретният техен
размер се определя за съответната община с наредба/ПНА/, приета от общинския
съвет.
Спорно е обстоятелството относно наличието на другата кумулативна
предпоставка, а именно, процесните дейности или доставки, свързани тези дейности, да са извършени от лице,
създадено със закон и в изпълнение на правомощията му, произтичащи от
нормативен акт, които дейности или доставки да не могат да се извършват от
търговец, освен, ако това му е възложено със закон.
Разглеждането на текущия административноправен спор, налага да се съобразят
някои разрешения, дадени от Съда на Европейския съюз по отправени до него
преюдициални запитвания.
Така, в т.28-30 и т.60 от Решение на Съда (голям състав) от 16 септември 2008 година по дело C-288/07 е указано следното: „……28 Член 4 от Шеста директива очертава
много широко приложно поле на ДДС (вж. Решение от 26 март 1987 г. по дело
Комисия/Нидерландия, 235/85, Recueil, стр. 1471, точка 7 и Решение от 4
декември 1990 г. по дело van Tiem, C‑186/89, Recueil, стр. I‑4363, точка 17). 29 В
това отношение следва обаче да се уточни, че в тази последна разпоредба са
визирани единствено дейности, които имат икономически характер (вж. в този
смисъл Решение от 11 юли 1996 г. по дело Régie dauphinoise, C‑306/94, Recueil, стр. I‑3695, точка 15, Решение
от 29 април 2004 г. по дело EDM, C‑77/01, Recueil, стр. I‑4295, точка 47, Решение
от 26 май 2005 г. по дело Kretztechnik, C‑465/03, Recueil, стр. I‑4357, точка 18, както и
Решение по дело T‑Mobile
Austria и др., посочено по-горе, точка 34). 30 Само чрез дерогация от това общо
правило определени дейности от икономическо естество не се подлагат на облагане
с ДДС. Такава дерогация е предвидена в член 4, параграф 5, първа алинея от
Шеста директива, по силата на който дейностите, извършени от публичноправните
субекти в качеството им на органи на публична власт, не подлежат на облагане с
този данък.“.
В т.52 и т.53 от Решение на Съда (трети състав) от 29 октомври 2009 година
по дело С-246/08 пък е указано следното: „…52
В настоящия случай обаче Комисията не предоставя други елементи, които да
докажат, че разглежданите услуги съставляват такава икономическа дейност.
По-конкретно, макар в своя иск Комисията да поддържа, че съществува пряка
връзка между платеното от получателите на услуги по правна помощ частично
възнаграждение и предоставените от държавните служби услуги, в подкрепа на това
твърдение тя не излага конкретни доводи и не представя нито едно доказателство,
от което да се установи наличието на такава връзка, още повече че за
определянето на тази вноска се вземат предвид размерът на доходите и на
имуществото на получателите на правна помощ. Според постоянната съдебна
практика в рамките на производство за установяване на неизпълнение на
задължения, образувано по член 226 ЕО, задължение на Комисията е да докаже
наличието на твърдяното неизпълнение. Именно Комисията трябва да представи пред
Съда необходимите доказателства, въз основа на които той да провери дали е
налице неизпълнение на задължения, без тя да може да се основава на каквато и
да било презумпция (вж. по-специално Решение от 26 април 2005 г. по дело
Комисия/Ирландия, C‑494/01,
Recueil, стр. I‑3331,
точка 41 и цитираната съдебна практика). 53 При тези условия, при липсата на
икономическа дейност на държавните служби и предвид това, че прилагането на
член 4, параграф 5, първа алинея от Шеста директива предполага предварително да
се установи икономическият характер на съответната дейност (вж. в този смисъл
посочените по-горе Решение по дело Hutchison 3G и др., точка 42 и Решение по
дело Götz, точка 15), не е необходимо да се проверяват, на второ място,
доводите на Комисията относно въпроса дали, от една страна, тези служби
извършват разглежданата дейност по предоставяне на услуги за правна помощ в
качеството на органи на държавна власт по смисъла на първата алинея от
посочената разпоредба и от друга страна, дали необлагането на тази дейност с
ДДС би довело във всички случаи до значително нарушаване на конкуренцията по
смисъла на втората алинея на същата разпоредба.“.
В конкретния случай, жалбоподателят твърди, че спорните доставки са
извършени от него в качеството му на лице, създадено със закон и в изпълнение
на правомощията му, произтичащи от нормативен акт. Ответникът е този, който
твърди, че когато получените от Община Карлово услуги се префактурират на трети
лица, тя действа в качеството си на търговец и се явява данъчно задължено лице
по смисъла на чл.3 ал.1 ЗДДС.
При това положение и при съобразяване с цитираните по-горе решения на СЕС,
следва да се приеме, че тежестта да установи икономическия характер на спорните
дейности, съответно, че извършваните от Община Карлово доставки ще доведат до
значително нарушаване на правилата за конкуренция, е на ответника. Такива
доказателства обаче в настоящото производство не бяха ангажирани.
Ето защо, след анализ на приложените по делото доказателства и като
съобрази относимите правни норми и практиката на СЕС по сходни казуси,
настоящият съдебен състав достигна до извода, че спорните дейности, свързани
със сметосъбиране, сметоизвозване, обработка на битови отпадъци и поддържане
чистотата на териториите, се извършват от Община Карлово в изпълнение на
функциите и на орган на местна власт по чл.62 и чл.63 ЗМДТ.
В подкрепа на този извод са и разпоредбите на чл.2 ал.1 ЗМСМА, съгласно която
общината е основната административно-териториална единица, в която се
осъществява местното самоуправление, както и на чл.17 ал.1, т.6 ЗМСМА, съгласно
която, местното самоуправление се изразява в правото и реалната възможност на
гражданите и избраните от тях органи да решават самостоятелно всички въпроси от
местно значение, които законът е предоставил в тяхна компетентност в сферата на
благоустрояването и комуналните дейности.
Все в тази насока следва да се посочи, че организирането на дейностите по
управление на битови и строителни отпадъци, е правомощие на кмета на общината,
създадено с чл.19 ал.1 ЗУО, като в обхвата на тези дейности е осигуряването на
съдове за събиране на битови отпадъци и събирането на тези съдове и
транспортирането им до съответните депа/така чл.19 ал.3, т.1 и 2 ЗУО/. За кмета
на общината е и следващото задължение по чл.19 ал.2 ЗУО, а именно да осигури
условия всеки притежател на битови отпадъци да се обслужва от лица по чл.35, на
които е предоставено правото да извършват дейности по тяхното събиране,
транспортиране, оползотворяване и/или обезвреждане. Отделно от това, в
разпоредбата на чл.22 ал.1 ЗУО е предвидено, че общинският съвет приема
наредба, с която определя условията и реда за изхвърлянето, събирането,
включително разделното, транспортирането, претоварването, оползотворяването и
обезвреждането на битови и строителни отпадъци, включително биоотпадъци, опасни
битови отпадъци, масово разпространени отпадъци, на територията на общината,
разработена съгласно изискванията на този закон и подзаконовите нормативни
актове по прилагането му, както и заплащането за предоставяне на съответните
услуги по реда на Закона за местните данъци и такси.
Не се спори, че осъществяването на посочените по-горе дейности, е
извършвано от Община Карлово чрез „АТЛАС ЕКО ГРУП“ЕООД, Консорциум „ЧИСТОТА
Карлово“ и „АЕР ЕКО“ООД по договори за възлагане, приложени по делото. От
факта, че Общината е получател на доставката на спорните услуги по
сметосъбиране, сметоизвозване и др. по поддръжка на чистотата на териториите по
фактурите, издадени от посочените по-горе доставчици, обаче, не следва извод,
че тази дейност не е на общината, предвид цитираните по-горе правни норми,
които норми именно на общината възлагат благоустрояването на населеното място и
извършване на комунални услуги, сметосъбирането и управлението на отпадъците. В
случая Община Карлово е извършвала възложените й по закон дейности чрез трети
юридически лица по сключени договори за възлагане на тези дейности. А
възможността извършването на тези услуги да се възложи на лица с
правоспособност по чл.35 ЗУО, е предвидена в чл.19 ал.2 ЗУО, или иначе казано,
не е дължимо тази икономическа дейност да е в някоя от формите по глава шеста
от ЗОС за отнасянето й към публичните функции. Само за пълнота следва да се
посочи, че за да се приеме, че Община Карлово е данъчно задължено лице за
спорните доставки, следва да се отговори положително на въпроса, доставчиците
„АТЛАС ЕКО ГРУП“ЕООД, Консорциум „ЧИСТОТА Карлово“ и „АЕР ЕКО“ООД могат ли да
извършат спорните дейности, без същите да са им били възложени от Община
Карлово.
В този смисъл, и доколкото с разпоредбата на чл.4 параграф 5 ал.1 от
Шестата директива е предвидена дерогация за определени дейности с икономически
характер, които не подлежат на облагане с ДДС, а именно дейностите, извършени
от публичноправните субекти в качеството им на органи на публична власт, която
разпоредба е възпроизведена в чл.13 параграф 1 от Директива 2006/112/ЕО и
транспонирана в националното законодателство с разпоредбата на чл.3 ал.5 ЗДДС,
то следва да се приеме, че качеството на Община Карлово като регистрирано по
ЗДДС лице, не го определя като данъчно задължено лице за определени доставки,
при наличието на предпоставките за дерогацията по чл.13 параграф 1 от
Директивата. Впрочем, в този смисъл е и цитираното по-горе решение на СЕС по
дело C-288/07. С оглед субекта, предоставящ услугите по сметосъбиране,
сметоизвозване и др. под. и възприемането им като част от публичната функция на
този субект, формалната им принадлежност към тези по Приложение №2 към ЗДДС не
определя Община Карлово като данъчно задължено лице за тези дейности с
последиците на изискуемостта на данъка от получателя по чл.82 ал.5 и чл.163а
ал.2 ЗДДС и задължението за начисляването му по реда на чл.163б ал.1, т.1 ЗДДС.
Поради всички изложени съображения се
налага изводът, че за Община Карлово е приложим чл.3 ал.5 ЗДДС и тя не е
данъчно задължена за дейността по сметосъбиране, сметоизвозване и др.под., тъй
като тези дейности не са икономически, поради което и неправилно и
незаконосъобразно органите по приходите са определили допълнителни задължения
за процесните периоди в общ размер на 580 960,39 лв., ведно с начислените
лихви.
По отношение на допълнително начисления
ДДС в размер на 62 233,19 лв. за събрани такси за паркинги, паркоместа,
тротоарно право и пазари, освен изложените по-горе съображения, които са
относими и в този случай и не следва да бъдат преповтаряни, следва да бъде съобразено,
че тази дейност органите по приходите приемат като такава по отдаване под наем
на общински имоти.
А съгласно разпоредбата на чл.8 ал.1 от
Закона за общинската собственост/ЗОбС/, придобиването, управлението и
разпореждането с имоти и вещи – общинска собственост, се извършват под общото
ръководство и контрол на общинския съвет. Като редът за придобиване на право на
собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под
наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на
кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на
кметските наместници се определят с наредба на общинския съвет при спазване на
разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област, освен когато
е приложим Законът за публично-частното партньорство/така чл.8 ал.2 ЗОбС в
редакцията ДВ, бр.45 от 2012г., в сила от 1.01.2013г./, съответно при спазване на
разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област/съгласно сега
действащата редакция на чл.8 ал.2 ЗОбС/.
Видно от разпоредбата на чл.14 ал.2
ЗОбС, отдаването под наем на имоти по ал.1/свободни нежилищни имоти - частна
общинска собственост, които не са необходими за нуждите на органите на общината
или на юридически лица на издръжка на общинския бюджет/ се извършва от Кмета на
Общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен
ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или
конкурс или е определен друг ред. Въз основа на резултатите от търга или
конкурса се сключва договор за наем от кмета на общината или от оправомощено от
него длъжностно лице.
Съответно, съобразно чл.34 ал.2 ЗОбС,
възмездно придобиване на право на собственост или на ограничени вещни права
върху имоти се извършва след решение на общинския съвет, по ред, определен в
наредбата по чл.8 ал.2. Въз основа на решението на общинския съвет се сключва
договор от кмета на общината.
Видно от приетата от Общински съвет –
Карлово Наредба за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинска
собственост, отдаването под наем на имоти, общинска собственост посредством
тръжна или конкурсна процедура представлява сложен фактически състав, обхващащ
няколко относително обособени етапа на организация и провеждане, всеки от които
включва определени нормативно регламентирани действия и условия, осъществявани
в предвидената от закона последователност и при упражняване на правомощията на
съответните органи. Заключителният етап в административна фаза е обявяването на
класирането и определянето на участника, класиран на първо място, за спечелил
търга, респ. конкурса. Заповедта се съобщава на участниците в търга, респ.
конкурса по реда на АПК, като заинтересованите участници могат да я обжалват
отново по реда на АПК. Въз основа на влязлата в сила заповед и надлежен
документ за платена цена, пък се сключва договор от кмета на общината. Спазването на така описаната процедура, която
включва и издаването на индивидуални административни актове, обективиращи
изрично властническо волеизявление и подлежащи на съдебен контрол за
законосъобразност по реда на АПК/заповедта за откриване на тръжната или
конкурсна процедура и тази за определяне на спечелил търга/конкурса, цена и
условия на плащането/, показва, че отдаването под наем на недвижими имоти,
общинска собственост, се осъществява от публично правен субект именно в
качеството му на орган на публичната власт и не може да бъде осъществявана от
други търговци. Следователно, няма как тази дейност значително да влияе на
конкуренцията на конкретния пазар на недвижимите имоти, поради което и попада в
хипотезата на чл.3 ал.5 ЗДДС.
За пълнота следва да се посочи още, че с
решение по дело С-446/98г. СЕО приема, че дейността по наемане на места за
спиране /паркиране/ на коли е дейност,която, когато е осъществявана от публичноправен
субект, е осъществявана от него в качеството му на публичен орган по смисъла на
чл.4 параграф 5, първа алинея от Шеста директива, ако тази дейност е
осъществена в рамките на специфичен юридически режим за публичния субект. Такъв
е случаят когато осъществяването на тази дейност съдържа използването на
прерогативите на публичната власт. Като в т.22 от мотивите към посоченото
решение като възможни прерогативи на публичната власт са посочени -
позволяването или ограничаването на спирането на път, отворен за движение
/обществен трафик/, или санкционирането чрез глоба при превишаване на
позволеното време /времетраенето/ за спиране.
В конкретния случай, няма спор, че
такива прерогативи по отношение на Община Карлово, са налице. Видно от приетата
от Общински съвет – Карлово Наредба за организацията на автомобилното и
пешеходно движение на територията на Община Карлово, за нарушаване на нейните
разпоредби е предвидено административно наказание – глоба, размерите на която
са определени в таблица, представляваща неразделна част от наредбата/така чл.16
ал.1 от Наредбата/. Или иначе казано, фактът, че упражняването на процесната
дейност включва използването на публични правомощия, показва, че тази дейност е
обект на публичноправен режим.
Община Карлово разполага и със
специфични прерогативи при осъществяване на дейността по предоставяне
ползването на пазари. По аргумент от чл.79 ЗМДТ ползването на общинските
пазари, тържища, тротоари и др. се извършва след разрешение от общината. А
съгласно чл.80 от с.з., общинският орган, издал разрешението, може да го отнеме
при наличие на предпоставките, посочени в същия член. Отделно от това, съгласно
чл.127 и сл. ЗМДТ Кметът на Общината или упълномощено от него лице може да
налага глоби при неспазване на разпоредбите на ЗМДТ, т.е. и тази дейност е
обект на публичноправен режим.
И най-сетне, по отношение на дейността
по предоставяне на тротоарно право е достатъчно да се посочи, че върху
тротоарите могат да бъдат разполагани единствено преместваеми обекти при
условията и по реда на Наредбата за преместваеми обекти за търговски и други
обслужващи дейности, съгласно чл.56 ЗУТ, приета от Общински съвет – Карлово,
т.е. тази дейност очевидно не може да бъде осъществявана от търговци.
При това положение и съобразно
цитираната задължителна практика на Съда на Европейския съюз, следва да се
приеме, че незаконосъобразно органите по приходите са определели допълнителни
задължения за ДДС на Община Карлово в размер на 62
233,19 лева за събрани такси за паркинги, паркоместа, тротоарно право и пазари.
Консеквентно, това
обосновава и извода на настоящия състав за отмяна на РА в оспорената в
настоящото производство част.
При посочения изход на спора, на
основание чл.161 ал.1, изр.1 ДОПК ответникът следва да бъде осъден да заплати
на жалбоподателя направените по делото разноски.
Преди да се произнесе по техния
размер, настоящият съдебен състав намира за необходимо да посочи следното.
Съгласно цитираната по-горе разпоредба на чл.161 ал.1 изр. първо ДОПК, на
жалбоподателя се присъждат разноските по делото и възнаграждението за един
адвокат за всяка инстанция съразмерно уважената част на жалбата, т.е., разноски
се присъждат единствено и само по отношение на съдебното обжалване, като нито в
ДОПК, нито в АПК е предвидено присъждането на разноски за обжалването на РА по
административен ред/в този смисъл Решение №15898
от 22.12.2020г. на ВАС по адм. д. №9950/2020г., I о./. Ето защо, искането на
жалбоподателя за присъждане на сторените разноски в хода на административното
обжалване, следва да бъде оставено без уважение. За пълнота следва да се
посочи, че при липсата на друг специален ред за обезщетяване, за страната,
направила разноски в производство по оспорване по административен ред, остава
възможността да претендира възстановяване на направените разноски по реда на
чл.1 ал.1 ЗОДОВ, което обаче няма как да стане в настоящото производство.
По отношение на претендираните
разноски за настоящата инстанция в общ размер на 12 050 лева, от които 50
лв. държавна такса и 12 000 лева, заплатено адвокатско възнаграждение с
ДДС, от страна на ответника е заявено възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение, което съдът намира за неоснователно. В конкретния
случай се касае за административноправен спор с материален интерес и
минималният размер на адвокатското възнаграждение при това положение, съгласно
чл.8 ал.1, т.5 от Наредба №1/ 09.07.2004г. за минималните адвокатски
възнаграждения, е в размер на 9 986, 36 лева/без ДДС/. При това положение, и с
оглед фактическата и правна сложност на настоящото дело, съдът намира, че
заплатеното адвокатско възнаграждение в размер на 10 000 лв./без ДДС/ не е
прекомерно.
А на основание §2а ДР на Наредба
№1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за
регистрираните по ЗДДС лица дължимият данък върху добавената стойност се
начислява върху възнагражденията по тази Наредба и се счита за неразделна част
от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение, като се дължи съобразно
разпоредбите на ЗДДС.
С оглед изложеното, разноските в
производството, които следва да бъдат присъдени на жалбоподателя, се
констатират в размер на 12 050 лева – заплатените държавна такса/50 лв./ и
адвокатско възнаграждение в размер на 12 000 лв. с включен ДДС.
Ето
защо и поради мотивите, изложени по-горе ПЛОВДИВСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ІІ
отд., VІІ състав:
Р Е Ш И
ОТМЕНЯ Ревизионен акт №Р-16001619007748-091-001 от
10.06.2020г., издаден от Г.Н.Ч.на длъжност Началник сектор при ТД на НАП –
Пловдив, възложил ревизията и Д.Х.Г.-И.на длъжност главен инспектор по
приходите при ТД на НАП - Пловдив, Ръководител на ревизията, в потвърдената с
Решение №378/10.08.2020г. на Директор на Дирекция “ОДОП“ – Пловдив при ЦУ на
НАП част, с която на Община Карлово допълнително е начислен ДДС в размер на
общо 643 193,58 лева, ведно с прилежащите лихви в размер на 102 442,19 лева, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗЕН.
ОСЪЖДА Национална
агенция за приходите със седалище в гр.София, бул.„Княз Ал. Дондуков“№52 да
заплати на Община – Карлово с адрес гр.Карлово, ул.“Петко Събев“ №1 сумата от
12 050 /дванадесет хиляди и петдесет/ лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване пред ВАС на РБ в 14 – дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ :