Решение по дело №315/2024 на Административен съд - Русе

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Община Русе, представлявана от кмета на общината, против Решение по Проект № BG16M1OP002-2.004-0003-C03 на ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда“ към МОСВ с изх. № 2-004-0003-2-192/07.03.2024 г., с което на Община Русе е определена финансова корекция в размер на:

- 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 1 № ЗОП-88/18.12.2023 г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ“ АД на стойност 749 860,00 лв. без ДДС;

- 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 2 № ЗОП-78/13.112023 г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ“ АД на стойност 334 760,00 лв. без ДДС;

- 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 3 № 3ОП-80/13.11.2023 г. с изпълнител „ЕЙЧ ТИ АЙ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД на стойност 265 000,00 лв. без ДДС;

- 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 4 № ЗОП-79/13.11.2023 г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ“ АД на стойност 68 000,00 лв. без ДДС.

Развити са съображения за незаконосъобразност на постановеното решение. Изложени са подробни съображения за всяко едно от нарушенията, за които са наложени корекциите.

Иска се отмяна на решението като неправилно и незаконосъобразно. Иска се и присъждане на разноски в полза на Община Русе, в това число и юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител Д. А. – служител с юридическо образование и правоспособност, в депозирана по делото молба на първо място счита жалбата за недопустима, а в условията на алтернативност – оспорва нейната основателност и иска същата да бъде оставена без уважение. Прави и възражение за прекомерност на разноските, които би претендирал жалбоподателя.

Съдът, като взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл. 73, ал.1 вр.ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Оспореното решение е съобщено на жалбоподателя чрез ИСУН на 07.03.2024 г. Развитите съображения от страна на ответника за това, че има несъответствия в данните в товарителницата и в обратната разписка, а именно часа на подаване на жалбата съдът счита, че не са релевантни по спора за допустимостта на жалбата, тъй като и в двата документа като дата на изпращане на жалбата е посочен денят 21.03.2024 г. Това е релевантният факт, който следва да се обсъди. Освен това от страна на жалбоподателя в съдебно заседание е представено и допълнително писмено доказателство, видно от което в деловодната система на Община Русе жалбата е отразена на 21.03.2024г. в 11,00 часа, а видно от товарителницата е изпратена на 21.03.2024 г. в 17,23 часа, след което в 09,35 часа на 22.03.2024 г. е постъпила в МОСВ, където след това е отразена в тяхната деловодна система на 22.03.2024 г. в 12,02 часа. При така установените факти се налага логическият извод за подаването и движението на жалбата от жалбоподателя към ответника, че същата е подадена на 21.03.2024 г. от жалбоподателя и получена в деловодството на ответника на 22.03.2024 г. С оглед на това се налага изводът, че жалбата е допустима и спорът следва да бъде разгледан и по същество.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

От представената административна преписка се установява, че Община Русе е бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-29/10.04.2019 г. (регистрационен номер BG16M1OP002-2.004-0003-C01). Договорът е сключен между Министъра на околната среда и водите като ръководител на УО на ОПОС и общо пет общини, като Община Русе е определена за водеща община. Въз основа на договора е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 25 995 954,18 по процедура BG16M1OP002-2.004-003 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразтворими отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) на Европейския съюз, за изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“. Одобреният проект е на стойност 34 841 674,21 лв., от които 22 096 561,04 лв. от ЕФРР; 3 899 393,14 лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България; 3 085 547,33 лв. – собствен принос на бенефициента по договора (петте общини) и 5 760 172,70 лв. недопустими разходи.

В изпълнение на този договор Община Русе е провела открита процедура по реда на ЗОП с предмет: „Доставка на мобилно оборудване за нуждите на функционирането на анаеробна инсталация, във връзка с изпълнението на проект „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе" с 6 обособени позиции: ОП 1 „Мобилен шредер с телескопичен товарач"; ОП 2 „Трактор с челен товарач и с прикачен инвентар обръщач на компостни редове (компостообръщач)"; ОП 3 „Мобилно сито"; ОП 4 „Цистерна"; ОП 5 „Челен товарач 4x4" и ОП 6 „Електрокар" и е сключила договори, както следва:

Договор за обособена позиция 1 № ЗОП-88/18.12.2023 г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ" АД - на стойност 749 860.00 лв. без ДДС;

Договор за обособена позиция 2 № ЗОП-78/13.11.2023 г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ" АД - на стойност 334 760.00 лв. без ДДС;

Договор за обособена позиция 3 № ЗОП-80/13.11.2023 г. с изпълнител „Ейч Ти Ай България" ЕООД на стойност - 265 000.00 лв. без ДДС;

Договор за обособена позиция 4 № ЗОП-79/13.11.2023 г. с изпълнител „ЕКОСО/ БЪЛГАРИЯ" АД на стойност - 68 000.00 лв. без ДДС;

Обособена позиция 5 е прекратена;

Обособена позиция 6 е прекратена.

Извършен е последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка и сключените договори във връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020, при които ръководителят на УО на ОПОС установил наличието на три нарушения, както следва:

1/. Извършено е нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП - ограничителни, незаконосъобразни изисквания. Нарушението на разпоредбата чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, попада в категория нередност по т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020 г. - 5% финансова корекция от стойността на сключения договор за обособена позиция 1, 3 и 4, попада в категория нередност по т. 11, 6. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020 г. - 10% финансова корекция от стойността на сключения договор за обособена позиция 2.

2/. Извършено е нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП - ограничителни изисквания към оторизационно писмо. Нарушението на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, попада в категория нередност по т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020 г. - 10 % предложена финансова корекция от стойността на сключения договор по обособена позиция № 2.

3/. Извършено е нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 67, ар. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП - Офертата на изпълнителя не отговаря на изискванията на възложителя. Нарушението на разпоредбата на чл.107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП - Офертата на изпълнителя не отговаря на изискванията на възложителя, попада в категория нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020 г. - 25% финансова корекция от стойността на сключения договор по обособена позиция № 3.

На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е изпратено уведомително писмо изх.№ 2-004-0003-2-144/08.02.2024 г. за констатираните нарушения и намерението на ръководителя на УО да наложи на жалбоподателя финансова корекция.

От съдържанието на писмото става ясно, че първото нарушение се състои в следното: Ограничително изискване в нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което е дало отражение по всички обособени позиции.

Възложителят е изискал от всеки участник да представи и приложи към техническото предложение: .... „За всички технически и функционални характеристики на предложената техника и оборудване, към Техническото си предложение участниците следва да предоставят документи, изхождащи от производителя/ите на предложената техника, доказващи техническите и функционални характеристики на предложението. Възложителят не ограничава участниците относно вида на представените документи. Към техническото си предложение участниците могат да представят и други документи като: каталози на производителя, сертификати, справочни документи и др. подходящи, от съдържанието на които да са видни техническите характеристики на оферираната техника и оборудване (в представените документи не трябва по никакъв начин да е видна цената на техниката). Документите, които не са на български език, следва да са представени в превод. Възложителят ще приеме и посочване и/или препратки от електронни информационни източници на производител, когато те са налични и са на български език. При всички случаи следва да се установи принадлежност на публикуваните и/или представени данни и оферираното от участника в Техническото му предложение.".

Според УО на ОПОС с поставеното изискване за „документи, изхождащи от производителя/ите на предложената техника, доказващи техническите и функционални характеристики на предложението" е налице липсата на предоставена възможност, документа да е издаден и от упълномощен от производителя представител, който има право на търговия или дистрибуция и разполага със цялата необходима информация, касаеща техническите параметри на предлаганото от тях оборудване. Производителите могат да определят писмено свой упълномощен представител при спазване на изискванията на чл. 9 от Регламент (ЕС) 2016/425, като упълномощеният представител изпълнява задачите, определени в пълномощното от производителя. Съгласно Регламент (ЕС) 2016/425, „Упълномощен представител" означава всяко физическо или юридическо лице, установено в Съюза, което е упълномощено писмено от производител да действа от негово име във връзка с определени задачи. Налице е възможност за издаване на документ, от лице, упълномощено от даден производител, а не само от самия производител.

Когато потенциален участник разполага с документи за техническите характеристики на предлаганото оборудване, издадено от упълномощен представител на производителя, а не с документ изхождащ от производителя на оборудването, обект на доставка, то би бил възпрепятстван да участва, поради заложеното условие за предоставяне на документи конкретно и само от производителя на оборудването. Липсата на предоставена възможност за предоставяне на документи, съдържащи техническите характеристики на оборудването от страна на упълномощен представител на производителя е прието за ограничително условие.

В заключение е прието, че е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което представлява нередност по т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда па Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 06.03.2020 г. При определяне размера на финансовата корекция на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата УО на ОПОС е посочил, че следва да бъде отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им отражение. УО на ОПОС е взел предвид и обстоятелството, че по обществената поръчка за обособена позиция 2 е подадена само една оферта. Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Това дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на националното законодателство. УО на ОПОС счита, че характерът и сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер от 10% от засегнатите oт нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на договора за обособена позиция 2. Нередността се квалифицира по т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 oт 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019г., бр. 19 от 06.03.2020 г. При определяне размера на финансовата корекция на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата следва да бъде отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им отражение. УО на ОПОС е взел предвид и обстоятелството, че по обществената поръчка за обособена позиция 1 са подадени три оферти и същите отговарят на заложените критерии за подбор, за обособена позиция 3 са подадени пет оферти и същите отговарят на заложените критерии за подбор и за обособена позиция 4 са подадени две оферти, и същите отговарят на заложените критерии за подбор. Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Това дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на националното законодателство. УО на ОПОС счита, че характерът и сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер от 5% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на договора за обособена позиция 1. Характерът и сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер от 5% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на договора за обособена позиция 3 и характерът и сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер от 5% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на договора за обособена позиция 4. При определяне размера на финансовата корекция на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата следва да бъде отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им отражение. Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Горното дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на националното законодателство. Прието е още, че нарушението представлява „нередност" по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, а именно: налице е нарушение на приложимото българско законодателство, а именно нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, описано по-горе. Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като е утвърдил ограничително изискване към потенциалните участници, описано по-горе. Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.

Относно второто нарушение: Ограничителни изисквания по обособена позиция 2 в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

УО на ОПОС счита, че е използвано условие за участие в поръчката, което е ограничително, същото включва необосновани изисквания, касаещи етапа на подаване на оферта.

В документацията за участие в т. 2.3. е посочено, че „За Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 5: В случаи че, участникът не е производител на предлаганото оборудване, то той трябва да е оторизиран от производителят/ите на предлаганото оборудване или техните официални представители за извършване на гаранционно обслужване на територията на Република България. Във връзка с това изискване участникът следва да приложи към техническото си предложение копие от оторизационно писмо или друг аналогичен документ от производителя или официалния представител на производителя за територията на Република България, за извършване на гаранционно обслужване на предлаганата техника на територията на Република България".

Според УО на ОПОС така описаното изискване е ограничително, тъй като възложителят не е предвидил, че оторизацията за извършване на гаранционно обслужване на територията на Република България може да не е предвидена конкретно за територията на Република България. По този начин необосновано се ограничава кръгът от потенциални кандидати, които не разполагат с оторизационно писмо от производителя, че участникът има право да извършва „гаранционно обслужване на оборудването" на „територията на Република България". Така в обявената процедура не могат да вземат участие потенциално заинтересованите лица, които не разполагат с оторизация за гаранционно обслужване на оборудването, на територията на Република България.

УО на ОПОС счита, че е нарушена на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, което представлява нередност по т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 o r 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 06.03.2020 г. При определяне размера на финансовата корекция на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата УО на ОПОС е посочил, че следва да бъде отчетен характера и тежестта на същото и финансовото им отражение. УО на ОПОС е взел предвид и обстоятелството, че по обществената поръчка за обособена позиция 2 е подадена само една оферта. Констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Това дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на националното законодателство. УО на ОПОС счита, че характерът и сериозността на нарушението обуславят налагане на финансова корекция в размер от 10% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на договора за обособена позиция 2.

Относно третото нарушение: Офертата на изпълнителя по обособена позиция № 3 не отговаря на изискванията на възложителя - нарушение на чл.107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП.

Офертата на участника, определен за изпълнител по обособена позиция № 3 „Ейч Ти Ай България" ЕООД, съдържа всички изискуеми от възложителя документи. При прегледа на представения от участника ЕЕДОП се установи, че офертата не отговаря на поставен от възложителя критерий за подбор за технически и професионални изисквания, по следните съображения:

Съгласно обявлението и документацията за участие е поставено изискване за Технически и професионални способности, както следва:

„Участникът, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, без значение от обема. Под идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка следва да се има предвид: за Обособена позиция 3: „Доставка на мобилно барабанно сито/пресевна инсталация за компостираща или сепарираща инсталация".

Съгласно документацията, раздел XI. УКАЗАНИЯ ЗА ПОДГОТОВКАТА НА ОБРАЗЦИТЕ НА ДОКУМЕНТИ, 1 .Допълнителни указания за попълване на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), т. 1.2. Участниците попълват /Час IV Критерии за подбор, съобразно заложените критерии за подбор, както следва: - В Част IV, Раздел В на ЕЕДОП, участникът попълва цялата информация, изискуема се от възложителя и посочена в документацията за обществената поръчка, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б" от ЗОП, която удостоверява, че участникът отговаря на поставеното изискване от възложителя, а именно: посочва се описание на изпълнените дейности, стойностите, датите и получателите."

В представеният от „Ейч Ти Ай България" ЕООД е-ЕЕДОП, в раздел В: Технически и професионални способности, на страница 16, участникът е декларирал следното: „Доставка на машини, оборудване и техника по 2 обособени позиции: Първа обособена позиция, включваща доставка на: Шредер, Стационарно барабанно сито, Обръщач за компоста в едно с оросителна система и барабан за развиване и навиване на мембраната и мембрана за покриване на компоста, Комплект сонди за измерване на температурата, въглероден диоксид и кислород, Мобилна лаборатория, Трактор в едно с прикачен инвентар." с получател община Свиленград.

Поставеното от възложителя изискване за сходна или идентична дейност, включва доставка на мобилно барабанно сито или пресевна инсталация за компостираща или сепарираща инсталация. От декларираното от участника се установява, че същият е извършил доставка на стационарно барабанно сито, като останалите изброени машини, оборудване и техника не включват пресевна инсталация.

Видно от изложеното в протокол № 1 на комисията за оценка на офертите, същата не е установила посоченото несъответствие на участника с поставения от възложителя критерий за технически и професионални способности. Вместо да приложи възможността, предвидена в чл. 104, ал. 4 от ЗОП, когато по отношение на критерий за подбор се установи липса, непълнота или несъответствие на информацията на участниците се предоставя възможност да представят нова информация, помощният орган е установил, че участникът отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор и е допуснала до разглеждане и оценка техническото предложение от офертата на „Ейч Ти Ай България" ЕООД.

При сключването на договора, участникът определен за изпълнител е представил списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на поръчката, като в него е посочена същата доставка с получател община Свиленград, и която касае доставка на стационарно барабанно сито, а не на изискуемото от възложителя мобилно барабанно сито. Предвид гореизложеното УО на ОПОС установява, че участникът, избран за изпълнител, не е доказал съответствието си с посочения критерий за подбор и в резултат, вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, комисията го е допуснала до оценка и впоследствие възложителят е сключил договор с този участник, в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 67, ар. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП. Доколкото по обособена позиция № 3 няма отстранени участници не следва да бъде извършван анализ дали избрания изпълнител не е третиран по-благоприятно. Нарушението представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор.

В указания в писмото срок е постъпило възражение от страна на Община Русе, в което са изложени подробни доводи, с които се оспорва наличието на нарушения по ЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка.

На 07.03.2024 г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕФСУ и Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-29/10.04.2019 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.004-0003-C01 „Проектиране и изграждане на анаеробна инстанция за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО – Русе“, ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 е издал оспореното в настоящото производство решение, с което е определил на Община Русе финансова корекция в размер на:

- 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 1 № ЗОП-88/18.12.2023 г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ“ АД на стойност 749 860,00 лв. без ДДС;

- 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 2 № ЗОП-78/13.112023 г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ“ АД на стойност 334 760,00 лв. без ДДС;

- 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 3 № 3ОП-80/13.11.2023 г. с изпълнител „ЕЙЧ ТИ АЙ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД на стойност 265 000,00 лв. без ДДС;

- 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 4 № ЗОП-79/13.11.2023 г. с изпълнител „ЕКОСОЛ БЪЛГАРИЯ“ АД на стойност 68 000,00 лв. без ДДС.

При тези данни съдът намира от правна страна следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за възлагане на дейност във връзка с подготовката на проект BG16М1OP002-2.004-0003 "Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“, одобрен в последствие от Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.". Съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУ Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на ОПОС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със Заповед № РД-707/01.08.2022 г. министърът на околната среда и водите, ръководител на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор на ГД ОПОС – Г. С., за ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО. С оглед на това съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган.

Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона писмена форма като формално е налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. По отношение на фактическите основания за издаване на оспореното решение съдът намира, че такива не се съдържат в административния акт. Такива са описани подробно в писмо изх. № 2-004-0003-2-144/08.02.2024 г., на което обаче органът се е позовал изрично при постановяване на решението си, поради което, съдът намира, че изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за излагане на установените фактически обстоятелства е спазено. Доколко извлечените от акта и преписката фактически основания кореспондират с посочените в административния акт правни основания е въпрос на неговата материална законосъобразност.

Съдът намира, че са спазени регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила при провеждането на процедура по определяне на финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициера е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. № 2-004-0003-2-144 от 08.02.2024 г. на Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ след получаване на възражението в МОСВ, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициера.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.

Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова основание е наличието на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013, съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно Община Русе има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка, разходваните средства за която са одобрени за подпомагане чрез безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ (сега ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, т.е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за "нередност".

Както беше посочено, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая наложената на Община Русе финансова корекция от правна страна се основава на хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, а в чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Между страните по делото няма спор относно установените факти, свързани с провеждането на процесната обществена поръчка и сключването на договори за нейното възлагане. Всички относими фактически обстоятелства се установяват безспорно от представените с административната преписка доказателства. Спорът е правен и се свежда до това, налице ли са нарушения на правилата на ЗОП, такива каквито са посочени от ответника в оспореното решение и съставляват ли нередност, като предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция.

Изводите си по така описаните спорни въпроси съдът ще изложи поотделно за всяко от нарушенията, посочени от УО на ОПОС в оспорваното решение.

За нарушението по т. 1 от решението

Съдът в настоящия си състав намира твърдението на УО на ОПОС за наличие на ограничително изискване в нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което е дало отражение по всички обособени позиции, за неправилно по следните съображения:

Според УО на ОПОС с поставеното изискване за „документи, изхождащи от производителя/ите на предложената техника, доказващи техническите и функционални характеристики на предложението" е налице липсата на предоставена възможност, документът да е издаден и от упълномощен от производителя представител, който има право на търговия или дистрибуция и разполага със цялата необходима информация, касаеща техническите параметри на предлаганото от тях оборудване. Производителите могат да определят писмено свой упълномощен представител при спазване на изискванията на чл. 9 от Регламент (ЕС) 2016/425, като упълномощеният представител изпълнява задачите, определени в пълномощното от производителя. Съгласно Регламент (ЕС) 2016/425, „Упълномощен представител" означава всяко физическо или юридическо лице, установено в Съюза, което е упълномощено писмено от производител да действа от негово име във връзка с определени задачи. Налице е възможност за издаване на документ, от лице, упълномощено от даден производител, а не само от самия производител. Когато потенциален участник разполага с документи за техническите характеристики на предлаганото оборудване, издадено от упълномощен представител на производителя, а не с документ изхождащ от производителя на оборудването, обект на доставка, то би бил възпрепятстван да участва, поради заложеното условие за предоставяне на документи конкретно и само от производителя на оборудването. Липсата на предоставена възможност за предоставяне на документи съдържащи техническите характеристики на оборудването от страна на упълномощен представител на производителя е прието за ограничително условие.

Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 48 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативният критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. От тази гледна точка обосновано е залагането от възложителя на такива изисквания, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди.

Буквалното тълкуване на текста от изискването на възложителя от страна на УО на ОПОС противоречи с основен институт на облигационното право - упълномощаването. Дали е представен документ от производителя или от негов пълномощник, е идентично като правен ефект, доколкото пълномощникът не извършва самостоятелно волеизявление, а винаги действа в рамките на представителната си власт, съгласно Закона за задълженията и договорите. Посоченото от УО твърдение, че "е налице липсата на предоставена възможност, документът да е издаден и от упълномощен от производителя представител, който има право на търговия или дистрибуция и разполага със цялата необходима информация, касаеща техническите параметри на предлаганото от тях оборудване" е ирелевангно по отношение на установяването на нарушение или ограничаване на достъпа на потенциални участници в процедурата, тъй като винаги законът допуска предоставянето на документи от пълномощник. При това положение, в конкретния случай, възложителят също би допуснал участник, който е представил документ от упълномощен от производителя представител, стига същото да е доказано по безспорен начин в офертата на съответния участник.

Във връзка с констатацията на УО на ОПОС, че възложителят е отстранил участник от процедурата на основание, че същият не е представил към своето техническо предложение документи, изхождащи от производителя на предложения телескопичен товарач, доказващи техническите и функционални характеристики на предложението, следва да се уточни следното. Неправилно УО на ОПОС е заключил, че възложителят е следвало да допусне въпросния участник до класиране, след като е представил документ, който не е от производителя, а от трето лице. Това е така, тъй като отстраненият участник е представил като доказващ характеристиките на техниката документ единствено декларация за съответствие, издадена от трето лице, което твърди, че е представител на производителя за България. Видно от офертата на отстранения участник обаче, това твърдение не е подкрепено с никакви доказателства (пълномощно и/или др.), от които по безспорен начин да се заключи, че лицето, автор на декларацията за съответствие, действително е упълномощен от производителя представител. Няма как помощният орган на възложителя да изведе категоричен извод, че представената декларация действително е издадена от упълномощен представител на производителя, без да е представен и самият документ за упълномощаването. Както и УО на ОПОС посочва „производителите могат да определят писмено свой упълномощен представител при спазване на изискванията на чл. 9 от Регламент (ЕС) 2016/425, като упълномощеният представител изпълнява задачите, определени в пълномощното от производителя. Съгласно Регламент (ЕС) 2016/425, „Упълномощен представител" означава всяко физическо или юридическо лице, установено в Съюза, което е упълномощено писмено от производител да действа от негово име във връзка с определени задачи. ". В тази връзка е и констатацията на комисията, че участникът „ ...е представил единствено декларация за съответствие от „Агромашина Груп Пазарджик" ЕООД, които не са производители на предложения товарач, а представители на марката за България (по тяхно твърдение в представената декларация)". При тази фактическа обстановка, помощният орган на възложителя не би могъл по категоричен начин да приеме въпросната декларация (без придружаващи документи за реално представителство) за документ от упълномощен представител на производителя.

На следващо място, видно от цялостния прочит на заложеното в конкретната поръчка спорно условие, изискването на възложителя не се ограничава само до документи, изхождащи от производителя/ите на предложената техника, доказващи техническите и функционални характеристики на предложението. Четейки по-нататък записаното изискване става ясно, че освен документи, изхождащи от производителя, участниците могат да представят и каталози на производителя, сертификати, справочни документи и др. подходящи, от съдържанието на които да са видни техническите характеристики на оферираната техника и оборудване, както и посочване и/или препратки от електронни информационни източници на производител. Като се съобрази в цялост заложеното изискване, става ясно, че възложителят е допуснал доказване на обстоятелството по начин, който не затруднява и не натоварва участниците /каталози на производителя, сертификати, справочни документи и др. подходящи, както и посочване и/или препратки от електронни информационни източници на производител/, тъй като не е поставил ограничения по отношение на вида на документите, с които участниците следва да докажат изпълнение на въпросното изискване.

Поставеното изискване се явява законосъобразно, като е съобразено и с изискванията на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗО, с оглед на което не е доказано твърдяното от УО на УПОС нарушение на ЗОП.

За нарушението по т. 2 от решението

По отношение на твърдението за наличие на ограничителни изисквания по Обособена позиция №2 в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 oт ЗОП, съдът намира следното:

УО на ОПОС счита, че е използвано условие за участие в поръчката, което е ограничително, тъй като включва необосновани изисквания, касаещи етапа на подаване на оферта.

В документацията за участие в т. 2.3. е посочено, че „За Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 5: В случай че, участникът не е производител на предлаганото оборудване, то той трябва да е оторизиран от производителят/ите на предлаганото оборудване или техните официални представители за извършване на гаранционно обслужване на територията на Република България. Във връзка с това изискване участникът следва да приложи към техническото си предложение копие от оторизационно писмо или друг аналогичен документ от производителя или официалния представител на производителя за територията на Република България, за извършване на гаранционно обслужване на предлаганата техника на територията на Република България ".

Според УО на ОПОС така описано изискването е ограничително, тъй като възложителят не е предвидил, че оторизацията за извършване на гаранционно обслужване на територията на Република България може да не е предвидена конкретно за територията на Република България. Счита също, че по този начин необосновано се ограничава кръгът от потенциални кандидати, които не разполагат с оторизационно писмо от производителя, че участникът има право да извършва „гаранционно обслужване на оборудването" на „територията на Република България". Така в обявената процедура не могат да вземат участие потенциално заинтересованите лица, които не разполагат с оторизация за гаранционно обслужване на оборудването, на територията на Република България.

Горното твърдение е неправилно и необосновано поради следните съображения:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да я изпълнят, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и изисквания, касаещи бъдещото изпълнение на обществената поръчка. При определянето на критериите и изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл възложителят при въвеждане на изискванията в документацията по обществената поръчка и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП.

В конкретния случай, поставеното изискване на възложителя в пълна степен отговаря на изискванията на ЗОП и гарантира безпроблемното осъществяване на евентуално гаранционно обслужване на доставената техника, доколкото същата ще се експлоатира на територията на Република България. Все пак изискването за оторизация само по себе си не е ограничително, доколкото е гаранция за качество и надеждност на извършваната дейност. Възложителят действително не е предвидил, че оторизацията за извършване на гаранционно обслужване може да не е предвидена конкретно за територията на Република България, тъй като съобразно предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, гаранционното обслужване следва да се извърши именно на територията на Република България. Именно така записано изискването в най-пълна степен отговаря на нормата на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 на ЗОП. Всеки участник, било то местен или чуждестранен, следва да установи съответствие на офертата си с изискванията, поставени от възложителя, към момента на извършване на подбора.

Освен това при пълен прочит на документацията поставеното изискване за оторизация не е по отношение на участниците за територията на Република България. Посоченото условие е, че оторизацията може да е от производителя или негов официален представител за територията на Република България, но това не обосновава извод, че същата касае участниците, като от кръга на същите не се изключват, тези които имат обща оторизация за гаранционно обслужване.

Ето защо предвид горното, изискването за представяне на оторизационно писмо от производител или негов представител за извършване на гаранционно обслужване на територията на Република България е законосъобразно и в пълна степен съобразено с изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Не е налице твърдяното от страна на УО на ОПОС нарушение на ЗОП.

За нарушението по т. 3 от решението

УО на ОПОС твърди, че офертата на изпълнителя по обособена позиция № 3 не отговаря на изискванията на възложителя - нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП.

Твърдението на УО на ОПОС, че офертата на определения за изпълнител участник по обособена позиция № 3 - „Ейч Ти Ай България" ЕООД - не отговаря на изискванията на възложителя, е неправилно и не отговаря на действителната фактическа обстановка.

Съгласно обявлението и документацията за участие, възложителят е поставил следното изискване за Технически и професионални способности: „Участникът, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, без значение от обема. Под идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка следва да се има предвид: за Обособена позиция 3: „Доставка на мобилно барабанно сито/пресевна инсталация за компостираща или сепарираща инсталация". Правилно управляващият орган е изтълкувал изискването на възложителя, като „доставка на мобилно барабанно сито или пресевна инсталация за компостираща или сепарираща инсталация". Следва да се отбележи, че по същият начин го е тълкувал и помощният орган на възложителя, като правилно, в съответствие с поставените изисквания и законосъобразно е допуснал участника „Ейч Ти Ай България" ЕООД до по­-нататъшно участие като отговарящ на критериите за подбор. Действително декларираното от „Ейч Ти Ай България" ЕООД доставено „Стационарно барабанно сито", не е мобилно барабанно сито, но е пресевна инсталация за компостираща инсталания. Съгласно Наредба № 1 от 4.06.2014 г. за реда и образците, по които се предоставя информация за дейностите по отпадъците, както и реда за водене на публични регистри „Инсталация" е система от съоръжения за осъществяване на дейности с отпадъци. В този смисъл барабанното сито (било то мобилно или стационарно) само по себе си представлява пресевна инсталация и като такава в пълна степен отговаря на заложеното изискване за „доставка на мобилно барабанно сито/пресевна инсталация за компостираща или сепарираща инсталация". Допълнително от това следва да се изясни също, че „Инсталация", съгласно Тълковен речник, представлява: 1. Спец. в техниката - система от уреди за извършване на определена работа или процес; съоръжение. Хладилна инсталация. Отоплителна инсталация. Видно от горното, само по себе си определението обобщава система от различни компоненти, която изпълнява определена функция, работеща като комплекс.

Неправилно УО на ОПОС в своето решение посочва, че: пресевната инсталация, от друга страна, представлява комплексна система за обработка на материали, която включва различни стъпки като раздробяване, сортиране и пресоване на материалите. Тази инсталация е предназначена не само за сепариране на материалите по размер, но и за предварителна обработка, която може да включва и други процеси като пресоване и формиране на компост. Пресяването е процес на разделяне. Това разделяне може да бъде по тегло, по плътност, по признаци на материала (магнитно) или размер на частиците. В никакъв случай процесът на пресяване не съдържа в себе си процес на раздробяване или пресоване. Това са съвсем различни по смисъл, цел и действие процеси. Раздробяването е процес на деструктуриране на материала било то като ножово рязане или чуково смилане. Това е процес, който води до разкъсване на материала на различни части, а не отделяне на различни по даден параметър материал или фракция. Пресоването е процес, който чрез прилагането на механична сила води до намаляване обема и уплътняване на материала, а не на неговото разделяне по какъвто и да е критерий. Затова описанието в цитирания по-горе абзац като дефиниция не е пресевна инсталация, а е комбинирана инсталация, съдържаща в себе си три различни процеса по нарушаване целостта на материала, разделяне на материала и уплътняване на материала. Това може да се нарече Комбинирана инсталация, трошачо-пресевна инсталация с балиране и т.н. Стационарното барабанно сито е пресевна инсталация за компост, която съдържа необходимите за целите на пресевна инсталация уреди за извършване на определената операция по пресяване: Елементи на пресевната инсталация: Захранващ бункер; Транспортна захранваща лента; Барабан на ситото със съответните форма и размер на отворите; Почистваща четка; Изнасяща лента изходяща фракция; Табло за управление; Система от защитни СТОП бутони при опасност; Уреди за регулиране скоростта на пресяване; Уреди за регулиране оборотите на барабана; Електромотор - ПРИ СТАЦИОНАРНА МАШИНА/СЪОРЪЖЕНИЕ/ИНСТАЛАЦИЯ ЗА ПРЕСЯВАНЕ НА КОМПОСТ; Дизелов или бензинов двигател/ ПТО (силоотводен вал за задвижване от трактор) - ПРИ МОБИЛНА МАШИНА/СЪОРЪЖЕНИЕ/ИНСТАЛАЦИЯ ЗА ПРЕСЯВАНЕ НА КОМПОСТ. Всички тези изброени елементи определят машината като „Инсталация“, тъй като се състои от система от уреди за извършване на определена работа или процес и като Пресевна такава, тъй като функцията й е да раздели материала, преминаващ през нея по параметъра размер на частиците. Стъпките при компостиране, независимо от технологията са следните: Приемане на постъпващия материал (приемно хале); Разделяне в различни зони, според вида и изискванията за начало на процеса (хранителните отпадъци подлежат на вкарване в процеса до 24 ч., зелените треви и листа също, докато клоните и дървесните материали позволяват дълго съхранение преди начало на процеса); Шредиране - на шредиране подлежат дървените материали. Това е процес на тяхното смилане посредством чукове, за да направят фибрите им достъпни за микроорганизмите. Този етап е преди начало на процеса по компостиране; Хранителните отпадъци, тревата и твърдата фракция от диаджестата не изискват шредиране/разрязване. Те могат да влязат директно в процеса по компостиране, ако технологичното решение предполага обръщач; Процесът на пресяване времево и като стъпка е отдалечен от процеса на шредиране, тъй като пресяването следва да се случи след преминаване минимум на интензивната фаза на компостиране. Тогава се прилага пресяване при двустъпална схема на пресяване. Второто стъпало на пресяване е след преминаване периода на зреене на компоста. При такава схема пресевната инсталация за компостиране съдържа в себе си два барабана с различна големина на отворите. По-големите отвори се поставят на съоръжението след интензивната фаза, а по-малките - след зреенето. Пресяването на инсталация за компостиране има за цел да отдели по-едрата фракция, за да бъде тя върната в началото на процеса и да се постигне фин и качествен компост. В този смисъл и ред на процедурите при компостиране, независимо от технологията процесите на срязване и тези на пресяване са времево разделени и между тях има друга стъпка. С оглед изложеното и посочените в оспореното решението на УО на ОПОС „ключови разлики" между стационарното барабанно сито и пресевната инсталация са неправилни, тъй като по отношение на разликата „Принцип на работа" както стана ясно по-горе, няма основание дефиницията на пресевна машина да включва обработка като раздробяване, сортиране и пресоване на материалите. По отношение на разликата „Местоположение и мобилност", същите не са показатели, които различават стационарна машина за пресяване и многофункционална машина. Местоположение и мобилност не са показатели, които касаят изобщо функции като може или не да пресява, реже, троши и балира едновременно. Разликата в това дали е МОБИЛНА или СТАЦИОНАРНА една машина идва от това какво е нейното захранване. Дали задвижването и е от постоянен стационарен източник, каквато е електроинсталацията или задвижването е от независим от стационарните комуникации на площадката източник, каквито са дизелов/бензинов двигател и ПТО връзка за захранване от трактор. Естествен придружаващ елемент на МОБИЛНАТА версия на една пресевна машина (било то барабанна или балистична) са гумите и теглича, тъй като това прави машината преместваема. По отношение на разликата „Цел на използване", целта на пресяването в процеса на компостиране е материал, който не е достигнал определена степен на разграждане да бъде отделен и върнат обратно в процеса. Това може да бъде постигнато и с МОБИЛНА и със СТАЦИОНАРНА пресевна инсталация. Разликата между двата вида пресевна инсталация е в независимостта от стационарни комуникации на площадката като електроинсталация например. Това дали да бъдат стационарни или мобилни пресевните инсталации се определя от логистиката по движение на материала на площадката и не касае по никакъв начин функцията, за която се използва ПРЕСЕВНА ИНСТАЛАЦИЯ НА ПЛОЩАДКА ПО КОМПОСТИРАНЕ. По отношение на разликата „Функционалност и обработка на материал", възложителят в изискването си посочва мобилно барабанно сито като идентичен предмет, а пресевна инсталация като сходен, за да разшири кръга на възможните участници. Отново същото е и с посочването „за компостираща или сепарираща инсталация". Ако става дума за сепарираща инсталация, тогава пресевната машина ще носи със себе си описаните от УО на ОПОС цел, принцип и функционалност. Ако става въпрос за трошачно-пресевна машина за целите на кариера за добив на инертни материали - също, но когато става дума за пресевна машина за компостиране целта и функцията на една пресевна машина се свежда само и единствено до отделяне на частици, които не са достигнали етап на разграждане като фината фракция и тяхното връщане обратно. Във всички случаи обаче посоченото в ЕЕДОП-а на участника, избран за изпълнител, стационарно барабанно сито се категоризира като пресевна инсталация, точно каквото е изискването на възложителя.