Р
Е Ш Е
Н И Е
Номер 691 17.06.2020 година
град
Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД БУРГАС, първи състав, в открито заседание на двадесет и
седми май, две хиляди и двадесета година, в състав:
Съдия: Димитър Гальов
Секретар: Кристина Линова
като разгледа докладваното от съдията адм.дело № 360 по описа за 2020г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на община
Карнобат, с ЕИК по Булстат *********, гр.Карнобат, бул. „България“ № 12,
представлявана от кмета Георги Иванов Димитров, чрез пълномощник- адвокат М.О. ***,
против Решение № 02-36-102 от 29.01.2020г. на Заместник- министър на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган
/УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с което, за
установени нередности по сигнал, рег.№ 1208, на общината, в качеството й на
бенефициер, е наложена финансова корекция, представляваща 25 % /двадесет и пет
процента/ от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-3.002-0027-С01-S-01 от 17.11.2017 г. с изпълнител Консорциум
„Карнобат 2017“, с ЕИК ********* на стойност 855 224,76 лева без ДДС с
предмет на Договора „Изпълнение на
строително-ремонтни дейности, внедряване на мерки за енергийна ефективност в
сградите на ПГССЛП- гр. Карнобат, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-3.002-0027
„Реконструкция и обновяване на
материалната база на Професионална гимназия по селско стопанство и лека
промишленост -гр. Карнобат“.
Жалбоподателят, редовно уведомен,
чрез процесуалния си представител
поддържа жалбата и твърди, че решението на управляващия орган на
оперативната програма е неправилно и незаконосъобразно. Счита, че не са били
налице основания за налагане на финансова корекция. Излага подробни
съображения. Иска да се отмени решението. Не ангажира нови доказателства, освен
приобщените с административната преписка. Претендира разноски, с оглед изхода
от делото. Прави възражение за прекомерност на платеното от ответната страна
адвокатско възнаграждение.
Ответникът по жалбата- Зам.министър
на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган
на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., редовно уведомен, чрез
процесуалния си представител в писмено становище не възразява за даване ход на
делото в негово отсъствие. Оспорва жалбата, като неоснователна и пледира за
отхвърлянето й. Представя административната преписка по издаване на решението. Не
са представени допълнителни доказателства. Претендира за присъждане на разноски,
за което представя доказателства. В условието на евентуалност, също прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено на
оспорващата страна.
Административен съд-гр.Бургас, като взе предвид доводите и становищата на
страните, въз основа на събраните по делото доказателства и разпоредбите на закона,
намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в срока по чл.149,
ал.1 АПК, от субект, който има правен интерес от оспорването, насочена е срещу
акт подлежащ на съдебен контрол, съответно съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално ДОПУСТИМА и следва да бъде разгледана по
същество.
От представената административна
преписка, респективно от прие-тите писмени доказателства по делото, се
установява следното:
На 12.12.2016 г. между
Министерство на регионалното развитие и благоустройството- Управляващ орган на
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/ и Община Карнобат,
като бенефициер, във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-3.002-0027 „Реконструкция и обновяване на материалната база на Професионална
гимназия по селско стопанство и лека промишленост гр. Карнобат“ и одобрено
на 06.12.2016 г. от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., е сключен
административен договор № РД-02-37-296 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по програмата /100 %/.
С Решение № РД-326 от 31.05.2017г.
община Карнобат като възложител е открила процедура по възлагане на обществена
поръчка с предмет- изпълнение на строително-ремонтни дейности, внедряване на мерки
за енергийна ефективност в сградите на ПГССЛП гр. Карнобат, процедура BG16RFOP001-3.001 „Подкрепа на професионалните
училища в Р. България“ без обособени позиции. Предметът на поръчката включва-
изпълнението на одобрени технически проекти на шест обекта – четири сгради с
обща застроена площ 2068 кв.м. и обща разгъната застроена площ 4214 кв.м.,
площадково отводняване и ремонт на външна канализационна
връзка към уличната канализационна мрежа и паркоустройство, озеленяване и
благоустрояване и е с прогнозна стойност 856 551,90 лева без ДДС.
Решението е изпратено за публикуване в Официалния вестник на ЕС на 09.03.2017
г. и е заведено в преписка под № 00190-2017-0004.
На 17.11.2017г. между община
Карнобат като възложител и Обединение Консорциум „Карнобат 2017“-изпълнител е
сключен договор № BG16RFOP001-3.002-0027-C01-S-01, съобразно който
консорциумът приема да изпълни, срещу
възнаграждение, обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-ремонтни
дейности, внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите на ПГССЛП,
гр. Карнобат, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-3.002-0027„Реконструкция и обновяване на материалната
база на Професионална гимназия по Селско стопанство и лека промишленост гр.
Карнобат“. Стойността на договора е
в размер на 855 224,76 лева без ДДС, за което по делото и липсва
спор.
По повод подаден сигнал за
нередност № 1208 ръководителя на УО на ОПРР е информиран за извършената
проверка и е направено предложение да стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ, като
се наложи финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите
разходи по засегнатия от нарушенията сключен договор № BG16RFOP001-3.002-0027-С01-S-01 от 17.11.2017 г. с изпълнител
Консорциум Карнобат 2017 на стойност 855 224.76 лева, без ДДС.
С писмо, изпратено на 04.12.2019г.
/л.84-88 от делото/ кметът на община Карнобат е уведомен от страна на УО на
ОПРР за постъпилия сигнал за нередност № 1208 и стартиралата въз основа на него
процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ, с оглед констатирано нарушение по чл.107, т.1 и
т.2, б.“а“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, което е квалифицирано от
органа като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, в редакцията й след изменение с ПМС № 202 от
15.08.2019г. Фактическите констатации обосновали горния извод и наведената
квалификация на нарушението се изразяват в несъответствия относно периода и
броя на дните за изпълнение на строително- монтажни работи, както и броят на
ангажираните в СМР строителни работници. Сочи се, че противно на посоченото от
определеният за изпълнител участник срокът за изпълнение на строително-
ремонтните дейности от 182 дни противоречи на описаното в линейния график, в
чийто раздел за календарни дни за изпълнение са посочени 162 дни. Освен това
периодът на изпълнението обхващал времето от 03.09.2017г. до 02.03.2018г.
/предаване на обекта/, който съставлява 180 дни. Съответно, изчислено до
06.03.2018г. /предаване на обекта, с образец Акт 15/, възлиза на 184 дни, а до
предаването му с Акт, образец 16 за въвеждане в експлоатация – общо 198 дни.
Детайлно е описано и
констатираното несъответствие между техническото предложение на участника и
данните от линейния график досежно броят на работниците, които ще извършват СМР
на шестте описани обекта, като за обект 1 вместо посочените в предложението 25
работника в линейния график е записано 30; за обект 2 вместо 18 работника са
отразени 20; за обект 3 вместо отразените в предложението 27 броя работници, в
графика са посочени 20 броя работници; за обект 4 вместо 12, в графика е
отразено 20 броя; за обект 5 вместо 15 броя, в графика се сочи 20 броя и за
обект 6 вместо цитираните в предложението 12 работници, в графика се сочат 20
броя.
Нещо повече, освен коментираните
от административния орган несъответствия, в линейния график е налице разделяне
на обект 1 на още два подобекта, като видно от документа /л.210 от делото- гръб/ допълнителното разделяне на обект 1 е
свързано с увеличение броя на работниците не само с 5бр., както е записано в
обжалваното решение /вместо 25 в техническото
предложение, 30 в линейния график/, а реалното увеличение е с 15 работници.
Това е така, защото в подобект 1.1 от Обект 1 е предвиден 30 броя работници, а
в подобект 1.2 от Обект 1 още 10 броя или общо за Обект 1 в линейния график са
описани 40 броя работници, при което разминаването между обявения в
техническото предложение брой на необходимите работници /25/ и този посочен в
линейния график /40/ става още по-значително. Самото разделяне на обекта 1 на
1.1 и на 1.2, с обособяване на отделни показатели за тези два подобекта отделно
е показателно за значителното разминаване между данните в техническото
предложение и обективираните в линейния график. Очевидно е нарушено изискването
по т.6 от Раздел V в Методиката за определяне на комплексна оценка, което вменява
„предложеният линеен график да е тясно
свързан с предложението за изпълнение на работите“. Не би могло да се
твърди, че това изискване е спазено при толкова съществени отклонение в броя на
работниците описани в двете приложения.
Налице е и несъответствие на
времето на изпълнение на СМР, което според диаграмата следва да обхване периода
от 15.08.2017г. до 15.03.2018г. /л.210 от
делото/, а според данните в линейния график началото за начало е посочена
датата 03.09.2017г., а като крайна дата- 20.03.2018г. По отношение на тази
фактическа констатация на органа, съдът намира за ОСНОВАТЕЛНО възражението на
жалбоподателя, че посоченият времеви диапазон е „условен“, което обстоятелство се установява от текста на самата
диаграма, в която е написано следното: „условно
начало 15.08.2017г.“. В този смисъл, ако установеното нарушение се
основаваше само на времето на изпълнение, предвид така установените факти и
обстоятелства не би могло да се обоснове извод за осъществяване на нарушение.
Обаче, другата констатация, свързана със значително разминаване на броя на
работниците в предложението и тези описани в линейния график несъмнено доказва
осъществяване на това нарушение от страна на възложителя /Община Карнобат/. Не
могат да се споделят възраженията на жалбоподателя, че разликите само в броя на
работниците не би могло да се окачестви като такова нарушение, предвид липсата
на данни относно тяхната „специалност и
квалификация“, които органът не бил установил. Вярно е, че в мотивите на
оспореното решение за приключване на сигнал за нередност № 1208, установяване
на нарушение и налагане на финансова корекция не е изследван въпроса за
специалностите и квалификацията на работниците. Въпреки това, самият факт, че в
предложението е посочен точен, а не приблизителен брой на необходимите
работници и то съотнесен към конкретния обект /от 1 до 6/ означава, че в този
показател са включени именно работници, които следва да притежават необходимата
специалност и квалификация за изпълнение на съответните дейности извършвани в конкретния
обект /от 1 до 6/. Именно защото във всеки обект се извършва специфична дейност
и определени строително- монтажни работи /СМР/, посоченият в предложението брой
на работниците следва априори да включва точно такива лица с необходимата
специалност и квалификация. В противен случай, ако тази компетентност
/специалност и квалификация/ на работниците не е била съобразена със
спецификите на работата във всеки обект, подобна констатация би компрометирала
техническото предложение, като такова въобще. Още повече, че в предложението
въобще на са разграничавани видове специалност и изискуема квалификация на
работниците, за да може обективно по така посочените данни впоследствие да се
сравняват тези данни с описаните в линейния график. Затова следва да се приеме,
че след като в техническото предложение, в описанието на отделните обекти и
съобразените с тях конкретни СМР е посочен точен брой работници, не би могло да
се твърди, че специалността и квалификацията им не е установена, а след като
този конкретен брой на работниците не съответства с посочените в линейния
график, изпълнителят не е удостоверил капацитета на наличната работна сила,
необходима за извършване на тези дейности, както самите условия на обявлението
са изисквали. В този смисъл, след като в предложението се сочат брой работници
за всеки от обектите, който значително са различава от данните инкорпорирани в
линейния график, не би могло да се твърди за спазване на критерия „тясно свързване“ между предложението за
изпълнение на работите и линейния график, т.е. синхронизиране на данните в
двата източника, при което действително е налице осъществяване на това
нарушение от страна на възложителя, който е избрал изпълнител неотговарящ на
обявените условия, предвид указаното в т.6 на раздел V от Методиката за
определяне на комплексна оценка. По този начин действително е допуснато
нарушение, след като възложителят не е отстранил офертата на избрания
изпълнител или с други думи е избрал изпълнител, който не отговаря на
предварително обявените условия и закона. Съвсем закономерно при това положение
се създава неяснота и невъзможност комисията да прецени дали и доколко
представената информация би обезпечила качествено и в срок изпълнение на
поръчката. Очевидно е налице несъответствие по отношение изискването за „пълнота и взаимосвързаност“ на
предложението и предложеният линеен график, което не е констатирано от
възложителя и дори въпреки тези несъответствия е избран изпълнител, който не
отговаря на предварително обявените условия от самия възложител, а с това е
нарушен и закона. Нарушена е норма от националното законодателство, а именно
чл.107, т.1 и т.2, б.“а“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП.
В случаят, в Раздел III, т.3.5.6 от
документацията за участие са посочени изискванията към линейният план-график, а
именно: той трябва „да съдържа подробно и
реалистично отразяване на планираната последователност и продължителност на
подготовката и изпълнението на всички видове дейности; разпределение на
ресурсите и работната сила; при изготвянето на графика да се отчетат
технологичната последователност и технологичните изисквания за изпълнение на
отделните видове работи, както и специфичните условия за изпълнение през
съответния период на годината, атмосферните влияния и особеностите на терена.
Към линейния график да бъде приложена и диаграма на работната ръка“.
Отбелязано е, че срок за изпълнение, който не
съответства на техниката, броя на строителните работници по специалности и
квалификация, с които участникът разполага, както и срок несъответстващ на
посочените от участника използвани сметни норми, ще се счита за нереален и
офертата на участника ще бъде предложена за отстраняване, поради несъответствието
й с това предварително обявено условие. Същото предупреждение към участниците
се съдържа и в пояснението към т. 3.5.6. досежно съдържанието на линейния
план-график.
В съответствие с горните указания на възложителя, в т.6 от
Раздел V “Методика за определяне на комплексната оценка“ е посочено следното: „В предложението за изпълнение на поръчката
всеки участник следва да опише специфичните особености на поръчката, всички
предстоящи за изпълнение дейности, съгласно техническата спецификация, които е
необходимо да бъдат извършени в срока на договора, да определи
страните/институциите, имащи отношение към процеса на строителството, както и
конкретните резултати, които ще се постигнат от всяка от дейностите. В
предложението за изпълнение на поръчката участника трябва да опише начина на
изпълнение на дейностите при извършване на строителството, последователността
или взаимообвързаността при изпълнението им, мерките за постигане на качество,
организацията, мобилизацията и разпределението на използваните от участника
ресурси (работна ръка, инструменти, съоръжения и техническо оборудване),
обвързани с предложението за изпълнение на работите, което трябва да включи
всички СМР". Допълнено е, че "участник, който представи
предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на горепосочените
изисквания, ще бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на
обществената поръчка".
По отношение спазване правата на жалбоподателя, съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, съдът констатира следното:
В писмото на административния орган, с оглед
стартиралата процесна процедура по отношение възложителя- Община Карнобат е посочено,
че е предвиден размер на финансова корекция, а именно 25 на сто за поръчки по
чл.20, ал.1 от ЗОП. В писмото е описано, че за установени други нарушения при
извършен на предходен етап предварителен контрол преди верификация на
процедурата и регистриран сигнал № 449, приключил с Решение № РД-02-36-1031 от
31.08.2018г. с което е било потвърдено наличието на нередност. Органът разяснява,
че във връзка с постановеното окончателно съдебно решение, т.е. Решение № 14185 от 23.10.2019г на ВАС- Седмо
отделение, по адм.дело № 1677 от 2019г. е наложена окончателна финансова
корекция в размер на 5%. Изтъква се принципът за некумулиране на финансови
корекции, съгласно чл.7 от приложимата наредба и нейното Приложение № 1,
относно едни и същи разходи, какъвто е и процесният случай, при което процентът
на финансова корекция не се натрупва. След индивидуализация на корекцията за
всяко нарушение, следва да се приложи общ размер на финансова корекция равен на
най-високия приложим процент- в случаят, според органа размерът на тази санкция
следва да бъде 25%. На последната страница от писмото на органа /л.88 от делото/ е посочено изрично, че с
оглед изложеното органът „определя 20% допълнителна финансова корекция върху
допустимите разходи по договора с изпълнител за процесното нарушение, предвид
окончателно индивидуализираната от ВАС на РБ финансова корекция в размер на 5%,
който договор е на стойност 855 224.76 лева, без ДДС. Указана е
възможността за възражения депозирани в двуседмичен срок от получаване на
писмото. Последното е получено от общината на 17.12.2019 г. /л.89 от делото/.
Съгласно указаното в нормата на
чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ е постъпило възражение от община Карнобат, подписано от
кмета на общината, в което се оспорва, че община Карнобат е извършила нарушение
по ЗОП, поради което не следва да се налага и финансова корекция по сигнал №
1208 /л.91-97 от делото/.
Възражението на оспорващата
страна е обсъдено в мотивите на обжалваното решение, но е прието за
неоснователно и е постановен административен акт за приключване на сигнал за
нередност с № 1208, с което е установено нарушение по чл.107, т.1 и т.2, б.“а“ от
ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, а именно „незаконосъобразно избран изпълнител“. Съгласно 1.2 от
диспозитивната част на решението е описано, че санкцията се определя по
пропорционалния подход и за процесното нарушение следва да бъде в размер на 25 % от допустимите разходи по договора.
Стойността на договора, както вече бе отбелязано е 855 224.76 лева, без
ДДС. При съобразяване на принципа за некумулиране на корекциите, визиран в чл.7
от процесната наредба за посочване на нередности, съгласон Приложение № 1,
органът изтъква, че след определяне на корекциите за всяко едно нарушение се
посочва обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, с
най-високият приложим процент, който в случаят е равен на 25 %. Уточнено е, че
с предходно влязло в сила решение на органа, изменено от съда е определен
размер на 5% финансова корекция за други нарушения, констатирани в предходната
процедура, поради което фактически с процесното решение финансовата корекция „се доналага“ до достигане на посочения
размер, като е индивидуализирана на сумата от 145 765.33 лева, с ДДС.
При така направените констатации,
е налице съществено противоречие между процента на финансовата корекция описан
в уведомителното писмо до Община Карнобат, с правно основание чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ /л.88 от делото/, с което се
уведомява юридическото лице за стартиралата процедура за налагане на финансова
корекция, според данните от което корекцията следва да бъде 20% и изразът на определената с
решението финансова корекция, в което същата е посочена, като 25 % от допустимите разходи по договора,
без да се сочи различен, т.е. по-нисък процент. Освен това, посочената по
размер сума в решението за „доналагане“
на финансовата корекция /абзац 2 от стр.3
на решението/ не кореспондира на така индивидуализираната корекция. Това е
така, защото сумата от 145 765.33 лева не съставлява нито 20% от
стойността на допустимите разходи, с добавяне на ставката за ДДС, нито
стойността на 25% от тези допустими разходи по договора, а именно сумата от
855 224.76 лева. Ако се приеме, че доналожената санкция следва да бъде в
размер на 20%, аритметичният резултат следва да бъде 171 044.95 лева,
върху която да се добави 20% ставка ДДС, ако корекцията е изчислена като 25% от
допустимите разходи по договора следва да бъде в размер на 213 806.19
лева, върху която да се добави 20% ставка ДДС, но и в двата случая посоченият в
решението размер 145 765.33 лева и то с включен в него ДДС не съответства
на нито един от тези варианти. И в двата варианта, определеният размер на „доналожената“ корекция е съвсем различен
от аритметичният резултат, който се получава при сумиране на 20% или на 25% от
стойността на договора, дори без да се добавя ставката за ДДС /20% върху получената сума/, доколкото
в оспореното решение се сочи, че корекцията е „в размер на 145 765.33 лева, с ДДС“, т.е. в този размер
следва да е включена и ставката за ДДС/20%/
При така установените факти се обосновават следните правни изводи:
На първо място, оспореното Решение от 29.01.2020г. е издадено от
компетентен орган- Заместник-министър на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството /МРРБ/ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г./ОПРР/, съобразно чл.69,
ал.1 ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството /л.20
от делото/. Спазена е и изискуемата писмена форма на акта, който съдържа
съответните реквизити.
На следващо място, при така
направените по-горе констатации, съдът намира, че решението е издадено при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, в противоречие с норми на материалния
закон, както и с неговите цели, а съображенията за това са следните:
Няма спор, че на 17.11.2017 г.
между община Карнобат,като възложител и Консорциум „Карнобат 2017“ - изпълнител
е сключен договор № BG16RFOP001-3.002-0027-C01-S-01, съобразно който
обединението приема да изпълни срещу
възнаграждение, обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-ремонтни
дейности, внедряване на мерки за енергийна ефективноств сградите на ПГССЛП, гр.
Карнобат, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-3.002-0027 „Реконструкция и обновяване на материалната
база на Професионална гимназия по Селско стопанство и лека промишленост гр.
Карнобат“. Стойността на договора е в размер на 855 224,76 лева, без ДДС.
Спорът се свежда до това, дали
жалбоподателят е извършил вмененото нарушение на националното законодателство –
ЗОП.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г., във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, което е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е
определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган.
Като правно основание за издаване на оспорения ИАА,
административният орган е приел нарушение на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ според който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението се установява, че от действията на бенефициента,
квалифицирани като нередност от административния орган, следва да „има или би имало
за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза“.
Съгласно чл.70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9
се посочват в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции /за краткост наредбата/, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по
реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., като с оглед датата на постановяване оспорения адм. акт-
29.01.2020г. е приложима редакцията на подзаконовия нормативен акт, обн. ДВ,
бр.67 от 23.08.2019г., в сила от същата дата- 23.08.2019г.
В
случаят, финансовата корекция на общината е наложена, поради установени
нередности по т.14 от Раздел ІІ „Оценяване на
предложения и избор на изпълнител“
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
наредбата- „критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации на обявените критерии за подбор
“, съставляващо
нарушение по чл.107, т.1 и т.2,
б.“а“, вр. с чл.2, ал.1 ЗОП.
В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1 - 9 ЗУСЕСИФ/чл.1, т.1 и 2 от наредбата/. Чл.2, ал.1 от цитираната наредба сочи, че
нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
В настоящия случай, страните не спорят относно
установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по тълкуването
и правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса
дали са налице всички кумулативно изискуеми предпоставки за извършване на
финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на
правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното
решение по силата на чл.170 от АПК.
Финансовата корекция се определя като отмяна на всички
или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл.
143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след
като е констатирана от управляващия орган нередност, която съгласно нормата на
чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г. изисква наличието на три предпоставки,
които следва да бъдат осъществени и доказани. Първата е нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
което да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляването на неправомерен разход. Основанията за налагане на финансова
корекция са предвидени в нормата на чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, докато нормата на
чл. 70, ал 2 от същия закон съгласно § 8, ал 2 и 3 от с.з. препраща към
приложението на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в редакцията й към
23.08.2019г./ обн.ДВ, бр.67/.
Целта на налагане на посочените финансови
корекции е визирана в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно да се постигне или
възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската
комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и
българското законодателство. Следва да се посочи, че финансова корекция не е
санкция, в този смисъл Регламент (ЕО Евратом )№ 2988/95 чл.4, решение от
26.05.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261-14, решение С-158/08 СЕС,
С-341/2013, С-599/13 на СЕС, където се обяснява, че задължението за връщането
на облага, недължимо получена чрез нередност не представлява санкция, а просто
последица от установяване, че условията, необходими за получаване на облагата,
произтичащи от правовата уредба на Съюза не са били спазени, като по този начин
получената облага се явява недължима. С оглед на гореизложеното следва
да се има предвид, че финансовата корекция като размер вече не се определя
пропорционално само за предвиденото финансиране от страна на европейските
фондове, но и от това от бюджета на Република България.
Предметният обхват на проверката за нередности е
определен в Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от НАРЕДБА за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ПМС № 57/2017/, където е предвидено, че нарушенията следва да са
свързани с обявяване, оценяване и изпълнение на обществените поръчки по ЗОП.
Няма спор относно качеството на жалбоподателя като
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Спорно по делото е на първо място дали е налице
твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното (
национално) право, а при обсъждане на фактическите констатации по-горе в
решението бе даден положителен отговор на въпроса относно осъществено нарушение
в хода на проведената обществена поръчка, квалифицирано, като такова по чл.107,
т.1 и т.2, б.“а“, вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП.
Правилно контролният орган е приел, че е нарушена нормата
на чл.2, ал.1 ЗОП във вр. с чл.107, т.1 и т.2, б.„а“ ЗОП; Според първата
разпоредба „Обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:
1. равнопоставеност
и недопускане на дискриминация;
2. свободна
конкуренция;
3.
пропорционалност;
4. публичност и
прозрачност.“
Съгласно следващите посочени разпоредби „Освен на основанията по чл.54 и 55
възложителят отстранява от процедурата:
1.кандидат или участник, който не отговаря на
поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка…“
2. участник, който
е представил оферта, която не отговаря на:
а) предварително
обявените условия на поръчката;“
При обсъждане на фактическите констатации в по-горе в
съдебното решение бе посочено кои доводи на жалбоподателя се споделят от съда и
кои не, но в крайна сметка съдът приема за обоснована тезата на
административния орган за извършено нарушение досежно констатираното съществено
несъответствие в броя на работниците описан в техническото предложение спрямо
посочените данни в линейния график, макар и да не се приема другото фактическо
основание за установяване на нарушение- времето на изпълнение, предвид
обективираното в диаграмата „условно“ посочване на началната дата на изпълнение
на СМР.
Налице е изискване досежно елемент от фактическият състав на нередността -
нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.
Разбира се това нарушение само по себе си би представлявало нередност
единствено и само ако „има или би имало за последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“
Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна
или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен
елемент от понятието "нередност" по смисъла на чл.2, т. 36 на
Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е описаната нередност по
т.14
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36
Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не
оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на
Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се
подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и
С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от
Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни
фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно
съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност
нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите
представляват нередност. В този смисъл правилен е извода на УО, че не е
необходимо да се доказва, дали е имало отказали се кандидати от участие поради
наличието на ограничително условие, тъй като самото създаване на предпоставки
за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията
в поръчката.
Относно конкретното нарушение, описано в процесното решение, безспорно има
финансово отражение, както правилно е приел и РУО. Макар да не е доказана като
нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че
би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатото нарушение при
избор на изпълнителя, както правилно е констатирал и РУО, обективно нарушават
принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност, публичност и прозрачност,
от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1- т.4 ЗОП.
С тези свои противоправни действия възложителят е възпрепятствал възможността
за избор на по-конкурентна оферта, доказателство за което е участието на само
четири кандидата, два от които са били отстранени. Като процедурата е била
обявена в ОВ на ЕС и има трансграничен ефект.
Въпреки това, съдът намира за неясни и необосновани мотивите на органа,
изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на
финансовата корекция.
Съгласно императивната норма на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ „Финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.“
Установеното отклонение представлява нередност, за която съгласно т.14, от
Раздел ІІ „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“ от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от наредбата, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г., се предвижда определянето на 25 на сто финансова корекция, за
проведени обществени поръчки по чл.20, ал.1 и 10% относно проведени поръчки по
чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП. Очевидна е разликата между двете хипотези, а
правилното квалифициране на вида на обществената поръчка е предпоставка за
законосъобразно налагане на корекцията.
Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, органът приел, че не е
възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства.
В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл.5, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).
При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция
органът правилно е приложил пропорционалния подход, предвид характера на
нарушението и основните принципи, регламентирани в чл.2 на ЗОП. В този случай
финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но
според УО е определяемо по реда на чл.72, ал. 3 и ал.4 от ЗУСЕСИФ: "Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи" и
„При констатирани два или повече
случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.“
Органът се позовал на влязло в сила Решение от 23.10.2019г. по адм. дело №
1677 от 2019г. по описа на ВАС на РБ- Седмо отделение, с което окончателно е
определен размерът на наложената финансова корекция с предходно решение, а
именно 5% от допустимите разходи по същия договор- на стойност 855 224.76
лева, без ДДС. С това предходно решение на РУО е наложена финансова корекция на
същия субект- Община Карнобат, за нарушения във връзка със същия договор за
проведена открита процедура по ЗОП, като нарушенията имат аналогична
квалификация- по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
В мотивите на ОУ за налагане на финансова корекция, с последващо решение от
29.01.2020г., а именно в размер на 25% от допустимите разходи по договора за
обществена поръчка, сключени между община Карнобат и изпълнителя Консорциум „Карнобат 2017“с ЕИК *********, от една страна се сочи, че „се доналага“ финансова корекция, въз
основа на наложената вече такава в размер на 5 %, но в самото решение не се
съдържа друг процентен показател освен 25 на сто /%/. За разлика от крайния
акт, в писмото, с което се уведомява Община Карнобат за стартиралата процедура
се сочи, че процентът на „доналожената
корекция“, следва да бъде в размер на 20%,
видно от текста на писмото. Въпреки това, определената по размер корекция,
посочена с точна стойност- 145 765.33 лева, с ДДС не съответства на
аритметичния израз нито на първия посочен процент, нито на втория.
След като безспорно по делото е установено, че допустимите разходи по
процесния договор са в размер на 855 224.76 лева, без ДДС, сумата от 20% е
равна на стойността на 171 044.95 лева без ДДС, а 25% от тази сума се
равнява на 213 806.19 лева без ДДС, т.е. дори без начисляване на ДДС и в
двата случая стойността на 20% и на 25% от основата е съвсем различна стойност
от посочената в решението- 145 765.33 лева, която дори с начислен ДДС е
значително по-ниска като стойност от изражението на описаните процентни
показатели. Неясни са мотивите на органа за определяне на този размер, но той
очевидно не съответства на посочения процентен показател цитиран неколкократно
в решението, съответно на описаното в писмото, с правно основание чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ, че следва да се „доналожи“
корекция в размер на 20%.
Не само, че корекциите не се натрупват като стойност, но дори законодателят
императивно е указал в нормата на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, че „При констатирани два или повече случаи на нередност
по чл.70, ал.1, т.9 се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1.“. В случаят, по делото е безспорно, че установените с
предходно решение нередности са именно по чл.70, ал.1, т.9, както и че засягат
едни и същи допустими разходи, което е видно и от абсолютно идентичната
стойност /допустими разходи/, описани в настоящото решение на РУО, както и в
предходното, с което окончателно е определена финансова корекция в размер на 5
%. Дори изрично в закона се сочи в разпоредбата на чл.72, ал.3, изр.2-ро от
ЗУСЕСИФ, че „…Определеният
процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от
нарушението разходи, включени в следващи
искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за
определяне на финансова корекция.“
Логическото и систематично тълкуване на цитираните
задължителни законови норми обосновава извода, че законодателят въобще не е
допуснал възможност за издаване на такова последващо решение за установяване на
нередност със същото основание /чл.70, ал.1, т.9/ и налагане на отделна
корекция, още по-малко за „доналагане“
на финансова корекция, която в случаят е определена и при неясни и
противоречиви мотиви и с конкретен размер, който несъответства на нито един от
изложените процентни показатели /20% или 25%/.
Отделен е въпроса и за липсата на мотиви защо въобще процесната
поръчка е приета, като такава по чл.20, ал.1 от ЗОП, както и неяснотата кое е конкретното
основание на този вид, което се счита за осъществено според издателя на акта,
защото законът съдържа голям диапазон от хипотези, включени от чл.20, ал.1, като
съществуват т.1, 2, 3, 4 и 5, а първите четири включват по няколко
различни хипотези, при което изписването само на чл.20, ал.1 от ЗОП прави
подобна квалификация твърде обща и необоснована, а не са изложени никакви
съображения за квалификацията на обществената поръчка, освен декларативното
посочване на чл.20, ал.1 от ЗОП. След като материалният закон разделя видовете
обществени поръчки и по отношение процентния показател на налаганата финансова
корекция, за законосъобразното прилагане на 25% показател органът дължи
обосноваване на така направената от него квалификация, при положение, че този
процент не е в полза на санкционирания субект, а се налага най-високият
възможен процент, вместо предвидения за обществени поръчки по чл.20, ал.2 и
ал.3 от ЗОП размер на 10%. При така констатираните непълноти в
мотивите на органа по тези съществени въпроси, които са от значение за
законосъобразността на акта, съдът не би могъл да измени размера на финансовата
корекция, защото не би могъл да излага за първи път мотиви вместо
административния орган коя от хипотезите, предвидени в чл.20, ал.1 от ЗОП счита
за осъществена, за да се обсъди тяхната законосъобразност. Тези съображения
имат значение за правилното приложение на материалния закон. Същевременно,
липсата им затруднява и правото на защита на адресата на финансовата корекция,
защото не би могъл да разбере на какви факти се основава размерът на
корекцията, т.е. съставлява и съществено нарушение на административнопроизводствените
правила.
Съвсем отделен е въпроса, че материалният закон въобще не
допуска издаване на подобно второ решение на органа, още по-малко на описаното
в него „доналагане“ на финансова
корекция, което е нарушение и на основния принцип за налагане на „една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи“, обективиран от
също задължителната за прилагане разпоредба на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, а
корекция за установените нарушения вече е наложена с влязло в сила решение на
органа, изменено от съда. Такава финансова корекция за нарушения по процесния
договор и то за едни и същи разходи вече е наложена. Фактически, с налагането
на процесната корекция се нарушава цитирания основен принцип, защото след
постановяване на наложена финансова корекция с окончателен административен акт,
влязъл в сила, липсва предвидена в закона възможност за определяне на друга
финансова корекция, в противен случай се налага втора корекция за нередност от
същото естество /по чл.70, ал.1, т.9 от закона/, засягащо едни и същи разходи
по процесния договор, което законодателят не допуска.
При така констатираната процесуална и материална
незаконо-съобразност на оспорения акт, както и несъответствието на решението с
целта на закона следва да се отмени изцяло административния акт, поради липсата
на законово регламентирана възможност тези пороци да бъдат отстранени от съда с
евентуалното му изменение и излагане на мотиви за първи път, както и с оглед
липсата на правни основания за „доналагане“ на финансова корекция.
При този изход на спора, на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на
жалбоподателя следва да се присъдят сторените разноски в съдебното производство
за платено адвокатско възнаграждение, доказани в размер на 3850 лева, както и
за платена държавна такса в размер на 1700 лева или общо разноски в размер на
5550 лева, която сума следва да бъде платена на Община Карнобат от МРРБ /Министерството
на регионалното развитие и благоустройството/. Направеното възражение за
прекомерност на адвокат-ското възнаграждение в писмено становище на ответната
страна е неоснователно, по реда на чл.78, ал.5 от ГПК, вр. с чл.144 от АПК,
предвид материалния интерес по делото и указаното в Наредба № 1 от 2004г. за
минималните адвокатски възнаграждения, предвид факта, че оспорващата страна се
представлява именно от адвокат.
Мотивиран от изложеното, Административен съд –гр.Бургас,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ изцяло, по
жалба на община Карнобат, ЕИК по
Булстат *********, със седалище и адрес: град Карнобат, бул.„България“ № 12, Решение № РД-02-36-102 от 29.01.2020г. на
заместник-министър на МРРБ и Ръководител
на управляващия орган /УО/ на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
г. /ОПРР/, с което е приключен сигнал, рег.№ 1208, а за установено нарушение по
чл.107, т.1 и т.2, б. “а“, вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП на общината „се доналага
финансова корекция“ в размер на 145 765.33 лева, с ДДС, като
НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благо-устройството /МРРБ/ да
заплати на община Карнобат, ЕИК по Булстат *********, със седалище и адрес: град
Карнобат, бул.„България“ № 12, сумата от 5550 /пет хиляди петстотин и петдесет/
лева, съставляваща общ размер на направените по делото разноски за платено
адвокатско възнаграждение на един адвокат и внесена държавна такса за
образуване на делото.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба, в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните, пред Върховния административен съд на Република
България.
СЪДИЯ: