Р E Ш Е Н И Е
№ 378
гр.Плевен, 14.09.2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти
състав, в открито съдебно заседание на седми септември две хиляди двадесет и
втора година, в състав:
Председател:Цветелина
Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №478 по описа за 2022
год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от АПК, във връзка с чл.70, ал.1,
т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието
изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие
Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове - ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община Долна
Митрополия, представлявано от кмета П.Ц., против Решение
№РД-02-14-504/11.05.2022г. на и.д. директора и ръководител на националния орган
по проект с рег.№ROBG - 138
„Рационализиране на трафика в трансграничната Дунавска зона“, съфинансиран по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., с което е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи
/1931733,94 лева с ДДС – разходи без собствения принос на бенефициера/,
финансиран със средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена
поръчка №РД-12-155/13.12.2018г. на стойност 1642647,66лв. без ДДС
/1971177,19лв. с ДДС/, сключен с изпълнителя „ПСТ – ВН“ ДЗЗД.
В жалбата се твърди, че ФК е в
размер на 98 558,85 лв., като
решението е издадено на
основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ДР на
ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б.
„А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки,
участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3
от Заповед № 02-14-369/05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството. Твърди се още, че с решение от 31.03.2022 г. по дело №
С-195/21 г. СЕС е дал отговор на четири преюдициални въпроса по запитване на Районен съд-Луковит, като в т. 46
от решението съдът е уточнил, че по същество се иска да бъде установено дали член 58, параграф 4 от Директива 2014/24
трябва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедура за възлагане на
обществена поръчка възлагащият орган може да наложи като критерии за подбор,
свързани с техническите и професионалните способности на икономическите
оператори, по-стриктни изисквания от минималните изисквания, поставени от
националната правна уредба в това отношение. Посочено е, че същата директива е транспонирана в
ЗОП, и законът се прилага при всички поръчки, финансирани с безвъзмездна помощ
от европейски фондове, независимо от стойността на поръчките. Направен е извод,
че разпоредбите на Директива 2014/24 са станали пряко и безусловно приложими,
вкл. и към подобни поръчки, които обикновено остават извън нейния обхват. Твърди
се също, че в т. 50 от решението съдът изяснява, че възлагащият орган е в
състояние най-добре да прецени собствените си нужди, законодателят на Съюза му
е предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за
подбор, както личи по-специално от многократната употреба на глагола „мога“ в
член 58 от Директива 2014/24, като в съответствие с параграф 1 на този член
възлагащият орган разполага с известна свобода, за да определи кои изисквания
за участие в процедура за възлагане на поръчка счита за пропорционални на
предмета на поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира,
че кандидатът или оферентът има както правните и финансовите възможности, така
и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. Посочва
се, че в т. 53 от решението е направен финалния извод, че член 58, параграфи 1
и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността
в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да
наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните
способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от
минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива
изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът
има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка,
да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.
Счита се, че даденото разрешение на СЕС е напълно относимо в конкретния случай,
поради което оспореният акт е незаконосъобразен. Твърди се, че конкретната
нередност, установена от административния орган е формулираното специфично
изискване към позицията на ръководител на проекта — наличието на определен
образователен ценз и квалификация — строителен инженер, като това е разчетено за
дискриминационно условие, с което е нарушен чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Твърди се, че така формулираната нередност, дала основание за налагането на финансовата
корекция, не е налична при съобразяване на цитираното решение на СЕС. Сочи се,
че поставеното изискване е насочено към осигуряване на гаранция за добро
изпълнение на предмета на поръчката, с който е пряко свързано при наличието на
пропорционалност. Посочва се, че предметът на поръчката е „Инженеринг —
проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041
/III — 118, Комарево — Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС „1 май“,
т.е. поръчката е с комплексен характер — проектиране, строителство и
упражняване на авторски надзор спрямо строеж, който е квалифициран като трета
категория според чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "а" ЗУТ. Твърди се, че обектът
се дефинира като усложнен линеен инфраструктурен обект, включващ в себе си
изграждането и на специфични елементи (реконструкция на мостово съоръжение,
изграждане на различни отводнителни съоръжения, пешеходни зони и др.), като основната
тежест при изпълнението се отрежда на строителните работи, което предпоставя
необходимостта координацията между отделните изпълнителни звена да бъде
поверена именно на строителен инженер. Сочи се, че в мотивите на обжалваното
решение, както и в предшествалото го Уведомление за нередност администрацията приема,
че е дискриминационно условие Ръководител
проект да не може да се заема от лица, получили дипломи от акредитирано
висше училище с квалификация различна от "строителен инженер", като
например "инженер" или "архитект", както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Счита се, че
тези доводи са ирелевантни, тъй като са относими към позицията технически
ръководител на строителен обект по см. на чл. 163а ЗУТ. Твърди се, че възприетото
от Община Долна Митрополия особена спецификация към позицията „ръководител на
проект“ по т. 2.3.3. от Раздел III от документацията за участие е насочена в
най-пълна степен към осигуряване на целите по ефикасно и ефективно разходване
на средствата по трансграничния проект, съчетано с гарантирането на качествено
изпълнение на предмета на поръчката. Счита се, че в обжалваното решение липсват
мотиви как въведеният допълнителен критерий към участника изпълнява двете
предпоставки по чл.2, ал.2 от ЗОП, така че чрез него да се нарушава тази
разпоредба. Посочва се, че административният орган не е намерил като нередност
определените от възложителя изисквания към лица от ръководния или експертен
екип на изпълнителя, които са установени в т. 2.3.3 и 2.3.4 от Раздел III от
документацията по обществената поръчка, като очевидно същите са възприети като
недискриминационни и тяхното определяне е в рамките на оперативната
самостоятелност на Община Долна Митрополия. Твърди се, че в същия раздел от
документацията възложителят е дефинирал възможността - Посочените от участника експерти могат да съчетават повече от една
експертна позиция в предложения екип за изпълнение на строителството, ако
отговарят на поставените от Възложителя минимални изисквания или еквивалентни
такива. От последното се прави извод, че не е имало пречка пред
всеки участник да съчетае квалификацията на собствения или нает персонал с
инженерно образование за изпълнение и на задълженията на позицията Ръководител проект. Твърди се, че въведеното
от Община Долна Митрополия вариативност при съчетаването на позиции е
облекчаващо за потенциалните участници и не може да се определи като
дискриминационно условие. Твърди се също, че въведеното изискване не се е
оказало препятствие пред свободното участие на заинтересованите лица с оглед на
факта, че са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор, поради което и финансовата корекция е квалифицирана по
чл. 11, буква „б“ по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности. Твърди се още, че изискването
потенциалния изпълнител на обществената поръчка да разполага с квалифициран и
опитен персонал, който има професионална компетентност по см. на § 2, т. 41 от
ДР на ЗОП е поставено с цел защита интересите на Община Долна Митрополия като
възложител на този инфраструктурен проект, като това право на възложителите е
признато и в чл. 58, § 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на
Съвета от 26.02.2014г., според която разпоредба по отношение на техническите и
професионалните способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с
които да се гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите
човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Счита се, че изразеното становище в т. 31 от
Решение С-601/13 Ambisig срещу Nersant
на СЕС /че качеството на изпълнение на дадена обществена поръчка може да
зависи по определящ начин от професионалните умения на персонала, на който е
възложено изпълнението, като тези умения се изразяват в техния опит и
квалификацията им/, аргументира възможността опита и квалификацията, чрез които
се доказват професионалните умения на персонала, да бъдат елемент от
поставените от възлагащите органи критерии за възлагане. Твърди се, че това
становище има общовалиден характер спрямо възможността възложителя да осигури
интереса си от качествено изпълнение чрез поставяне на изисквания спрямо
персонала на изпълнителя, вкл. чрез формулирането им в техническа спецификация,
като аргумент за това е и обобщаващия извод на СЕС в т. 34 от същото решение,
според който изискването за професионални умения /опит и квалификация/ за
изпълнение на предмета на поръчката може да бъде включено като критерий за
възлагане в обявлението за възлагане на обществената поръчка или в съответната
техническа спецификация. Посочва се още, че както предвиденото в чл. 58, § 4 от
Директива 2014/24/ЕС, така и становището по т.31 от Решение С-601/13 Ambisig
срещу Nersant на СЕС, сочат необходимостта от
корелация на поставените от възлагащия орган изисквания спрямо професионалните
умения на персонала на изпълнителя с качеството на изпълнение на дадена
обществена поръчка, като в този смисъл е Решение № 5787 от 19.05.2020 на ВАС,
Решение № 4127 от 13.04.2020 г. на ВАС. Твърди се още в жалбата, че поисканата
особена квалификация на ръководителя на проекта е изцяло съобразена с предмета
на поръчката, като чрез нея и в условията на пропорционалност се осигурява
сериозна гаранция за качествено изпълнение на този предмет, с което се постигат
и целите за прозрачно и ефикасно разходване на средствата по трансграничната Програма.
Счита се, че при определяне на изискванията към ръководния и експертен екип на
изпълнителя Община Долна Митрополия е съобразила всеки един от горните принципи
при отчитане на въведената относителна автономност на възложителя при тяхното
формулиране по чл.чл. 59 - 62 ЗОП. Твърди се, че е постигнат необходимия баланс
между гаранция
за добро изпълнение на предмета на поръчката и осигуряването на равни и
технически точно ориентирани изисквания към участниците, което е станало при
съобразяване на усложнения предмет — проектиране, строителство и авторски
надзор на сериозен инфраструктурен обект. В заключение се моли за отмяна на
оспореното решение за ФК и се претендират разноски.
От ответника е подаден писмен отговор по жалбата с
доводи за нейната неоснователност. Претендират се разноски, както и е направено
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващата Община се
представлява от адв.О.Л. с надлежно пълномощно, който излага подробни доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение за ФК, аналогични на изложените в
жалбата. Претендира присъждане на разноски, като представя списък по чл.80 от ГПК и доказателства за тяхното извършване.
За ответника в съдебно заседание не се
явява представител.
Административен съд-Плевен, четвърти
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Процесното решение е изпратено на
12.05.2022 г., като е получено от общината на същата дата /л.25/, а жалбата е
подадена по пощата и е заведена с вх.№ от дата 26.05.2022г. Т.е. подадена е в
законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК,
от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес
от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна, но
не по изложените в нея съображения.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е Решение за налагане на финансова
корекция РД-02-14-504/11.05.2022 г. /л.л.13-23/ по проект с рег. №
15.1.1.037 (eMS
код: ROBG-138)
„Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“, финансиран
по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България, 2014-2020 (Програмата), с партньор Община Долна
Митрополия, с което на общината е наложена ФК в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи за изпълнение на
СМР, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(1 931 733,94 лв. с ДДС – разходи без собствения принос на
бенефициера) по Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД
(Обособена позиция № 1). Решението е издадено от ръководителя на НО на Програмата.
В решението е посочено, че е установена нередност във
връзка с обществена поръчка по реда на ЗОП - публично състезание с предмет: „Инженеринг - проектиране
и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен -
ДЗС „1 май“, PVN2046 /III - 118, Подем - Долна
Митрополия/ - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042 по три обособени позиции“, финансиран по проект 15.1.1.037 „The streamline of the traffic in the cross border
Danubian area” („Рационализиране
на трафика в трансграничната дунавска зона“), e-MS code: ROBG-138, финансиран по Програма „INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020“ чрез
Европейския фонд за регионално развитие” по три обособени позиции.
Отразено е, че решението се издава на основание чл. 73, ал. 1 и чл.
70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1,
част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в
програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3
от Заповед № 02-14-369/05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството.
Финансова корекция в решението е
определена в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по посочения Договор № РД-12-155/13.12.2018г.,
сключен по ОП №1 на същата обществена поръчка – “Рехабилитация на общинската
пътна мрежа PVN 1041 /III - 118, Комарево-Долна Митрополия/Подем – Рибен – ДЗС „1-май” /III – 118, Подем - Долна Митрополия/- Божурица / PVN 1042.
Общата прогнозна стойност на
поръчката възлиза на 4 289 144,40 лева без ДДС, а прогнозните стойности за
отделните обособени позиции са, както следва: за OП 1 - 1 665
550,17 лева без ДДС; за ОП 2 - 1 179 598,33 лева без ДДС; за ОП 3 - 1 443
995,90 лева с ДДС.
В резултат от провеждане на
поръчката, е сключен договор за ОП 1 № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН”
ДЗЗД, на стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС (1 971 177,19 лв. с ДДС).
В решението е посочено, че в
Раздел III: „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, част
III. 1.3) „Технически и професионални възможности“ от Обявлението за поръчка е
въведено следното изискване към участниците:
„Участникът следва да разполага със собствен или нает правоспособен
персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност, както
следва:
Ръководител на проекта - строителен инженер. Участие
като ръководител проект на минимум един обект за инженеринг - проектиране и
строителство и/или строителство."
Същото е посочено и в Раздел III.
„Изисквания към участниците“, Част 2. „Изисквания за критерии за подбор“, т.
2.3.3. от Документацията.
В решението е прието, че така
формулираното от възложителя изискване не допуска ръководители на проекта да
бъдат и лица, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация,
различна от „строителен инженер“, като например „инженер“ или „архитект“, а
също и лица със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и
„Техника“. Предвид, че няма нормативни ограничения на образованието и
професионалната квалификация на лицата, заемащи длъжността „ръководител на
проект“, въведеното такова ограничение от страна на възложителя е не само
необосновано, но и ограничаващо. Спрямо възложителя са налице ограничения при
определянето на критериите за подбор. При граматическо и логическо тълкуване на
чл. 59, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП и с
оглед основната цел на ЗОП - ефективно
разходване на публични средства, недвусмислен е изводът, че възложителят сам
определя по отношение на кандидатите критерии за подбор, но тази му дискреция е
ограничена, доколкото трябва да бъдат спазени принципите на ЗОП за свободна
конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2, ал. 1 от
ЗОП), както и императивното правило, че поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката (чл. 59, ал.
2 от ЗОП), като не могат да бъдат ограничавани потенциалните участници с доводи
за висока обществена значимост на предмета на поръчката. Това тълкуване е
категорично потвърдено и от съдебната практика, като в този смисъл е и Решение
№ 8800 от 06.07.2020 г. по адм. д. № 10931/2019 на ВАС, съгласно което „Безспорно възложителят има оперативна
самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните
способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява
поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е
безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2
ЗОП. “ Същите изводи са заложени и в Решение № 15943 от
23.12.2020 г. по адм. д. № 7192/2020 на ВАС, Решение № 10774 от 06.08.2020 г.
по адм. д. № 2977/2020 на ВАС, Решение № 10589 от 31.07.2020 г. по адм. д. №
7286/2019 на ВАС, както и Решение № 761 от 21.01.2021 г. по адм. д. № 6585/2020
на ВАС.
В заключение е прието, че констатираното
представлява и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП поради ограничаването на кръга
от потенциални участници с въвеждането на посоченото изискване да бъде
предложен ръководител на проект само и единствено с квалификация „строителен
инженер“, което има разубеждаващ ефект. Допълнително са нарушени и основни
принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, тъй като
допускането до участие в процедурата единствено на екипи, чийто ръководител е с
квалификация „строителен инженер“, води до дискриминиране на участници,
притежаващи образование и професионална квалификация в други сфери, които е
оглед предмета на поръчката също биха могли да спомогнат за изпълнението на
задачите и постигането на целите на процедурата, във връзка с което не е
осигурена равнопоставеност между потенциални участници, поради което е и
ограничена свободната конкуренция.
Посочено е още в решението, че именно
поради липсата на законово изискване за притежание на дадена степен или област
на образование, въведените от възложителя изисквания за такава конкретна
(„строителен инженер“) са ограничителни - законът не поставя условия, но
възложителят необосновано ограничава кръга на потенциалните участници,
въвеждайки завишени изисквания. Завишените критерии за подбор не гарантират
качествено изпълнение, а напротив - ограничавайки конкуренцията, те
възпрепятстват потенциални кандидати, притежаващи необходимите и изисквани опит
и умения за изпълнение на поръчката, да подадат оферти, като също предложат
качествено изпълнение. С оглед на това и при така поставените условия
възложителят сам осуетява възможността за потенциално по-качествено и
икономично изпълнение.
Прието е, че невъзможността на
заинтересовани страни, които разполагат с експерти с конкретния специфичен
опит, да подадат документи за участие, съответно да предложат същата услуга на
конкурентна цена, като краен ефект несъмнено може да рефлектира в предлагането
й от един участник на по-висока цена и по-ниско качество. Възложителят следва
да си осигури чрез поставените от него условия
икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи
предвидените средства, но с това не следва да нарушава принципите на
конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни условия. В този случай е налице
нарушение, което пряко влияе върху подбора на участниците и заинтересованите
страни. В този смисъл, при залагане на изискването, фокусът се центрира върху конкретна
образователно-квалификационна степен. Условието възпира от участие потенциални
участници, което от своя страна рефлектира върху конкурентния подбор.
Направен е извод в решението, че не
са спазени принципите за възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1, т.
1 и 2 от ЗОП, нарушени са чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. По
смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство и
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка
като е въвел горепосоченото изискване за притежаване на квалификация
„строителен инженер“ от ръководителя на проекта.
Посочено е, че нарушението
представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, тъй като е налице ограничителен критерий
за подбор.
Посочено е още, че нарушението представлява нередност
по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013. Посочена е съдебна
практика на СЕС, съгласно които се презюмира обстоятелството дали нарушението е
възпрепятствало необосновано участието/избора на други лица в процедурата,
както и финансовото отражение, което е задължително при налагане на ФК.
Посочено е, че поради спецификата на нарушението, не е възможно да се определи
точния размер на загуба на публични средства, поради което се прилага пропорционалния
метод.
Определена е финансова корекция в
размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи, без собствения принос на бенефициера по Договор
№ РД-12-155/13.12.2018г., с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД, на стойност 1 931 733,94
лв. с ДДС. Посочено е, че от стойността
на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %.
От другите събрани по делото доказателства се
установява следното:
От представения Договор за предоставяне на национално съфинансиране
/л.л.28-34/ е видно, че същото съфинансиране се предоставя на общината по
проект с референтен № 15.1.1.037,
като е посочен размерът на предоставената субсидия – средства от ЕСИФ и
национално съфинансиране, както и размера на собствения принос.
Във връзка с изпълнение на договора за субсидия,
Община Долна Митрополия е взела решение за откриване на процедура /л.л.47-49/ и
е публикувала обявление за поръчка в ОВ /л.л.50-56/. Приобщена е документацията
за участие в поръчката /л.л.33-142 от том първи на преписката/.
В Раздел III: „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация“, част III. 1.3) „Технически и
професионални възможности“ от Обявлението за поръчка е въведено следното
изискване към участниците:
„Участникът следва да разполага със собствен или нает правоспособен
персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност, както
следва:
Ръководител на проекта - строителен инженер. Участие
като ръководител проект на минимум един обект за инженеринг - проектиране и
строителство и/или строителство." /л.54, гръб/.
Същото е посочено и в Раздел III.
„Изисквания към участниците“, Част 2. „Изисквания за критерии за подбор“, т.
2.3.3. от Документацията /л.56 от том първи на преписката/.
Назначена от възложителя комисия е разгледала
подадените оферти, като видно от Протокол №1 /л.л.376-387 от том трети на
преписката/, по трите ОП са подали оферти общо четирима кандидати, от които по
ОП 1 документи са подали двама кандидати, а един кандидат е подал едно
техническо предложение, в което не е посочил по коя ОП кандидатства. С този
протокол комисията е отстранила кандидата, в чието техническо предложение не е
посочено по коя ОП кандидатства, а от останалите е поискала отстраняване на
нередовности. Видно от Протокол № 2 на същата комисия /л.л.392-441 от том трети
на преписката/, по ОП 1 са допуснати две оферти до отваряне на ценовите
предложения. Видно от протокол № 3 на комисията /л.л.445-460 от том трети на
преписката/, след отваряне на ценовите предложения един от участниците по ОП 1
е отстранен поради несъответствие в ценовата му оферта. Единствен допуснат до
класиране и класиран на първо място по ОП 1 е „ПСТ-ВН” ДЗЗД. С решение на кмета
на общината /л.л.461-466 от том трети на преписката/ същият е обявен за
класиран на първо място, и са изложени мотиви относно отстраняването на другите
двама кандидати. Въз основа на проведената процедура за обществена поръчка по
ОП 1 е сключен договор с „ПСТ-ВН” ДЗЗД № РД-12-155/13.12.2018 г. /л.л.57-68/.
До НО е изпратена докладна
записка от 02.03.2022 г. /л.л.35-36/, в която се сочи, че общината като
възложител е допуснала нарушение, като изискването за ръководителя на проекта
да е строителен инженер е дискриминационно по смисъла на т.11, буква „б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
НО е изпратил до Община Долна
Митрополия писмо на 19.04.2022 г. /л.л.37-42/, в което общината е уведомена за
съмнението за нередност. Същото е получено на датата, на която е изпратено
/л.43/. Общината е подала отговор на 03.05.2022 г., наречен възражение /л.л.44-46/,
в който отговор се навеждат същите доводи, както в жалбата пред съда.
По делото е приобщена и Заповед
на МРРБ РД -02-14-369/05.04.2022г. /л.л.26-27/, съгласно която подписалият
решението Десислава Георгиева – и.д. директор на дирекция УТС, е определена за
ръководител на Националния орган на Програмата, като с т.3 от заповедта и е
дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Доколкото към датата на
издаване на административния акт наименованието на приложимия закон е ЗУСЕСИФ, и
според чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния
закон се преценява към момента на издаването му, съдът следва да използва в
решението си това наименование на приложимия закон при преценката на спазването
му.
Процесното решението, с
посочено основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е издадено от
компетентен орган. На
основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ законът се прилага за финансовата подкрепа
по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между
държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република
България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните
стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70,
ал. 2 от същия. Институционалната рамка на органите за управление и контрол по
Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между
държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от
2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната, с
предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му
противоречат. Правомощията на Националния орган (Министерство на регионалното
развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за
изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган,
т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството на
Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените
поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На
основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум, всяка страна членка
носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби
на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на
Програма Интеррег V-A Румъния -България. На основание
чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските
структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско
териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в
Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от
действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен
правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г., изменян и допълван),
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция „УТС“)
изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и
България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат
да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед №
РД-02-14-369/05.04.2022г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, и.д. директор на дирекция „УТС“ е оправомощен да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да издава всички административни актове по
ЗУСЕСИФ. Същата заповед е приобщена по делото. Ръководителят на НО притежава валиден
квалифициран електронен подпис, с който е подписано решението.
Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК,
във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередност – изискване в документацията по
обществената поръчка по ОП 1, и там в критериите за подбор - ръководителят на
проекта да е строителен инженер, което е прието от НО като нарушение на чл.59,
ал.2 вр.чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, което нарушение попада в
хипотезата на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности. След проведената обществена поръчка, по ОП 1 е сключен договор с
ДЗЗД „ПСТ-ВН” № РД-12-155/13.12.2018г., по който на общината е предоставена БФП
от ЕСИФ и национално съфинасиране. С решението си, НО на Програмата приключва
уведомление за съмнение за нередност, посочено в докладната записка на
л.л.35-36, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в
оспорения акт са няколко - цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕСИФ,
чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, чл.59,
ал.2 вр.чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, т.11, буква „б” от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности.
Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на НО
е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно,
че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е
дадена възможност за отговор, от която възможност общината се е възползвала. Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – същото е издадено 8 дни след
получаване писмото на общината. Предвид изложеното, в хода на административното
производство органът не е допуснал съществено
нарушение на административно производствените правила.
По съответствието с
материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение
на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие
или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Долна
Митрополия има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва
в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз
основа на проведената процедура. Това качество на общината е видно и от
представения договор за национално съфинансиране, като доколкото с последния е
приела да получи БФП съгласно договора с водещия партньор от Румъния, се явява
участник в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. След като е такъв участник в изпълнението, на нея може да бъде
наложена ФК.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1от ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
На органа е доказателствената
тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК,
и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, органът трябва да
докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от
ЗОП – наличие на дискриминационно условие, водещо до ограничаване на
конкуренцията.
Това нарушение, ако бъде
доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С
оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би
могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм.
и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /приложимата редакция към
датата на постановяване на процесното решение за налагане на ФК, която действа
и към момента/.
Точка 11, буква „б” на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната
нередност съгласно решението, сочи като причина за нередността „Използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.
10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците.“ Точка „а“ сочи, че нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Такива са например следните
случаи:
– минималните изисквания за
възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката,
но не са пропорционални;
– използвани са критерии за
подбор като показатели за оценка на офертите;
– изискан е конкретен модел,
източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите,
търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да
са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато
такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и
влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално
финансово влияние);
Буква „б“ на т.11 сочи, че случаите, при които
са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор, се налага по-малка по размер ФК.
Тази
разпоредба е посочена от НО като правна квалификация на нарушението.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба
за нередности.
Следва да се установи налице
ли е соченото от НО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение
на отразеното нарушение съдът съобразява
следното:
Според НО и решението същото се изразява в това, че изискването
участникът да разполага със собствен или нает правоспособен персонал и/или
ръководен състав с определена професионална компетентност, в частта му относно Ръководител на проекта, който следва да е
строителен инженер, не допуска ръководители на проекта да бъдат и лица, получили дипломи от
акредитирано висше училище с квалификация, различна от „строителен инженер“,
като например „инженер“ или „архитект“, а също и лица със средно образование с
четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. НО е счел, че доколкото няма
нормативни ограничения на образованието и професионалната квалификация на лицата,
заемащи длъжността „ръководител на проект“, въведеното ограничение от страна на
възложителя е необосновано и ограничаващо, като спрямо възложителя са налице
ограничения при определянето на критериите за подбор. НО е приел, че при
граматическо и логическо тълкуване на чл. 59, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 59,
ал. 2 и чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП и с оглед
основната цел на ЗОП
- ефективно разходване на публични средства, недвусмислен е изводът, че
възложителят сам определя по отношение на кандидатите критерии за подбор, но
тази му дискреция е ограничена, доколкото трябва да бъдат спазени принципите на
ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация
(чл. 2, ал. 1 от ЗОП), както и императивното правило, че поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката
(чл. 59, ал. 2 от ЗОП), като не могат да бъдат ограничавани потенциалните
участници с доводи за висока обществена значимост на предмета на поръчката.
Настоящият съд съобразява решение
от 31.03.2022 г. по дело № С-195/21 г. на СЕС. Съгласно т.1 от диспозитива на това решение, Член 58, параграфи 1
и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от
26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на
Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на
Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че
допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка
възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и
професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са
по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба,
стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или
оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата
поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този
предмет.
Съдът съобразява
и решение С-601/13 на СЕС, съгласно т.31 от което качеството на изпълнение на
дадена обществена поръчка може да зависи по определящ начин от професионалните
умения на персонала, на който е възложено изпълнението ѝ, като тези
умения се изразяват в техния опит и квалификацията им. Това се отнася до всички
обществени поръчки, доколкото т.32 от същото решение посочва, че това важи с
още по-голяма сила, когато престацията, предмет на обществената поръчка, е от
интелектуален характер и е свързана, както в главното производство, с обучителни
и консултантски услуги
Видно от ОП 1 на обществената поръчка, същата касае
инженеринг – проектиране и строителство /рехабилитация/ на общински път, както
и осъществяване на авторски надзор. По отношение на изискването относно
ръководителя на проекта да е строителен инженер, съдът съобразява следното:
Дефинираното от бенефициера изискване е за
професионална компетентност, и всъщност съдържа изискване за образование с
определена степен (висше) и по определена специалност. Професионалната
квалификация "строителен инженер" се придобива след завършено висше
образование. Самото значение на думата "инженер" е технически
специалист с висше образование. Съгласно Националната квалификация на
професиите и длъжностите (НКПД) минималното образователно и квалификационно
ниво за длъжности като "строителен инженер" код 2142, специалност
"пътно строителство" код 2142 6010, "строителство на сгради и
съоръжения" код 2142 6009 и др., е "бакалавър", което се
придобива по реда на чл. 42, ал. 1, т. 1 от Закон за висшето образование (ЗВО).
Липсва изрична нормативна регламентация относно
необходимото образование за лицата, които осъществяват ръководство на проект –
инженеринг в областта на транспортната инфраструктура, какъвто е предмета на
процесната обществена поръчка. Косвено такова ограничение е поставено с НКПД,
където в раздела за ръководни длъжности в строителството е предвидена длъжност
"Началник, строителен обект" с код 1323 7006 и "началник, строеж"
с код 1323 6007. Посочените кодове определят, че за ръководителя (началника) на
строителен обект е определено образователно-квалификационно ниво 7, т. е.
изисква се висше образование с образователно-квалификационна степен
"магистър", а за ръководител (началник) на строеж е определено
образователно-квалификационно ниво 6, т. е. изисква се висше образование с
образователно-квалификационна степен "бакалавър". В конкретния случай
с поставеното от възложителя условие ръководителят на проект /явно се има предвид
обект по смисъла на НКПД/ да е строителен инженер безспорно е поставено
изискване за висше образование без да е въведено ограничение за
образователно-квалификационната степен, т. е. допуска се участие както на лице
с придобита образователно-квалификационна степен "бакалавър", така и
със степен "магистър". При това положение настоящият състав приема,
че липсва ограничение относно степента на изискуемото образование, което да не
е нормативно допустимо.
С въведеното от възложителя изискване за професионална
квалификация за "ръководител на проект" е определена и конкретна
специалност – строителен инженер. Доколкото предмета на обществената поръчка е
свързан със проектиране и строителство, както и авторски надзор, то безспорно
както сочи и административният орган, относими са разпоредбите на Закона за
устройство на територията (ЗУТ). Този
специален закон определя компетентността на лицата в строителството, посочвайки
в чл. 163а, ал. 1, че строителят
е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да
извършват техническо ръководство на строежите, а в ал. 2 на същия член законът
определя кои лица се считат за технически правоспособни. Това са лицата,
получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен
инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Разпоредбата определя технически правоспособните лица,
които по принцип (въобще) биха могли да участват в процеса на строителство,
независимо от вида на конкретното строителство, поради което не могат да бъдат
изключени хипотезите, в които едно лице макар да е технически правоспособно за
осъществяване на техническо ръководство строежите, съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, се
явява не квалифицирано по отношение на конкретен вид строеж, с оглед на факта,
че придобитата от него квалификация на строителен инженер или инженер не
съответства като профил на конкретния строеж. Именно по тази причина
възложителите на обществени поръчки разполагат с възможност да поставят
изисквания към участниците да разполагат с персонал с определена квалификация,
включително и като образование и специалност, която квалификация обаче
безспорно следва да е съобразена с конкретната обществена поръчка като предмет,
обхват и характер.
Следва да се посочи, че в случая в обявлението за
обществена поръчка възложителят не е изискал участниците да разполагат наред с
ръководителя на проекта и с технически ръководител. Дадена е възможност на
участниците да предложат и други, допълнителни експерти, както и един експерт
да съчетава повече от една обособена позиция. В случая съдът приема, че
изискването за необходимо висше образование е в съответствие с НКПД, но същото
по отношение на изискваната специалност „строителен инженер“ е ограничително.
Лицата със специалност „архитект“ също могат да са ръководители на проекти,
разполагат с необходимата за това квалификация, и фактът, че възложителят не е
дал възможност архитекти с необходимия опит да бъдат ръководители на проекта, е
довело до ограничаване на конкуренцията. Доколкото обществената поръчка е както
за проектиране, така и за строителство, и за авторски надзор, не е достатъчно
ръководителят на проекта да бъде лице със средно образование, доколкото същият
ще следва да ръководи и координира и проектирането, което съгласно Закона за
камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране може да се
извършва само от лица с висше образование – чл.7 от същия закон. Въпреки
липсата на изрично нормативно изискуемо образование и квалификация, с оглед
ръководните функции същият следва да притежава висше образование от областта на
проектирането или строителството. Само в такъв случай ще може да осъществява
ефективно ръководство, защото ще има представа за дейностите, които следва да
се извършат от останалите експерти, включително от тези с друго висше
образование.
Настоящият състав счита, че с оглед изискванията на
възложителя и спецификата на обществената поръчка ръководител на проекта не
може да бъде което и да е лице, което е инженер, както се сочи в решението.
Доколкото същата обществена поръчка е за проектиране и строителство
/рехабилитация/ на път, както и за авторски надзор, лице, което не е строителен
инженер или архитект, не може да извършва ръководство на проекта, както смята
НО, посочвайки и други лица. Като строежи съгласно чл.137 и §5, т.38 от ЗУТ се
определят и инсталациите и съоръженията. Ако ставаше въпрос за строителство на преносна
мрежа за електричество, би могло да се изисква от възложителя електроинженер да
бъде ръководител, или ако са изгражда съоръжение на химическата промишленост, би
могло да се изисква от възложителя инженер химик да бъде такъв. Видно от НКПД
има различни инженери, като някои от тях са твърде далече от проектирането,
строителството и авторския надзор на обекти като процесния, например инженер
генетик, инженер дизелови двигатели, инженер железопътен транспорт и т.под.
Проверката за наличие на нарушение на чл.59, ал.2 от
ЗОП следва да е свързана с обстоятелството дали въведените от възложителя
изисквания съответстват на предмета, обема и характера на обществената поръчка
и дали чрез тях се установява възможността на конкретния участник за нейното
изпълнение. В случая тези изисквания не са спазени, въпреки че предмета на
конкретната поръчка е строителство на значително по обем съоръжение от
транспортната инфраструктура, а изискванията към ръководителя на обекта са за наличие
на висше образование и специалност – строителен инженер. С оглед предмета,
обема и характера на обществената поръчка и възможността на конкретния участник
за нейното изпълнение, е ограничителна липсата на възможност ръководител на
проекта да е архитект. С оглед твърденията, че в решението липсват мотиви
относно възможността лица с други специалности да извършват ръководство на
проекта, същото е неоснователно. Такива мотиви са изложени с оглед посочените
от НО норми на ЗУТ и кои са правоспособните лица по този закон. Въпреки че тези
мотиви не се споделят от съда по отношение на лицата със специалност „инженер“
и „строителен техник“ /по изложените по-горе мотиви/, същите се споделят от
съда по отношение на лицата със специалност „архитект“. Възможност за лице с
такава специалност да ръководи проекта не е посочена от възложителя, въпреки че
съгласно ЗУТ и спецификата на процесната обществена поръчка правото на лица с
такава специалност не следва да бъде ограничавано в тази насока. Като не е предвидил
такава възможност в решението и обявлението, възложителят е нарушил чл.59, ал.2
от ЗОП, като така е ограничил конкуренцията, и е допуснал дискриминация, поставяйки
дискриминационно условие, в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП.
Предвид
гореизложеното, с допуснатото бенефициерът е извършил нарушение на чл.59,
ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, както е посочено в решението за
налагане на ФК.
Независимо
от горното, по отношение на правната квалификация на нарушението по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съдът
счита, че същата е неправилна. В случая, с поставеното изискване относно
ръководителя на проекта е налице критерий за подбор, който представлява
минимално изискване за възможностите на кандидатите/участниците, свързан е с
предмета на поръчката, но не е пропорционален. Същият попада в хипотезата на
т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, като би могъл да се подведе под хипотезата на т.11, буква „б“ Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности само ако е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор. В конкретния случай, видно от
протоколите на комисията за провеждане на обществена поръчка, е допусната до
класиране само една оферта, която е класирана на първо място, друг участник по
ОП 1 е отстранен поради несъответствия в ценовата му оферта, а един участник е
отстранен поради факта, че не е посочил по коя ОП кандидатства. След като до
класиране е допуснат само един кандидат, не може да се приложи т.11, буква „б“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, която регламентира
по-нисък размер на ФК в сравнение с т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Фактът, че по ОП 1 са подадени
поне две оферти, не означава, че е налице достатъчна конкуренция по смисъла на
Наредбата за посочване на нередности, доколкото само една оферта е допусната до
класиране. Ето защо решението по отношение размера на ФК противоречи на
материалния закон, и следва да бъде отменено.
Решението
не съответства и с целта на закона, доколкото не възстановява вредата в бюджета
в размера, предвиден в закона.
За пълнота
следва да се посочи, че доколкото по отношение на изискванията към останалите
експерти в обявлението на общината не е наложена ФК, съдът няма право да се
произнася по евентуалното им съответствие със законовите изисквания. Необходимо
е да се посочи, обаче, че възможността ръководителят на проекта да съчетава и
друга длъжност не означава, че по отношение на същия могат да се предвидят
изисквания, които не са пропорционални на предмета на поръчката.
С оглед на
изложеното, решението е постановено от
компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със
съществените административно производствени правила, но е в противоречие с
материалния закон и с целта на закона, поради което следва да се отмени като
незаконосъобразно.
При този изход на делото оспорващата
община има право на претендираните разноски по списъка по чл.80 от ГПК, а
именно внесена държавна такса в размер на 789лева и адвокатско възнаграждение
за един адвокат в размер на 4200лева с ДДС, което е съобразно чл.8 ал.1 т.4 от
Наредба №1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2, предл.
второ от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-504/11.05.2022г. на и.д.
директора и ръководител на националния орган по проект с рег.№ROBG - 138 „Рационализиране на трафика
в трансграничната Дунавска зона“, съфинансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020г., с което на Община Долна Митрополия е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи
/1931733,94 лева с ДДС – разходи без собствения принос на бенефициера/,
финансиран със средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена
поръчка №РД-12-155/13.12.2018г. на стойност 1642647,66лв. без ДДС
/1971177,19лв. с ДДС/, сключен с изпълнителя „ПСТ – ВН“ ДЗЗД.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Долна Митрополия, с адрес гр.Долна Митрополия, ул.“Св.Св.Кирил и
Методий“ №39, ЕИК *********, направените по делото разноски в размер общо на 4989.00лева
/четири хиляди деветстотин осемдесет и девет лева/.
Решението подлежи на оспорване с касационна жалба,
чрез Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14- дневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/П/