Решение по дело №313/2024 на Административен съд - Габрово

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Делото е образувано по жалба, подадена от Община Дряново, представлявана от кмета Т. П., чрез упълномощен процесуален представител – адвокат Г. В. от САК, против Решение за определяне на финансова корекция № BG05M90P001-2.062-0003/39 от 26.07.2024 г. на Ръководителя на управляващия орган /УО/ по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020 г. /ОПРЧР/, с искане за отмяната му изцяло като неправилно и незаконосъобразно. Наведени са и доводи за нищожност на акта. В жалбата си община Дряново прави също възражение за изтекла погасителна давност.

С оспореното Решение УО на ОПРЧР е установил извършено от бенефициента О. Д. нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ при проведена процедура по ЗОП чрез събиране на оферти с обява за извършване на строително-монтажни работи за обект: „Център за социална рехабилитация и интеграция за лица с психични разстройства и умствена изостаналост в съществуваща сграда /поликлиника/, находяща се в УПИ IX от кв. 78 по плана на [населено място]“, а именно – прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на оферти. На основание чл. 72, ал. 3 от същия закон и т. 11, б. „в“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за определяне на нередности, е определена финансова корекция /ФК/ по пропорционалния метод в размер на 25% от отчетените засегнати допустими разходи по договор № 164 от 10.05.2021 г., сключен със „Строй Контрол Инвест“ ЕООД.

Жалбата е подадена чрез органа, издал обжалвания акт, заведена с вх. № BG05M90P001-2.062-0003/40 от 09.032024 г. Същата, ведно с образуваната преписка /на хартиен и технически носител/, е изпратена за разглеждане от Административен съд – Габрово, вх. № СДА-01-1861 от 13.08.2023 г. В съпроводително към жалбата писмо РУО изразява своето становище за неоснователност на жалбата и развива подробни доводи, въз основа на които моли съда да постанови съдебен акт, с който да я отхвърли като неоснователна и недоказана.

В жалбата си О. Д. оспорва действителността на Решение № BG05M90P001-2.062-0003/39/ от 26.07.2024 г., като посочва две основания за нищожност на акта, а именно:

По отношение на идентичен административен акт, между същите страни, за същата поръчка, със същите твърдения и диспозитив е проведен съдебен контрол, приключил с влязло в сила решение по адм.д. № 60 от 2022 г. по описа на АСГ за отмяна на Решение, рег. № ВО05М90Р001-2.062-003/9 от 22.03.2022 г. на РУО на ОПРЧР, с което е установено същото нарушение и е наложена финансова корекция в размер от 5 %. Твърди се, че процесният административен акт, който е напълно идентичен с този от 2022 г., се явява издаден в противоречие с влязло в сила решение на съда, като пререшаването му е недопустимо.

В жалбата се твърди също така, че при възприемане и установяване на фактическата и правна обстановка решаващият орган e допуснал нарушение на принципа за непосредственост и самостоятелност, което сочи като второ основание за нищожност на издадения ИАА. Обосновава се с факта, че органът е използвал констатациите от предходно извършената проверка. Нова проверка не е извършвана, нито е инициирана процедура по чл. 74 от ЗУСЕСИФ, не са прилагани правилата за възобновяване на административното производство. Така повторно е издаден порочен акт с погрешно формирани правни изводи и констатации.

Алтернативно, жалбоподателят излага твърдения за незаконосъобразност на решението, като издадено в противоречие с чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК поради следните нарушения на реда за извършване на финансови корекции съгласно глава V, раздел Ш от ЗУСЕФСУ: административният орган е използвал доводи от предходно извършена проверка, при която е издаден друг ИАА, а за издаването на процесния АА не е извършвана проверка; с него повторно се налага ФК и то в размер, по-голям от вече веднъж наложена такава в по-малък размер, т.е. утежнява се положението на жалбоподателя, което е недопустимо; не е спазена установената форма и в нарушение на административнопроизводствените правила, обжалваното решение съдържа бланкетни, неясни и непълни мотиви; не са изложени обстоятелства, от които да се направи извод за вида нередност; не се съдържа нормативна разпоредба, която е нарушена от жалбоподателя.

Като отменително основание се посочва и чл. 146, т. 4 от АПК поради противоречие на ИАА с материалния закон. Твърди, че е налице съществено разминаване между мотиви и диспозитив, като наред с това актът съдържа или погрешни правни квалификации за сочените нарушения или такива въобще липсват. Конкретизира, че соченото от органа нарушение не води до прилагане незаконосъобразна методика за оценка на оферти. Методиката за оценка на офертите в обществената поръчка е съобразена напълно с изискванията на приложимото законодателство в областта на възлагане на обществени поръчки.

Според жалбоподателя процесното решение е издадено и в разрез с целта на закона, поради което подлежи на отмяна и на основание чл. 146, т. 5 от АПК с мотива, че в хода на цялата процедура, включваща както процеса по получаване на безвъзмездна финансова помощ от Община Дряново, така и този по реализация на обществената поръчка с предвидените средства, РУО и неговите експерти е следвало да осъществяват непрестанен контрол. Пълната документация по обществената поръчка е своевременно публикувана от възложителя на електронната страница на ОПРР 2014-2020г. Всички книжа са подлежали на проверка и одобрение от управляващия орган преди да се пристъпи към последващи етапи от поръчката. К. О. Д. не е отправяно искане и не са давани указания за коригиране и/или изменение на документацията по поръчката с цел отстраняване на твърдените с процесното решение нарушения и нередности. Отчита като значимо и обстоятелството, че отпуснатата финансова помощ не се предоставя авансово, а едва след изпълнение на поръчката и верифициране на разходите. Така възложителят бил поставен в ситуация, при която въпреки че надлежно с реализирал одобрен за пълно финансиране проект, определената финансова корекция в разрез с буквата и целта на закона ще се наложи да е за сметка на общинския бюджет.

В жалбата си община Дряново прави и възражение за изтекла погасителна давност.

В съпроводително писмо към жалбата РУО изразява своето становище и развива подробни доводи, въз основа на които моли съда да постанови съдебен акт, с който да отхвърли постъпилата жалба като неоснователна.

По възражението на жалбоподателя за изтекла погасителна давност ответната страна се позовава на чл. 3, пар. 1 от Регламент № 2988/ 1995 г., с който установява четиригодишен погасителен давностен срок по отношение на преследването от момента, в който нередността е извършена, или в случай на продължаваща или повторно извършена нередност – от датата, на която нередността е прекратена. В разглеждания спор договорът по процесното възлагане от бенефициента община Дряново е сключен през месец май 2021 г., което изключва верността на твърдението за изтекъл давностен срок към момента на издаване на решението за определяне на финансова корекция от 26.07.2024 г. Освен това счита, че в случая става въпрос за продължавана нередност, която е приключила с последното плащане по договора, сключен по опорочената процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като това е крайният момент, до който възложителят би могъл да предприеме коригиращи мерки по обществената поръчка.

В писменото си становище административният орган оспорва твърдението на жалбоподателя за нищожност на оспорвания административен акт, поради несъобразяване с влязло в сила съдебно решение. Позовава се на цитирана съдебна практика на ВАС, според която отмяната на акт за определяне и извършване на финансова корекция, доколкото в частта, касаеща по същество извършеното нарушение, не се установява липса на това нарушение, фактически не изключва последващо постановяване на валиден административен акт, с който при спазване на всички законови изисквания да бъде определена отново финансова корекция. След отмяната на предходния акт за определяне на финансова корекция, процедурата по администриране на нередност не е приключила за административния орган, тя за него е висяща и е налице възможност органът да издаде нов, редовен административен акт, за което нямало преклузивен срок. А относно решенията на ГАС и ВАС по предходно отменения акт за ФК, смята, че двете съдебни инстанции са се произнесли по квалификацията на установените нарушения, като изрично е посочено, че установените от УО факти би следвало да бъдат подведени под хипотезите на други разпоредби от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции.

Ответникът се противопоставя също така на твърдението, че следвало да бъде инициирана процедура по чл. 74 от ЗУСЕФСУ, а такава не е била налице. Счита, че в чл. 74 от ЗУСЕФСУ не е уредена процедура, а е налице препратка към административното производство по възобновяване на производството по издаване на административни актове, но такова изобщо не се е развивало, тъй като е неприложимо поради липса на административен акт, за който да са приложими основанията по чл. 99 от АПК. Пред РУО се е развило отделно, самостоятелно производство по правилата на чл. 69 - 73 от ЗУСЕФСУ и Наредбата.

На следващо място ответникът счита за неоснователно наведеното оплакване от страна на жалбоподателя, че размерът на сега определената финансова корекция представлява увеличение на предходно определена корекция, тъй като производството по определяне на финансова корекция не било санкционно производство по установяване на нарушение и определяне на наказание по смисъла на ЗАНН, а е административна мярка с оглед текста на чл. 4 от Регламент № 2988/1995, за което цитира и съдебна практика на ВАС.

Твърдението на община Дряново, че органът не бил установил вредата за бюджета на Е. или националния бюджет, се оспорва от РУО като неоснователно. Намира за неотносим към спора доводът на жалбоподателя, че пълната документация по поръчката била своевременно публикувана на електронната страница на УО на ОПРР 2014-2020 и всички книжа били подлежали на предварително одобрение, с основния аргумент, че при изпълнение на проекта, по който е издаден процесния административен акт, се спазва административният договор и ръководството за изпълнение на проекти, които не съдържат правила, по които документациите по обществени поръчки на бенефициентите по ОПРЧР да подлежат на публикуване на страницата на УО, нито пък да са обект на предварително одобрение от страна на УО.

Обобщено, според РУО издаденият ИАА е материално законосъобразен и издаден в съответствие с целта на закона. Застъпва становище, че в акта са изброени нарушените разпоредби на ЗОП и конкретно са посочени фактическите обстоятелства, които определят неизпълнението на посочените индикатори за изпълнение и за резултат, изложени са подробни мотиви относно установените от РУО факти и представените от бенефициента доказателства и тяхната относимост към преценката дали е извършено нарушение, как това нарушение се определя съгласно правилата на Наредбата, причините, поради които се прилага пропорционалния метод за определяне на финансова корекция, както и основата, върху която е определена корекцията.

В открито съдебно заседание оспорващата страна - Община Дряново, се представлява от надлежно упълномощен от кмета на общината процесуален представител – адвокат Г. В. от АК – София /пълномощно, л. 50/. Поддържа жалбата и искането за отмяна изцяло на обжалвания акт като незаконосъобразен, поради противоречие с материалния и процесуалния закон. Застъпва виждането, че административният орган не е установил наличие на твърдените нередности, поради което липсват и предпоставките за налагане на корекция. Претендира за присъждане на направените разноски по делото, за което представя списък с разноските и доказателства към него – Договор за правна защита и съдействие, платежни нареждания и банково извлечение.

Ответната страна – ръководител на УО на ОП „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2024“, не се явява в о.с.з. и не се представлява. Представлява се съгласно представено по делото пълномощно от 10.11.2023 г. /л. 9/ от Д. Д. – правоспособен юрист, заемащ длъжността държавен експерт в администрацията на РУО, отдел „Управление на качеството“, Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ при МТСП. Страната оспорва жалбата и отправя молба към съда да я отхвърли като неоснователна и недоказана по съображенията, подробно развити в отговора към нея. Счита, че актът на РУО е надлежно мотивиран, като установените фактически основания са правилно подведени под действащата и посочена в мотивите на акта нормативна уредба. Намира за безспорно установеното с ИАА нарушение. Подчертава, че същото е установено като нарушение и в предходно развилото се съдебно производство, по което има влязъл в сила съдебен акт на ВАС, като предходният акт за определяне на финансова корекция е отменен единствено поради неправилна правна квалификация на установеното нарушение. Претендира присъждане на съдебно-деловодните разноски – юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение с оглед липсата на правна и фактическа сложност на спора и това, че той не съответства на материалния интерес по делото, дори и да е в минимален размер. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз, съгласно която съдът не е обвързан от разпоредбите на Наредбата за минималните адвокатски възнаграждения доколкото изхожда от браншова организация, а не от държавата, а Европейския съюз счита, че би могло да се накърни правото на свободна и лоялна конкуренция, поради което съдът във всички случаи преценява размера на адвокатското възнаграждение спрямо конкретния спор, без да е задължен да прилага разпоредбата на тази наредба.

Съдът намира жалбата за допустима, като насочена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол пред АдС – Габрово и подадена от лице с правен интерес – адресат на обжалвания ИАА. Жалбата е депозирана в МТСП на 09.08.2024 г. /л. 13/, тоест в рамките на 14-дневен срок за обжалване, дори да се приеме, че ИАА е получен от своя адресат на датата, на която е издаден – 26.07.2024 г.

След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа страна:

М. М. на труда и социалната политика, представлявано от Ръководителя на УО на ОПРЧР и община Дряново, представлявана от кмета, е сключен договор рег. BG05M9OP001-2.062-0003 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /АДБФП/ по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” 2014-2020, процедура „Социално включване на лицата с психични разстройства и с интелектуални затруднения“, за изпълнение на проект „Център за социална рехабилитация и интеграция за лица с психични разстройства и умствена изостаналост”. В изпълнение на този проект община Дряново е провела няколко процедури по реда на ЗОП, като за настоящото производство от значение е проведена процедура чрез събиране на оферти с обява за извършване на строително – монтажни работи /СМР/ за обект: „Център за социална рехабилитация и интеграция за лица с психични разстройства и умствена изостаналост в съществуваща сграда (поликлиника), находяща се в УПИ IX от кв. 87 по плана на [населено място]“, по която е сключен е договор № 164/10.05.2021 г. с изпълнител „СТРОЙ КОНТРОЛ ИНВЕСТ“ ЕООД.

Във връзка с постъпило искане за междинно плащане № 2 от 11.10.2021 г. е извършена проверка, при която са констатирани нередности, заради които РУО е постановил решение за определяне на финансова корекция, предмет на съдебен контрол в настоящото производство. Решението е с правно основание чл. 73, ал. 1 във вр. с ал. 3 и във вр. с чл. 72 от ЗУСЕФСУ.

С т. 1 от обжалваното решение РУО е установил нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, изразяващо се в „прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на оферти“, а с т. 2 от решението на основание чл. 72, ал. 3 от същия закон и т. 11, б. „в“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /наричана за краткост „Наредбата“/ е определил финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 25 на сто от отчетените засегнати допустими разходи по договор № 164/10.05.2021 г., сключен със „СТРОЙ КОНТРОЛ ИНВЕСТ“ ЕООД.

За да постанови този резултат РУО се е мотивирал по следния начин:

Съгласно Обявлението за обществена поръчка и Приложение 4 „Методика за определяне на комплексна оценка на офертата към документацията за възлагане на ОП, критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“. Показателите за оценка са П1 и П2, където П1 е „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“, а П2 е „Предлагана цена“. Тежестта на П1 е 60 точки, а на П2 40 точки.

Оценката по Показател 1 се извършва по точкова система като за целта се дефинира понятието „Направление“, тълкувано по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП за предлагане на „качествени мерки“ от участниците. Направленията, по които се оценяват офертите, са: МЕ.1. Направление, свързано с екологични характеристики; МЕ.2.Направление, свързано със социални характеристики; и МЕ.3.Направление, свързано с технически и функционални характеристики на строежа. Независимо от Направлението, качествените мерки трябва да са насочени конкретно само в следните четири насоки: Начин на организация на дейността, включително и разпределението на използваните ресурси; Използвани методи, подходи или начин на изпълнение на конкретните видове СМР/СРР и/или тяхната последователност и взаимообвързаност; Характеристики на използваните материали; Използване на специфично оборудване и/или техника и/или софтуер. Качествените мерки, предложени по тези направления, възложителят изисква да бъдат аргументирани, адекватни и с качествен ефект, като значението на тези понятия е разяснено в Методиката. За оценяването са описани четири нива на изпълнение, за които се дават различен брой точки, като максималният е 60 точки за четвърто ниво на изпълнение.

Управляващият орган е приел, че с посочените от възложителя измерители на качество по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП, включени по П1 „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“ от методиката, а именно МЕ.1. „Направление, свързано с екологични характеристики“ и МЕ.2. „Направление, свързано със социални характеристики“, са измерители, които нямат отношение към предмета на обществената поръчка, като по този начин е нарушено изискването по чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Според органа екологичните и социалните характеристики не са пряко свързани с предмета на обществената поръчка и тяхното качество не може да окаже влияние върху изпълнението на поръчката. Използване на тези показатели за оценка не допринасят за качественото изпълнение на поръчката и съответно не способстват за избор на най-добрата оферта.

Според РУО описването от възложителя на мерки по опазване на околната среда не би довело до по-качествено изпълнение на поръчката, поради което това не следва да влияе на оценката на офертите. Не е ясно също така с какво описването на мерки, редуциращи негативния социален ефект по време на реализация предмета на поръчката, ще доведе до повишаване качеството на строителите дейности.

Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката и въпреки, че могат да се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, същите не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

В разглеждания случай при извършената проверка РУО е констатирал липса на връзка между критериите за оценка и предмета на поръчката, както и неясни условия и показатели за оценка на офертите, което дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция. Поставените от възложителя критерии са неясни и предоставят необоснована свобода на тълкуването им, което, от своя страна, не дава възможност офертите да бъдат сравнени и обективно оценени, респ. - предпоставя възможност за неравно третиране на участниците. Така мотивиран, РУО е направил извод за незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което е извел като нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Констатираното нарушение е [жк], б. "в" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, послужило като основание за определяне на финансова корекция.

От правна страна съдът прави следните изводи:

Относно компетентността на органа, издал процесния акт.

Решение № BG05M90P001-2.062-0003/39 от 26.07.2024 г. е издадено от компетентен орган – Ц. С., заемащ длъжността главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ в МТСП, ръководител на УО на ОПРЧР. Съгласно чл. 4, т. 7 от Устройствения правилник на Министерството на труда и социалната политика, приет с ПМС № 266 от 10.11.2009 г., Министърът на труда и социалната политика управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните и структурните фондове на Европейския съюз и от други международни финансови институции и донори. В рамките на своята компетентност със своя заповед № РД-03-2/ 01.12.2020 г., министърът на ТСП е определил г-н Ц. С. да изпълнява в пълен обхват функциите на Ръководител на Управляващия орган на О. Р. 2014-2020.

По направеното от жалбоподателя възражение за изтекла погасителна давност.

Съдът намира това възражение за неоснователно. Обжалваното решение за налагане на финансова корекция е постановено в законоустановения давностен срок. Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета на Европейския съюз от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности е основният в правото на Съюза, който дефинира общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Съюза, като в този смисъл именно в него са регламентирани и основните постановки, свързани с института на погасителната давност по отношение преследването на нередности. Разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от Регламента въвежда общо правило за давност, приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срока за давност за процедурите на четири години, считано от момента, в който е извършена нередност по смисъла на член 1, параграф 1. Посочва се още, че „В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена“.

В разглеждания случай възлагането на обществена поръчка е с дата 10.05.2021 г. Оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция е с дата 26.07.2024 г., тоест издадено е преди изтичане на предвидения давностен срок. Дори АДБФП е подписан в рамките на този [възраст] срок – 19.08.2020 г. Публикуването на обявата за събиране на оферти, в която е посочена методиката за оценка, е от 28 януари, 2021 г., също в рамките на този [възраст] срок. Поради това, настоящият съдебен състав приема, че в случая не е изтекъл императивно разписаният срок за налагане на финансова корекция и не е налице настъпила погасителна давност като основание, обуславящо материална незаконосъобразност на оспореният акт. Съдът не споделя довода на ответната страна, че е налице продължавана нередност, приключила с последното плащане по договора като краен момент, до който възложителят е могъл да предприеме коригиращи мерки, тъй като извън констатираната нередност при провеждане и възлагане на обществената поръчка през 2021 г., последваща такава не се сочи. Процесната нередност е реализирана с извършване на нарушението на ЗОП – приемане на методиката за оценяване на офертите и ОП е проведена при наличието на тази одобрена методика. След провеждането на процедурата и сключването на договора за възлагане на обществената поръчка повече не могат да се предприемат коригиращи действия.

По въпроса за давността следва също така да се отбележи, че компетентният орган е предприел действия, които са представени на проверяваното лице, свързани с разследването или преследването на нередността. Освен това в периода на давност, през 2022 г. е извършена проверка на бенефициента и е открито производство по налагане на корекция, данни за което се съдържат в административната преписка по Решение за определяне на финансова корекция № BG05M9OP001-2.062-0003/9 от 22.03.2022 г. на РУО. Същото е било предмет на съдебен контрол по адм.д. № 60 от 2022 г. по описа на АСГ, като с разпореждане [номер]/15.08.2024 г. адм.д. № 60/2024 г. е присъединено към настоящото адм.д. № 313/ 2024 г., а материалите по делото, в т.ч. и представените на технически носител документи, описани в Протоколи на л. 12 и л. 60-61, са приети като доказателства с протоколно определение от 03.10.2024 г. Тези действия са прекъснали давностния срок и възможността УО да наложи финансова корекция не е преклудирана.

Досежно посочените от жалбоподателя основания за нищожност на обжалвания административен акт.

Според община Дряново първото основание за нищожност на Решение № BG05M90P001-2.062-0003/39/ от 26.07.2024 г. е наличието на напълно идентичен административен акт, между същите страни, за същата поръчка, със същите твърдения и диспозитив. Проведен е съдебен контрол, приключил с влязло в сила решение по адм.д. № 60 от 2022 г. по описа на АСГ за отмяна на Решение, рег. № ВО05М90Р001-2.062-003/9 от 22.03.2022 г. на УО на ОПРЧР, с което е установено същото нарушение и е наложена финансова корекция в размер от 5 %. Твърди се, че процесният административен акт, който е напълно идентичен с този от 2022 г., се явява издаден в противоречие с влязло в сила решение на съда, като пререшаването му е недопустимо.

Доводите на жалбоподателя за нищожност на оспорвания административен акт, поради несъобразяване с влязло в сила съдебно решение, съдът намира за неоснователни и напълно споделя становището, изразено от ответната страна - след отмяната на предходния акт за определяне на финансова корекция, процедурата по администриране на нередност не е приключила за административния орган, тя за него е висяща и е налице възможност органът да издаде нов, редовен административен акт.

В разглеждания случай с Решение № 61/ 26.07.2022 г. на АСГ по адм.д. № 60 от 2022 г. по описа на съда е отхвърлена жалбата на О. Д. срещу Решение за определяне на финансова корекция № BG05M9OP001-2.062-0003/9 от 22.03.2022 г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020, в частта ѝ насочена срещу пункт 1 от решението, с който е установено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, изразяващо се в „прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на оферти“ в проведена процедура по ЗОП за „Извършване на строително – монтажни работи за обект: „Център за социална рехабилитация и интеграция за лица с психични разстройства и умствена изостаналост в съществуваща сграда (поликлиника), находяща се в УПИ IX от кв. 87 по плана на [населено място]“. В акта си съдът е посочил съображения, по които е приел за незаконосъобразна методиката, създадена от възложителя и използвана при оценяването на офертите. Независимо от този извод, обжалваният ИАА е отменен със следите мотиви: констатираните пороци на методиката сочат нередност по смисъла на т.11, б. „в“ от Наредбата – това са случаите, при които критериите за подбор на кандидатите/участниците не са свързани с предмета на обществената поръчка. Според съда стеснителният прочит на този текст сочи единствено „критерии за подбор“, но тъй като текстът е в колона трета на Приложение № 1 със заглавие „описание на нередността и примери“, то този текст следва да бъде разглеждан неразривно от текста в колона втора „вид нередност“, който включва и „критериите за възлагане“. Така мотивиран, съдът е счел, че използването на критерии за възлагане, които не са свързани с предмета на поръчката, сочат нередност по т. 11, б. „в“ от Наредбата. Позоваването на т. 11, б. „б“ от Наредбата от страна на РУО е незаконосъобразно според съда, тъй като тази нередност визира случаите при които са приложени дискриминационни критерии, а в случая нито са събрани доказателства, нито в обжалваното решение се съдържат твърдения, че са налице необосновани национални, регионални или местни изисквания, каквото е определението за дискриминационни критерии по смисъла на т. 10 от Наредбата. Крайният извод на съда е, че като е приложил неправилно материалния закон – приложил е неотносимата към случая т. 11, б. “б“, вместо относимата б. „в“, РУО е постановил незаконосъобразен акт, който в тази му част е бил отменен с т. 1 от диспозитива на Решение № 61/ 26.07.2022 г. на АСГ по адм.д. № 60/ 2022 г. Като лишено от предмет в тази част, т.к. с нея не се създават права и задължения за адресата, решението на АСГ е обезсилено с Решение № 6423/ 27.05.2024 г. по адм.д. № 9680/2022 г. по описа на ВАС. Според касационната инстанция приетото от РУО за установено нарушение не притежава характер на самостоятелно волеизявление, което подлежи на съдебен контрол по реда на АПК, а разкрива позицията на административния орган по отношение на предпоставките за определяне на финансова корекция. То не изразява волята на органа по упражняване на правомощието му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, какъвто характер има ИАА в частта, определяща финансова корекция.

В пункт 3 от Решение № BG05M9OP001-2.062-0003/9 от 22.03.2022 г. е обективирано именно това волеизявление на РУО, което подлежи на обжалване по съдебен ред – на основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 5 % от отчетените засегнати допустими разходи по договор № 164/10.05.2021 г., сключен със „СТРОЙ КОНТРОЛ ИНВЕСТ“ ЕООД.

С Решение № 61/ 26.07.2022 г. на АСГ по адм.д. № 60/ 2022 г. /т. 3 от диспозитива/ съдебният състав е отменил Решение № BG05M9OP001-2.062-0003/9 от 22.03.2022 г. в частта му по пункт 3, с което РУО е определил финансова корекция, както е посочено по-горе. В тази му част съдебното решение не е било оспорено от страните по делото по касационен ред пред ВАС, поради което е добило законна сила и процесният ИАА е отменен в тази му част.

От изложеното следва, че към настоящия момент не е налице административен акт, с който е определена финансова корекция за извършено от бенефициента нарушение на ЗОП. В двата ИАА - Решение за определяне на финансова корекция № BG05M9OP001-2.062-0003/9 от 22.03.2022 г. и Решение за определяне на финансова корекция № BG05M90P001-2.062-0003/39 от 26.07.2024 г., то е описано по идентичен начин от фактическа страна.

Различието се свежда до дадената правна квалификация на описаното нарушение, т.е. налице е различно правно основание за налагането на санкцията /преквалификация/, което води и до разлика в нейния размер. В предходно издаденото решение органът неправилно е приложил материалния закон, като е отнесъл нарушението под нормата на неприложимата в случая разпоредба на т. 11, б.“б“ от Наредбата, вместо относимата в случая б. „в“.

Както вече бе посочено по-горе, установяването на нарушение е само предпоставка за определяне на финансова корекция и то не подлежи на самостоятелен съдебен контрол, поради което няма пречка за административния орган да издаде нов, валиден акт, с който да преквалифицира нередността, респ. и да наложи финансова корекция по т.11, б. „в“ в размер на 25 %.

Отмяната на акт за определяне на финансова корекция, доколкото в частта, касаеща по същество извършеното нарушение, се установява наличие на това нарушение, фактически не лишава органа от възможността да изправи порока на отменения ИАА, като даде правилна правна квалификация чрез постановяване на нов, валиден административен акт под хипотезата на относима разпоредба от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за определяне и на съответната финансова корекция.

Обжалваният в настоящото производство ИАА не е издаден в противоречие с влязло в сила решение на съда, поради което липсва соченото от жалбоподателя основание за прогласяване на нищожност.

На следващо място, в жалбата се твърди, че при възприемане и установяване на фактическата и правна обстановка решаващият орган e допуснал нарушение на принципа за непосредственост и самостоятелност, което сочи като второ основание за нищожност на издадения ИАА. Обосновава се с факта, че органът е използвал констатациите от предходно извършената проверка. Нова проверка не е извършвана, нито е инициирана процедура по чл. 74 от ЗУСЕСИФ, не са прилагани правилата за възобновяване на административното производство.

Съдът не намира тези оплаквания за основателни, тъй като в случая не е налице административен акт, за който да са приложими основанията за възобновяване на производство по издаване на акт, съгласно чл. 99 от АПК, към който препраща текста на 74 от ЗУСЕФСУ. Развило се е отделно, самостоятелно производство по правилата на чл. 69 - 73 от ЗУСЕФСУ, като няма пречка административният орган да се позове на констатациите от вече извършената проверка, завършила с издаване на валиден административен акт за определяне на финансова корекция, след като предходният е бил отменен в относимия към разглеждания случай пункт 3. Издаден е ИАА на ново правно основание при наличие на същата установена фактическа обстановка, което не е предпоставка, само по себе си, за прогласяване на неговата нищожност или отмяната му като незаконосъобразен.

Относно твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението, като издадено в противоречие с чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК.

Жалбоподателят посочва следните нарушения на реда за извършване на финансови корекции съгласно глава V, раздел Ш от ЗУСЕФСУ: Административният орган е използвал доводи от предходно извършена проверка, при която е издаден друг ИАА, а за издаването на процесния АА не е извършвана проверка; С него повторно се налага ФК и то в размер, по-голям от вече веднъж наложена такава в по-малък размер, т.е. утежнява се положението на жалбоподателя, което е недопустимо; Не с спазена установената форма и в нарушение на административно-производствените правила обжалваното решение съдържа бланкетни, неясни и непълни мотиви; Не са изложени обстоятелства, от които да се направи извод за вида нередност; Не се съдържа нормативна разпоредба, която е нарушена от жалбоподателя.

Изложените в подкрепа на това твърдение доводи настоящият съдебен състав намира за неоснователни. В процесния административен акт са посочени фактическите обстоятелства, които определят неизпълнението на индикаторите за изпълнение и за резултат, дадена е и съответната на тях правна квалификация по ЗОП. Актът е подплатен с подробни и ясни мотиви, като поетапно е анализирано всяко едно от оплакванията на община Дряново в депозираното възражение за определяне на корекция. Извършена е преценка на представените от бенефициента доказателства и тяхната относимост към спора в рамките на образуваното административно производство. Описано е извършеното нарушение и как то е установено като такова съгласно Наредбата за посочване на нередности. Посочена е причината за прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансова корекция, както и основата, върху която тя е изчислена по размер.

Съдът следва, макар и да няма възражение от страна на жалбоподателя в тази насока, да отрази и това, че за преквалификацията на нарушението на О. Д. е съобщено с писмо от 26.06.2024 г., налично в електронната форма на преписката по делото, като на адресата е предоставена възможност да мотивира отговор за установена нередност по т. 11, б. „в“ от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за установяване на нередности. По това уведомително писмо общината е подала писмено Възражение с изх. № 04-00-99 от 12.07.2024 г. /преди издаването на процесния ИАА/, което е обсъдено в оспореното пред настоящия съдебен състав Решение.

Също така съдът взе предвид и това, че съгласно дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, презумирайки наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Настоящият съдебен състав намира, че в конкретния случай е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните изисквания от Методиката за оценка на предложенията за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. Това става чрез въвеждане на критерии за оценка на офертите, които не са свързани с качеството на изпълнение на поръчката, като по този начин се поражда възможност да се класира оферта, която съдържа двете процесни направления, но не предлага изпълнение с по-високо качество на СМР в сравнение с друга, която съдържа гаранции за такова по-високо качество, пряко свързана с техническите и функционални характеристики на строежа, но не съдържаща първите два компонента или описваща ги по начин, поради който комисията определя по-малко точки за тях. Неясно остава и оценяването по първите два компонента /неизяснен негативен екологичен и социален ефект, върху който следва да се въздейства чрез предложенията по направление МЕ1 и МЕ2 и с какво описанието им ще доведе до повишаване качеството на СМР/, което поражда възможност за проява на субективизъм при поставяне на оценката по тях и това обстоятелство също е възпиращо от участие на повече субекти в процедурата. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица, свободата на конкуренцията и обективната предвидимост на резултата.

Относно твърденията за противоречие на ИАА с материалния закон като отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК.

В жалбата се твърди, че е налице съществено разминаване между мотиви и диспозитив, като наред с това актът съдържал или погрешни правни квалификации за сочените нарушения или такива въобще липсвали. Конкретизира, че соченото от органа нарушение не води до прилагане незаконосъобразна методика за оценка на оферти. Методиката за оценка на офертите в обществената поръчка бил съобразена напълно с изискванията на приложимото законодателство в областта на възлагане на обществени поръчки.

Настоящият състав изцяло споделя като правилен извода на РУО в обжалваното решение, че в утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите са предвидени субективни критерии за оценяване, които не са свързани пряко с предмета на поръчката и не предвиждат оценяване на характеристиките на предмета на поръчката по отношение на качество, цена, технически предимства и др., а се оценяват мерки и подходи. Правилен е изводът на РУО, че измерителите на качеството, включени в показател П1 „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“, по-конкретно МЕ.1. „Направление, свързано с екологични характеристики и МЕ.2. „Направление, свързано със социални характеристики“ нямат отношение към предмета на обществената поръчка. Използването на тези показатели не способства за избора на най-добра оферта, което води до необективно оценяване, а от там следва и изводът за незаконосъобразност в утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите.

Относно посочената от РУО правна [жк], прието за нередност съгласно приложимите разпоредби, съдът възприема като правилен подход констатираните пороци на методиката да се отчитат като нередност по смисъла на т. 11, б. „в“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Това са случаите, при които критериите за подбор на кандидатите/участниците не са свързани с предмета на обществената поръчка. Въпреки, че формулировката е „критерий за подбор“, доколкото тази нередност е систематично включена в колона трета на Приложение № 1 с наименование: „Описание на нередността и примери“, то този текст следва да бъде разглеждан неразривно от текста в колона втора „вид нередност“, който включва и „критериите за възлагане“. Следователно използването на критерии за възлагане, които не са свързани с предмета на поръчката, сочат нередност по т.11, б. „в“ от Наредбата. Това от своя страна обосновава като правилна и дадената от РУО правна [жк], определено като нередност именно по т. 11, б. „в“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности в издаденото Решение за определяна на финансова корекция.

По изложените доводи за отмяна на акта на основание чл. 146, т. 5 от АПК поради несъответствие с целта на закона.

Като неоснователни от съда се преценяват и доводите на жалбоподателя за издаване на ИАА в разрез с целта на закона с мотива, че в хода на цялата процедура, включваща както процеса по получаване на безвъзмездна финансова помощ от Община Дряново, така и този по реализация на обществената поръчка с предвидените средства, РУО и неговите експерти е следвало да осъществяват непрестанен контрол. Твърди се, че пълната документация по обществената поръчка била своевременно публикувана от възложителя на електронната страница на ОПРР 2014-2020г. Всички книжа подлежали на проверка и одобрение от управляващия орган преди да се пристъпи към последващи етапи от поръчката. К. О. Д. не било отправяно искане и не били давани указания за коригиране и/или изменение на документацията по поръчката с цел отстраняване на твърдените с процесното решение нарушения и нередности. Жалбоподателят се позовава и на факта, че отпуснатата финансова помощ не се предоставя авансово, а едва след изпълнение на поръчката и верифициране на разходите, като по този начин възложителят бил поставен в ситуация, при която въпреки че надлежно с реализирал одобрен за пълно финансиране проект, определената финансова корекция в разрез с буквата и целта на закона и остава за сметка на общинския бюджет.

По този въпрос настоящата съдебна инстанция подкрепя тезата на ответната страна - при изпълнение на проекта, по който е издаден процесния административен акт, се спазва административният договор и ръководството за изпълнение на проекти, които не съдържат правила, по които документациите по обществени поръчки на бенефициентите по ОПРЧР да подлежат на публикуване на страницата на УО, нито пък да са обект на предварително одобрение от страна на РУО.

Съдът намира за неоснователно и наведеното от страна на жалбоподателя оплакване, че размерът на сега определената финансова корекция от 25% представлява увеличение на предходно определената корекция от 5%, като по този начин незаконосъобразно се утежнява „положението на жалбоподателя“. Както вече бе посочено по-горе, с оглед правната квалификация на описаното нарушение като нередност по т. 11, б. „в“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, размерът на финансовата корекция в този случай е 25 на сто, съгласно определените в колона трета от Приложението „Показатели на корекцията (в %). В случая не става въпрос за увеличаване на ФК в рамките на вече образувано съдебно производство чрез промяна в правната [жк], като по този начин жалбоподателят е поставен пред невъзможността да се защити срещу новата квалификация и новата определена му ФК на две съдебни инстанции. Напротив, установявайки, че нарушението е налице, но тази [жк], съдът само е отменил предходното Решение по адм. д. № 60 от 2022 г. на АдС – Габрово по тази причина, но новата правилна квалификация е направена отново от правоимащия орган и тя подлежи на самостоятелна съдебна проверка, което е реализирано като възможност в рамките на настоящия правен спор. В досъдебната фаза на бенефициента отново е предоставена възможност да направи възражения, вкл. във връзка с новата [жк], той се е възползвал от нея, подавайки такива и те са обсъдени в настоящия ИАА от РУО.

По наведените от жалбоподателя доводи за нищожност и по посочените отменителни основания по чл. 146 от АПК /т. 2, 3, 4 и 5/ съдът извърши цялостна проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК за законосъобразност на оспорения ИАА на всички основания за действителност, вкл. за компетентност по т. 1, при която не установи такива за прогласяване на нищожност, нито за отмяната му като незаконосъобразен. Решение за определяне на финансова корекция № BG05M90P001-2.062-0003/39 от 26.07.2024 г. на Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020 г. е издадено от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби, както и в съответствие с целта на закона. Изложените от административния орган мотиви са последователни, логични и обосновани, поради което съдът намира, че е спазен принципът на съразмерност и дискреционната власт е законосъобразно упражнена. Това обуславя извода на съда за законосъобразност на обжалвания акт и съответно неоснователност на оспорването.

С оглед крайния изход на спора, своевременно заявено и основателно се явява искането на ответника за присъждане на направените по делото разноски – юрисконсултско възнаграждение в минимален размер, които са в полза на юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения акт. Предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, и с оглед липсата на правна и фактическа сложност на спора, неявяване на процесуален представител на страната в о.с.з., но и размерът на материалния интерес, който е висок, съдът определя тези разноски за юрисконсултско възнаграждение в минимален размер от 300,00 /триста/ лева.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК и чл. 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 73, ал 4 от ЗУСЕФСУ, съдът

Р Е Ш И :

1. ОТХВЪРЛЯ като неоснователно оспорването по жалба на Община Дряново, ЕИК по БУЛСТАТ *********, с адм.адрес [населено място], [улица], представлявана от кмета на общината Т. Р. П., срещу Решение за определяне на финансова корекция № BG05M90P001-2.062-0003/39 от 26.07.2024 г. на Ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020 г.

II. ОСЪЖДА Община Дряново, ЕИК по БУЛСТАТ *********, с адм. адрес [населено място], [улица], представлявана от кмета на общината Т. Р. П., да заплати на Министерството на труда и социалната политика, ЕИК по БУЛСТАТ *********, адм. адрес: [населено място], район Оборище, [улица], сумата от 300,00 /триста/ лева, представляваща сторени от ответника съдебно-деловодни разноски за настоящата съдебна инстанция.

Решението подлежи на оспорване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България чрез Административен съд – Габрово в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

На основание чл. 138, ал. 3 от АПК настоящото решение да се съобщи на страните по делото чрез изпращане на преписи по реда на чл. 137 от АПК.