Р Е Ш Е Н И Е
№ 126
гр. Габрово, 19.01.2023
година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД– ГР. ГАБРОВО в открито съдебно заседание от двадесет
декември, две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ КИРОВА-ТОДОРОВА
секретар – Радина Церовска, като разгледа материалите по
адм. дело № 113 по описа за 2022 година и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството по настоящото адм. дело е
образувано въз основа на депозирана в деловодството на Административен съд
Габрово /ГАС/ жалба с вх. № СДА-01-1050 от 13.06.2022 г., подадена от „**“
ЕООД, Габрово, ЕИК: *******, против Акт за установяване на публично държавно
/АУПДВ/ вземане № BG16RFOPOO2-2095-2248 и № BG16RFOPOO2-2.97-1864/20.04.2022 г., издаден
от Н.И. И., началник сектор, потвърден с Решение № 69 от 13.05.2022 г. на и.д.
директор ТД на НАП– Велико Търново.
С обжалвания ИАА е установено задължение на
дружеството за възстановяване на обща стойност 36 989.32 лв. главница и
лихви, която главница е изплатена на жалбоподателя, без той да е имал право на
това, т.к. по отношение на него не са били налице изискванията, на които е следвало
да отговаря, за да му бъде отпусната процесната помощ по ЗМДВИПОРНС, във вр.
със заповеди на министъра на здравеопазването /МЗ/ №№ РД-01-677 от 25.11.2020
г. и РД-01-718 от 18.12.2020 г. По-конкретно дружеството не е упражнявало в
стопанисваните от него търговски обекти дейности, които са преустановени след
1.11.2020 г. поради така издадените заповеди за действия при епидемична
обстановка и не е посочило вярно оборотите си за референтните периоди от преди
това.
Против АУПДВ дружеството е подало жалба до
директора на дирекция ТД на НАП– Велико Търново. В нея е посочено, че са
неправилни изводите, съдържащи се в процесния ИАА, свързани с невярно
определени обороти на обектите, както и с недължимост на БФП на дружеството,
като упражняващо дейност, която не е предвидена за такова финансиране, в
обекти, в които не се осъществява ресторантьорска и/или кетърингова услуга.
С Решение № 69 от 13.05.2022 г. директорът на
дирекция ТД на НАП – Велико Търново отхвърля жалбата на дружеството против
АУПДВ по изложени в него мотиви, свързани основно с липса на елементи от
състава на приложимата норма, предвиждаща отпускане на БФП, а именно –
дружеството не осъществява ресторантьорска и/или кетъринг дейност, основната му
дейност е продажба на храна за вкъщи, като обектите не са за хранене и
развлечения, за дейността на което няма предвидено такова финансиране. Освен
това дружеството неправилно е изчислило и подало информация за обортите си без
ДДС за двата си обекта в гр. Габрово и гр. Севлиево за референтния период от годината,
предхождаща периода, за който се отпуска помощта.
В жалбата против АУПДВ, адресирана до съда, се
излагат следните мотиви: Дружеството не оспорва, че е подало заявления за
получаване на БФП по ОП „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020“ и че въз
основа на тях е получило сумите, посочени в АУПДВ и Решението. Жалбоподателят
счита, че отговаря на критериите за отпускане и изплащане на помощта. Не става ясно за какво нарушение е
съставен процесния акт – неправилно определени обороти или за това, че
упражняваната от жалбоподателя дейност не отговаря на предвидената за
подпомагане и обектите му не са такива, в които се осъществява дейност,
предвидена за подпомагане по ОП. В тази връзка АУПДВ е немотивиран. Същият е
издаден в противоречие с процесуалните правила, което е довело до нарушаване правото
на защита на задълженото лице, като не са изяснени релевантните факти и
обстоятелства. В мотивите на оспорения ИАА не се съдържат насоки, въз основа на
които може да се установи по какъв начин са констатирани твърденията и изводите
на авторите му.
Решението е получено от адресата си на 25.05.2022
г., видно от приложено известие за доставка /л. 304/. Жалбата против АУПДВ е
подадена на 1.06.2022 г. – в законния 14-дневен срок за обжалване. Като
подадена в законния срок и от лице с правен интерес против подлежащ на съдебно
обжалване ИАА, жалбата се явява редовна и допустима, с оглед на което съдът я
разгледа по същество.
С Определение № 578 от 21.06.2022 г. съдът е
разпределил доказателствената тежест между страните, като е указал на
жалбоподателя, че в негова тежест е да установи, че дейността му попада в
необходимата целева група за подпомагане по процесната ОП и на процесното
основание, както и че е определил правилно оборота от дейността си за
референтния период; че обектите му са такива за хранене и развлечения; че е
осъществявал ресторантски и/или кетъринг услуги в референтния период и периода,
за който е заявил БФП; че е преустановил или редуцирал дейността си във връзка
с издадените от МЗ заповеди за противоепидемични мерки; че са налице продажби
на стоки /услуги/ с начислен ДДС, различен от 20% след 1.07.2020 г.
В проведените по делото о.с.з. жалбоподателят се
представлява от адв. С.Б. ***, която поддържа депозираната жалба.
Ответната страна се представлява от юрисконсулт С.,
който оспорва жалбата.
Съдът извърши проверка за допустимост и редовност
на жалбата, както и за нейната основателност - по отношение наличието на
посочените от жалбоподателя пороци на процесния ИАА, а на основание чл. 168,
ал. 1, във вр. с чл. 146 от АПК - и за наличие на всички основания за
прогласяване на нищожност или отмяна поради незаконосъобразност на същия.
От фактическа и правна страна се установява
следното:
Жалбоподателят е заявил право на отпускане на БФП
по процесната ОП с Формуляр за кандидатстване като микропредприятие дейност с деклариран
код по КИД 2008: 56.10 – „ресторанти и заведения за бързо обслужване“, като е посочил
размер на исканата помощ – 20% от реализирания за референтния период оборот под
формата на подкрепа чрез оборотен капитал за МСП /малки и средни предприятия/,
засегнати от временни противоепидемични мерки. В заявлението са посочени два
негови обекта в гр. Габрово и гр. Севлиево, като е отразен и за двата този код
на дейността по КИД. Като оборот за референтен период на предходната година,
предшестваща преустановяването/ограничаването на дейността е заявен такъв от
131 086.06 лв. без ДДС за първа фаза /ноември, 2020 г. – януари, 2021 г./
и 53 860.54 лв. за втора фаза /февруари, 2021 г./. Записано е, че не са
отчитани продажби без фискално устройство, т.е. всички продажби са отчетени
през касовите апарати, находящи се в обектите на дружеството. Кандидатът е
попълнил необходимите за кандидатстване за отпускане на БФП декларации.
По делото са приложени два платежни документа, от
които е видно, че на жалбоподателя са изплатени БФП на 26.01.2021 г. –
26 217.21 лв. и на 31.03.2021 г. – 10 772.11 лв., съответстващи на
посочените в процесните АУПДВ и Решение суми, чието възстановяване се търси с
процесния ИАА. Сумите са отпуснати въз основа на заповеди на изп. директор на
НАП №№ З-ЦУ-109 от 22.01.2021 г. и З-ЦУ-741 от 30.03.2021 г., като в тях е
отразено, че сумите изплащането се разрешава след извършена проверка за
допустимост на заявленията. Тези заповеди са издадени при наличието на Докладни
записки №№ 93-00-368 от 22.01.2021 г. и 93-00-368 # 13 от 30.03.2021 г. на директор Дирекция
„Анализи и прогнози“ при ЦУ на НАП Трифон Павков, в която са посочени общ брой
подадени заявления за отпускане на БФП по процесната ОП и на процесното
основание, както и че въз основа на направени автоматизирани проверки от
дирекцията са определени основни заявления с положителен резултат от
тази проверки, за които е налице увереност
за изпълнение на изискванията на програмата. Това не лишава обаче
административния орган от възможността за извършване на проверки по заявените
обстоятелства и направата на нови изводи въз основа на установеното при тях.
В писмено обяснение на управителя на дружеството
/л. 101/ от 10.02.2022 г., дадено във връзка с полученото от него Уведомление
по реда на АПК по време на проверката, е потвърдено, че обектите на същото не са
категоризирани и не подлежат на категоризация по ЗТ и че със Заповед №
РД-01-124 от 13.03.2020 г. на МЗ дейността на дружеството е преустановена, като
е разрешена само доставка до адреси на клиенти, а кодът на на тази дейност е
56.10 – дейност на ресторанти и заведения за бързо хранене. След март, 2020 г.,
жалбоподателят стопанисва само процесните два обекта. Към обясненията си
прилага разпечатка на реализираните обороти за периода, за който е заявил
отпускане на помощта – 28.11.2020 г. до 29.02.2021 г., като сочи, че те са реализирани
от дейност по доставка на храна в дома и офиса.
По делото е приложен Протокол за проверка на
неправомерно получени средства, недължимо платени, надплатени суми и отчитане
разходването на изплатената помощ по процедури №№ BG16RFOP002-2.095 и BG16RFOP002-2.097, съставен при направена
проверка на дружеството от П.Х.Х., гл. инспектор по приходите, на 20.04.2022 г.
В същия документ е отразено, че на 8.02.2022 г. в ИСУН е получено уведомление,
отворено от дружеството на същата дата, като последното е изпратило становище -
отговор на 14.02.2022 г. по този повод. Установено е, че „**“ ЕООД е вписано в
ТР и е регистрирано по ДДС през 2013 г. и към момента е действащо дружество, с
регистрирана дейност – „ресторанти и заведения за бързо обслужване“, с КИД
56.10. Дейността му се осъществява в два
обекта - в гр. Габрово и гр. Севлиево, на посочени адреси. Дружеството е подало
заявления за отпускане на БФП по
горепосочената ОП за двата обекта, посочвайки, че въз основа на ЗМДВИПОРНС и цитираните
по-горе две заповеди на МЗ то е преустановило/ограничило дейността си в тях,
поради което кандидатства за подкрепа в размер на 20% реализирани обороти през
референтен период. Установени са две плащания по първа и втора фаза на
програмата, съответно на стойност 26 217.21 лв. за първа фаза и
10 772.11 лв. за втора фаза или общата изплатена на дружеството сума е
36 989.32 лв. Отчетено е, че проектното предложение е редовно подадено и
подписано с КЕП, подписана е и декларация, че кандидатът е запознат с
изискванията и условията за подпомагане по ОП, както за липса на обстоятелства,
съставляващи пречка за отпускане на помощта. В ИС на НАП няма данни за
преустановяване на дейността по инициатива на лицето преди въвеждането на
временните противоепидемични мерки. Дружеството е запазило дейността в срок от
три месеца от изпълнението на проекта и след това. При извършване на проверка в
Регистър за категоризация на обекти в МТ се установява, че за обектите на
заявителя няма издадено удостоверение за категоризация. Няма спор, че
дружеството осъществява дейност по бързо хранене. Съгласно декларирани данни в
НАП дружеството е реализирало обороти за периода на декларираното от него
преустановяване в следствие на
заповедите на МЗ: 28.11.2020 г. – 28.02.2021 г., като оборотите са
посочени в стойности без ДДС за периоди на календарните месеци: от 28.11.2020
г. до 30.11.2020 г. – 2 932.78 лв.; от 1.12.2020 г. до 31.12.2020 г. –
38 193.42 лв.; от 1.01.2021 г. до 31.12.2021 г. – 35 663.86 лв.; от
1.02.2021 г. до 28.02.2021 г. – 38 123.45 лв. или общо оборот за целия
период – 114 913.51 лв.
Задълженото лице не е определило правилно
оборотите си за референтните периоди от 28.11.2019 г. до 28.02.2020 г., като за
периода 28.11.2019 г. – 31.01.2020 г. оборотът е 84 032.95 лв. /първа
фаза/ и 1.02.2020 г. – 29.02.2020 г. оборот от 36 441.96 лв. /втора фаза/
или общо – 120 474.91 лв. за целия период на кандидатстването от 28.11.2019
г. до 29.02.2020 г. Дружеството е
генерирало с 5 561.40 лв. без ДДС по-малко оборот в периода на твърдяната
като преустановена/ограничена от него дейност. Получената като подпомагане сума
е близо шест пъти по-голяма от разликата в тези обороти. Съгласно приложимата
нормативна уредба, цитираната в протокола, право на БФП имат само търговците
със заведения за хранене и развлечения по смисъла на чл. 124 от ЗТ. Обектите на
„**“ ЕООД не са засегнати от заповедите на МЗ, не са сред посочените в т. 4 от
раздел 11.1 – „Критерии за допустимост на кандидатите“ от Условията.
Управителят на дружеството е декларирал, че доставката на храна за дома и офиса
се осъществява след обявяването на ограниченията през 2020 г., но съгласно
данните от проектното предложение дружеството кандидатства за помощ на
основание ограничаване на продажбите с консумация на място. Дружеството не
попада в допустимата целева група на схемата за подпомагане по ОП, насочена към
предприятия, които са преустановили или ограничили дейността си в резултат на
процесните заповеди на МЗ. В резултат извършващият проверката счита, че бенефициентът
не е изпълнил условията за кандидатстване, изпълнение и предоставяне на БФП по
посочената ОП, поради което следва да възстанови изцяло помощта в размер на
36 989.32 лв., в едно със законната лихва.
В табличен вид към протокола са описани в хронология фактите и изводите
относно наличието на неправомерно получени средства, недължимо платени,
надплатени суми и/или недопустими разходи. Изчислена и посочена е и дължимата
лихва от получаването на средствата до съставянето на този протокол на
20.04.2022 г.
Този протокол е официален свидетелстващ документ,
който, като неоспорен от страна по делото, има доказателствена сила относно
отразяването на факти и обстоятелства, които обективира. Освен това данните в
него съответстват на останалия доказателствен материал по делото, вкл. и на
експертизата.
Проверката е възложена със Заповед № З-ЦУ-3473 от
1.12.2021 г. на изп. директор на НАП на служители от системата на същата
администрация, сред които за дружеството- жалбоподател за проверяващ е
оправомощен п– служителят, извършил процесната проверка. За орган, оправомощен
да издаде АУПДВ е определена Н.И. И., издала процесния ИАА /л. 49/. Съгласно
чл. 26б, ал. 5 от ЗМДВИПОРНС, актовете по чл. 166 от ДОПК се издават от органи по приходите, оправомощени от изпълнителния
директор на Националната агенция за приходите. Въз основа на така
изложеното съдът намира, че процесният АУПДВ е издаден от оправомощен
административен орган при изпълнение на възложените му правомощия.
До дружеството е изпратено Уведомление по реда на
АПК на основание чл. 26, ал. 1 от същия Кодекс за започналото
административно производство, установените с горепосочения Протокол факти и
направените въз основа на тях изводи за дължимост на платената сума. Управителят
на дружеството е участвал в административното производство, давайки писмени
обяснения преди изготвяне и връчване на Протокола, обсъдени в настоящия съдебен
акт.
Със Заповед № 1276 от 7.04.2022 г. на изп.
директор на НАП на Х.И. В.е възложено да изпълнява длъжността „директор
ТД на НАП – Велико Търново“ за срок до назначаване на служител на незаетата
длъжност, но за не повече от 6 месеца. Процесното Решение от 13.05.2022 г. е
издадено от това лице, в това му качество, поради което съдът приема, че то е
издадено от компетентен орган при изпълнение на служебните му правомощия на
основание чл. 166, ал.3 от ДОПК и чл. 26б, ал. 5 от ЗМДВИПОРНС.
По повод постъпило след предоставения срок Допълнение
към писмена защита от 17.01.2023 г. на жалбоподателя съдът следва да посочи, че
в законния срок не са оспорени писмени доказателства и приложени по делото
документи, вкл. актове и подписи на сочените в тях като автори лица. АУПДВ е
приложен по делото като заверен документ с отбелязване „вярно с оригинала“ с
индиции за електронно подписване от страна на неговия автор. Същият, съгласно
гореизложеното, е издаден от компетентен орган, но жалбоподателят не е оспорил
авторството и по-специално – че той е подписан от лицето Н.И. И., според
отразеното в него, за да бъде направена такава проверка. По същия начин ако
документът е представен като заверено копие на подписан ръкописно оригинален
акт от лице, сочено като негов автор и няма оспорване на подписа по реда и в
сроковете по ГПК, съдът не обследва служебно дали всеки положен подпис е на
лицето, сочено като негов автор, дали не е налице подправен подпис, дали лицето
е можело обективно да се подпише и т.н. АСГ взе предвид това, че по конкретното
дело, във връзка с което е отравено запитването до СЕС от АС – Велико Търново,
е направено изрично възражение от страната по отношение положения електронен
подпис, като са оспорени електронните документи, което в настоящия случай по
настоящото дело не е правено: „Фактическа обстановка, относима към предмета на запитването: … В хода на съдебното производство от
жалбоподателя са оспорени всички електронни документи, съставени в хода на
двете ревизионни производства. Доводите са както за липсата на индикации, че
документите са електронни и за наличието на положен върху тях електронен
подпис, така и за липсата на квалифициран електронен подпис.“. Не може да се очаква
при липса на изрично и конкретизирано оспорване, въз основа на което се събират
доказателства, изготвя се техническа експертиза, съдът служебно да прави такава
пълна проверка на всеки представен му по дело електронен документ, още повече,
че не е налице процесуална норма, която да го изисква.
Мотивите, съдържащи се в процесния АУПДВ и
потвърдителното Решение се изразяват в следното:
Дружеството упражнява дейност в посочените два
обекта, които са заведения за бързо хранене: 1. № 4330846 в гр. Габрово, на
адрес ул. „*****“ № 4 и 2. № 4316064 в гр. Севлиево, на адрес ул. *****“ № 41.
Регистрирано е по ЗДДС през 2013 г. По делото е безспорно, че като бенефициент същото
е подало заявления за финансова подкрепа № BG16RFOP002-2.095 и № BG16RFOP002-2.097 - „Подкрепа чрез оборотен капитал за МПС,
засегнати от временни противоепидемични
мерки“ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020“.
Кандидатствало е за подпомагане за така посочените два обекта, за които твърди,
че е ограничило дейността си поради наложените мерки, с безвъзмездна финансова
помощ /БФП/ в размер на 20%.
Подадено е заявление за подпомагане за първа фаза
№ BG16RFOP002-2.095-2248 на 30.12.2020 г. и
със Заповед за отпускане на помощта № З-ЦУ-109/22.01.2021 г. на изп. директор
на НАП на дружеството е изплатена БФП в размер на 26 217.21 лв. на
27.01.2021 г. автоматично, без оценителска проверка. Период на допустимост на
извършване на разходите е 13.03.2020 г. – 21.04.2021 г. Подадено е проектно
предложение за втора фаза № BG16RFOP002-2.097-1864 на 8.03.2021 г. и със Заповед за отпускане
на помощта № З-ЦУ-741/30.03.2021 г. на изп. директор на НАП на дружеството е
изплатена БФП в размер на 10 772.11 лв. Период на допустимост на
извършване на разходите е 13.03.2020 г. – 29.06.2021 г. Общата сума на
изплатените помощи по двете фази е 36 989. 32 лв. На 8.02.2022 г. в ИСУН
2020 е изпратено Уведомление по реда на АПК за възложена проверка и изискване
на допълнителни документи, каквито жалбоподателят е представил на 14.02.2022 г. и е съставен Протокол за
проверка на неправомерно получени, недължимо платени, надплатени суми и
отчитане разходването на изплатената по помощ по процедури № BG16RFOP002-2.095 и № BG16RFOP002-2.097 от П.Х.Х., главен инспектор по приходите. При
проверката се установява, че обектите не са категоризирани, като по този въпрос
не е налице спор. Според приложените документи и писмени обяснения „*****“ ЕООД
е франчайз– партньор на „*****“ ООД /франчайзодател/ по силата да договор за
франчайзинг и дейността на жалбоподателя е организирана и действа като такава
за бързо хранене „*****“. В обектите са налице
обособени зони за хранене на място, но без предоставяне на допълнителни услуги,
свързани с консумация на място, като
тази дейност фактически не е основна, а съпътстваща, основната дейност е
доставка на храна за вкъщи със стандартна данъчна ставка 20%.
В дружеството няма данни да се осъществява
дейност и да се продават стоки с различна данъчна ставка. Съдът е дал указания
на жалбоподателя в тази връзка, че ако има такива, то следва да представи
доказателства в тази насока, но страната нито твърди наличието на такива
обстоятелства, нито установява такива.
В Решението е разгледано понятието
„ресторантьорска услуга“, което е регламентирано в т. 62 на §.1 от ДР на ЗДДС
/в сила от 1.12.2020 г. до края на 2021 г./, а след това – в т. 61 от тази ДР.
Според законовата дефиниция към момента на предоставяне на БФП това са услуги,
които се предоставят в помещения на доставчика на приготвена или неприготвена храна
и/или напитки за консумация, следвани от подпомагащи услуги, които позволяват
незабавно консумиране. Не са кетъринг и ресторантьорски услугите на обикновена
доставка на приготвената или неприготвена храна /за вкъщи от ресторанти,
супермаркети и др. подобни/; доставка на приготвена храна и на храна за вкъщи
от ресторанти и доставка, състояща се в приготвяне на храна и доставка на храна
и/или напитки без друга помощна услуга. В обектите на жалбоподателя е налице
само доставка на приготвена пакетирана храна /респективно – предоставена на
гише в съдове за еднократна употреба/ и напитки, без предоставяне на допълнителни
услуги, поради което административният орган /АО/ приема, че предоставената от
дружеството услуга не е кетъринг или ресторантьорска, а двете цитирани заповеди
на МЗ ограничават само тези дейности в заведенията за хранене и развлечения.
Липсата на подобни ограничения относно дейността на този търговец е видна и от
оборотите му, които са аналогични за референтния период. Отчетите от фискалните
устройства за период 1.07.2020 г. – 1.07.2021 г. показват, че всички продажби
са начислени като оборот от група „Б“ – за стоки и услуги, продажбите на които
се облагат с ДДС 20%, което не съответства на ресторантьорските услуги,
попадащи в група „Г“, според относимото изменение на ЗДДС. Изводът е базиран на
неоспорения Протокол от проверката и приложени по преписката първични
счетоводни документи.
Според изготвена справка за реализирани обороти
за периода на декларираното преустановяване на дейността на обекта в следствие
заповеди на министъра на здравеопазването
от 28.11.2020 г. до 28.02.2021 г. са установени следните обороти:
Оборот без ДДС за 28.11.2020 г. – 30.11.2020 г. –
2 932.78 лв. за двата обекта;
Оборот без ДДС за 1.12.2020 г. – 31.12.2020 г. –
38 193.42 лв. за двата обекта;
Оборот без ДДС за 1.01.2021 г. – 31.01.2021 г. –
35 663.86 лв. за двата обекта;
Оборот без ДДС за 1.02.2021 г. – 28.02.2021 г. –
38 123.45 лв. за двата обекта;
Общият оборот за целия период е 114 913.51
лв.
Задълженото лице /ЗЛ/ не е установило и
декларирало правилно оборота си през първа фаза: 28.11.2019 г. – 31.01.2020 г.,
като той е в размер на 84 032.95 лв. Не е определен правилно и оборотът от
втора фаза: 1.02.2020 г. – 29.01.2020 г. в размер на 36 441.96 лв. Общият
оборот по двете фази без ДДС е 120 474.91 лв. Разликата между оборота за
целия деклариран референтен период по двете фази, служещ като основа за
изчисляване на БФП, и този, при преустановяване дейността на обекта въз основа
заповедите на МЗ година по-късно, е 5 561.40 лв. без ДДС.
Съдът взе предвид, че нормата на чл. 26б, ал. 1
от Закона за мерките и действията по време на извънредно положение, обявено с
решение на НС от 13.03.2020 г. /ЗМДВИПОРНС/ предвижда, че за да бъде допустимо
подпомагане е необходимо в изпълнение заповедите на министъра на
здравеопазването при извънредна епидемична обстановка дейността или част от нея
да е била преустановена след 1.11.2020 г. Дейността на заведенията за бързо
хранене е била преустановена на основание т. 11 от Заповед № РД-01-677 от
25.11.2020 г. и т. 1 от Заповед № РД-07-718 от 18.12.2020 г. само по отношение на заведенията за хранене и развлечения по
смисъла на чл. 124 от ЗТ. Обектите на жалбоподателя не са засегнати от тези
актове на министъра, т.к. те попадат в изключението по същата т. 11 от
заповедта, като заведения за доставка или вземане на храна за дома и офиса,
която дейност не се подпомага по ОП във вр. със Закона и Условията за
кандидатстване.
Управителят на дружеството декларира, че
доставката на храни за дома и офиса се осъществява след обявяване на
ограниченията за работа и следователно декларираният оборот за референтните
периоди от първа фаза в размер 131 086.06 лв. и втора фаза в размер на
53 860.54 лв. са от продажба на храни в обектите на дружеството.
Дружеството кандидатства за БФП поради ограничаване продажбите с консумация на
място, но обективно не може да се установи какви са оборотите от точно тези
продажби, видно и от заключението на вещото лице относно неводена в тази насока
аналитична счетоводна отчетност. За да е допустимо такова подпомагане според
горепосочената законова норма е необходимо в изпълнение заповеди на МЗ при
извънредна епидемична обстановка дейността да бъде преустановена след 1.11.2020
г. Според т. 9 от Условия за кандидатстване БФП се изчислява като процент от
оборота без ДДС от преустановената дейност за референтния период на предходната
година, съответстващ на периода на преустановяване на дейността. В тази връзка
дружеството действително не попада в допустимата целева група по схемата за
предоставяне на БФП, насочена към микро, малки и средни предприятия,
преустановили или ограничили дейността си съгласно заповедите на МЗ и развиващи
своята основа икономическа дейност в сектор измежду посочените в т. 11.1 т.4 от
Класификация на икономическите дейности /КИД/ 2008, съставляваш и Приложение 3
към Условията. Правилен се явява изводът на административния орган, че бенефициентът
не е изпълнил условията за кандидатстване, изпълнение и предоставяне на БФП по
ОП „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020“, поради което следва да
възстанови получената помощ в размер на 36 989.32 лв. в едно със законната
лихва /за първа фаза – 3 270.13 лв. и за втора фаза – 1 155.10 лв./
или общо за двете фази лихвата е на стойност 4 425.23 лв., изчислена до
издаване на Решението.
По делото е приложено писмо от Териториално
статистическо бюро – север, отдел „Статистически изследвания – Габрово“ /л.
328/, в което е отразено, че НСИ е определил за жалбоподателя „основна
икономическа дейност - Дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване с
код 56.10 по КИД – 2008“. Съдът изрично
е указал на жалбоподателя да установи вида на дейността си и че същата е
допустима за подпомагане, но с това писмо се отразява кодът й и то целите на
НСИ, към 2021 година, както е изрично посочено, докато съгл. Условията за
кандидатстване в т. 11.1.4 е необходимо кандидатът да е развивал такава дейност
в търговските си обекти съгласно данни за 2019 година в посочените клонове и
сектори. Съдът намира, също така, и че единствено отразяването на код в НСИ не
е достатъчно за да се установи по несъмнен начин дейността на кандидата за
подпомагане и това, че той съответства на изискванията по т. 11.1.4 от
Условията, т.к. заявяването и отразяването на този код е чисто формална
дейност, но самото естество на дейността може да е различно от декларираното,
да се променя времево, вкл. и в рамките на една календарна година, да е невярно
заявено или отразено, както и дейността да е такава със смесен характер, а в
случая точно това е изключително важно за решаването на спора.
В качеството на свидетели по делото са разпитани
две лица, работещи в двата обекта на жалбоподателя, от чиито свидетелски
показания се изяснява същността на предмета на дейност на дружеството и начина
на работа на тези обекти.
Според показанията на свидетелката Кожухарова
обектът в гр. Габрово представлява павилион за бързо хранене, към който има
основно помещение за издаване на храната и получаване на плащането, с две
неотопляеми тераси и предлагане на храна за вкъщи /по-правилно и пълно е да се
посочи за консумация извън заведението/. Консумиращите храна на място се хранят
правостоящи на едната тераса, а на другата има три маси с по четири стола. Не
се предлага сервиране и отсервирване, нито друга допълнителна услуга. Клиентът сам
закупува храна от павилиона, пренася я и сяда на масата за консумация, като
след това отсервирва сам, заведението е на самообслужване. Храната се
предоставя в кутии за еднократна употреба и се взема от гишето, където се
заплаща, независимо дали храната ще се консумира на място или ще се носи
другаде. Предлагат се и напитки, които също се консумират или на място на
терасите, или извън заведението. При консумация на място се предоставят чинии и
прибори за еднократна употреба. През месец май, 2020 г., от обектите се давала
храна само за вкъщи, като терасите били затворени, но този период не попада в
декларирания такъв за подпомагане. В края на юни отворили терасите за
посетители. В края на октомври до началото на месец март, 2021 г., пак се
наложило заради издадени заповеди на МЗ да затворят терасите и да предоставят отново
храна само за вкъщи. Оборотът намалял, заплатите на персонала също били
по-малки, т.к. работещите получавали бонус за оборот, който нямало как да е
същия, сравнен с предходната години. Свидетелката Рушанова, работеща в обекта в
гр. Севлиево, потвърждава, че обектите представляват павилиони за бързо
хранене, като в обекта, в който тя е работила, е налице една тераса с две маси
за сядане и две за правостоящи. Храната се предоставя на гишето в пакети или съдове
за еднократна употреба, според избора на клиента дали ще я консумира на място в
заведението или другаде.
Въз основа на свидетелските показания съдът счита
за установено, че обектите на жалбоподателя са павилиони за бързо хранене, при
които храната се купува в готово за консумация състояние и се доставя на гише в
кутии или съдове за еднократна употреба, като клиентите, независимо дали
консумират храната вкъщи или на масите, се обслужват сами и не ползват
допълнителни услуги. Дори при консумация на масите не се предлага ресторантско и
кетъринг обслужване, съгласно нормата на §.1, т. 62 от ДР на ЗДДС в редакцията
му 2018 г. – 2021 г. и в настоящия момент тази, на §.1, т. 61 от ДР на ЗДДС
препращаща към чл. 6 от Регламент за изпълнение (ЕС)
№ 282/2011 на Съвета от 15 март 2011 г. за установяване на мерки за
прилагане на Директива 2006/112/ЕО относно общата система
на данъка върху добавената стойност. Относно вида на тези услуги в чл. 6 на
Регламента е предвидено че не е
ресторантьорска или кетъринг услуга доставката на приготвена или неприготвена
храна от супермаркети, магазини и други подобни. Съгласно чл. 6 от Регламента,
ресторантьорските
услуги и кетъринг услугите са услуги, които се състоят в доставката на
приготвени или неприготвени храни или напитки, или и на двете, за консумация от
човека, придружени от достатъчно помощни услуги, за да могат да се консумират
непосредствено. Доставката на храна, напитки, или и на двете е само един
компонент от едно цяло, в което обаче услугите играят по-голяма роля и са конкретизиращ и обособяващ фактор. Ресторантьорска услуга е доставката на такива услуги в заведения на доставчика, а кетъринг е
доставката на такива услуги извън помещенията на доставчика, но в процесния случай
не са налице такива услуги както в обектите на дружеството, така и извън тях. То единствено „доставя“ или предоставя готова
храна срещу заплащане. Доставката на приготвени или неприготвени храни или напитки или и на
двете, независимо дали е включен превозът, но без каквито и да било други
помощни услуги, не се смята за ресторантьорска услуга, нито за кетъринг услуга
по смисъла на параграф 1 от така цитираната норма на Регламента. В случая освен доставка на храна и напитки,
поставени или опаковани в съдове за еднократна употреба на клиентите, не са
предоставяни услуги, въз основа на които да се квалифицира дейността като ресторантьорска
или кетъринг дейност. Покупката се прави и обслужването на клиента приключва с
плащането и предоставянето/получаването на храната на гишето, която дейност
наподобява продажба на готова храна в магазини и тя не е била преустановявана
през процесния период в нито едно от двете заведения.
От
обективна страна е доказано, че по време на действието на двете заповеди на МЗ
в обектите не е имало възможност да се ползват наличните там маси и клиентите
да се хранят на място, като храната е можело да се консумира само извън тях
/извън въпросните тераси, които са били затворени/, поради което съдът приема,
че с издаването и прилагането на рестрикциите обемът на дейност на
жалбоподателя е намалял, като той е реализирал по-малък оборот в горепосочената
разлика, но в случая обективно не е възможно да се определи какъв е бил
оборотът му в обектите, реализиран от предоставяна храна „за вкъщи и офиса“ и
храната, консумирана на място, т.к. в дружеството не е водена такава разделна отчетност,
а при действието на заповедите е била преустановена единствено втората
възможност – за хранене на място. Нещо повече – съдът намира, че е логично при
затварянето на заведенията, при които готовата храна се консумира на място, да
се увеличи консумацията на храна „за вкъщи и офиса“. Със Заповедта на МЗ от
25.11.2020 г. в процесната т.11 изрично е предвидено, че не се преустановяват
дейностите по „доставка или взимане на храна за дома и офиса“, като
действително тази дейност, осъществявана основно в двата обекта на жалбоподателя
не е била нито преустановена, нито ограничена по някакъв начин. В експертизата
си вещото лице изрично сочи, че двете дейности не се водят разделно и
аналитично, поради което за съда е невъзможно да се определи дали разликата от
5 561.40 лв. в оборотите от двете поредни години за относимите периоди се дължи
изцяло на ограничението за хранене в самите обекти на място, или на въведените
общи ограничения за периода, касаещи много други социални дейности, „свиващи“
самия социален живот като обем и съдържание.
По тази причина и следвайки тази логика в
Условията за кандидатстване и условия за изпълнение за предоставяне на БФП т.11.2.4
изрично е предвидено като „важно“ следното: „Когато кандидатът упражнява
едновременно дейност в недопустими сектори /каквото е обслужването чрез
предоставяне на храна в дома и офиса– б.м./ и в допустими сектори по настоящата
схема, безвъзмездна помощ по тази схема се предоставя само за дейностите в
допустимите сектори, като кандидатът /краен получател/ следва да води отделна
аналитична счетоводна отчетност по отношение на приходите, разходите, активите,
пасивите, свързани с всяка дейност,
която да гарантира отделяне на дейностите, така че в недопустимите сектори да
не се ползват от безвъзмездната помощ, предоставена по настоящата схема.“. В
същата част от Условията е предвидено, че в тази връзка кандидатът изготвя и
представя при необходимост индивидуален сметкоплан с включени в него обособени
счетоводни сметки /подсметки/, специално открити за заявлението за подкрепа-проекта.
От извлеченията /счетоводните записи по
този сметкоплан сметки следва да е видно разграничението на разходите така, че
дейностите в недопустимите сектори да не се ползват от БФП. В случая това не е
направено, видно от заключението на експертизата не може да се разграничат
дейностите на двата обекта и за подпомагане е заявена сума върху оборота от цялата
дейност на същите за референтния период, като на практика финансиране е
получено за дейност, неподлежаща на подпомагане, изрично изключена от рестрикциите
по т. 11 от Заповед № РД-01-677 от 25.11.2020 г. на МЗ, а поради това неспазено
изискване на подпомагане не подлежи цялата дейност на обектите и на кандидата.
От назначената по делото експертиза се
установява, че приходите от продажби на жалбоподателя за двата обекта в
референтен период 28.11.2019 г. – 31.01.2020 г. са 84 032.95 лв. без ДДС,
а за месец февруари, 2020 г. – 36 441.96 без ДДС, като са посочени
оборотите на дружеството по отделно и общо за двата обекта както със, така и
без ДДС. Общият оборот за периода от двата обекта без ДДС е 120 474.91 лв.
За периода 28.11.2020 г. до 28.02.2021 г. този оборот за двата обекта е
114 913.51 лв. без ДДС. Разликата в оборотите за референтния и процесния
период е 5 561.40 лв. по-малко при втория. Направените изчисления от
вещото лице съответстват на същите изчисления, направени от проверяващото лице
и описани в Протокола от проверка от 20.04.2022 г., както и на сумите,
отразяващи тези обстоятелства, съдържащи се в АУПДВ и Решението.
В заключението и в проведеното по делото о.с.з.
вещото лице сочи, че е взело предвид оборотите по касови апарати, въз основа на
касовите книги, в двата обекта, т.к. за тази дейност не са налице плащания,
правени по друг начин. Съдът следва да допълни, че това е отразено и в
заявленията за отпускане на БФП на жалбоподателя. Съдът намира за мотивирани и
правилни изводите на вещото лице относно посочените обороти, т.к. във
вторичните счетоводни документи и регистрите информацията за оборотите на дружеството
не е водена аналитично, напр. по обекти и продажби от тях, конкретно – обороти
на двата обекта за бързо хранене, информацията в тях е обобщена и касае общите
обороти на дружеството, което се занимава и с друга търговска дейност, а е
имало подобен обект и в друго населено място, който през процесния период вече
е бил затворен. В гр. Габрово обектът за бързо хранене е отворил на 29.08.2019
г. и тогава е започнал да работи и касовият му апарат, а в гр. Севлиево
началният момент на дейността на обекта е 7.08.2019 г. Както вече бе посочено
по-горе, жалбоподателят не води и аналитична отчетност, от която да може да се
установи какви са оборотите от предоставяне на услуги – продажба на храна за
вкъщи и консумация на място, поради което не може да се установи какви обороти
е реализирал от всяка една от тези две дейности по отделно. Установява се като
цяло намаление в оборота на дейността на двата обекта в сравнение с референтния
период в пъти по-малко от получената БФП, с което на практика се нарушава целта
на закона и се стига до неправомерна последица – неправомерно обогатяване на
кандидата.
В допълнителното си заключение вещото лице отново
е направило изчисления за оборотите на дружеството от дейността му само в двата
обекта въз основа на касовите документи, които са първични счетоводни такива,
като е направило и подробна разбивка на оборотите по обекти и общо, със и без
ДДС, за отделните месеци – за 28-30.11.2019 г., декември, 2019 г., януари и
февруари, 2020 г., като сумата отново е същата, като вече установената от него
в първоначалното заключение и от органите на НАП. Отразени са и сумите по двете
фази на финансиране на референтните периоди: 28.11.2019 г. – 31.01.2020 г. и
1.02.2020 г. – 29.02.2020 г. Вещото лице е установило и оборотите със и без ДДС
по месеци за 2019 г., смитано от месец март. Отразени са и оборотите от
процесната дейност на двата обекта за периода на въведените ограничения със
заповедите на МЗ от 28.11.2020 г. до 28.02.2021 г. и се установява същата
разлика, като вече отразената и обсъдена по-горе от 5 561.40 лв. Като
референтен период вещото лице взема предвид периода от предходната година,
съответстващ на периода на затваряне или ограничаване на дейността на обекти
поради тези заповеди. Дружеството е декларирало преустановяване/ограничаване на
дейността от 27.11.2020 г. /23.30 часа/ до 31.01.2021 г. /първа фаза/ и от
1.02.2021 г. до 28.02.2021 г. /втора фаза/. На л. 12 от допълнителното
заключение в табличен вид е предоставена информация за декларираните от
дружеството в НАП данни, но вещото лице сочи, че те не са верни и не
съответстват на установената от него такава информация на база първични
счетоводни документи. Декларираната от дружеството сума на оборота без ДДС за
двата обекта през референтни период е 184 946.60 лв. /от които 131 086.06
лв. за първа фаза и 53 860.54 лв. за втора фаза, както е отразено и в
Протокола от проверката/, докато установената реално такава е по-малка и се
равнява на 120 474.92 лв. БФП е изплатена като 20% от декларираните суми –
184 945.60 лв., от които 20% се равняват на 36 989.12 лв.
Съдът приема заключението на вещото лице като
правилно и обосновано, то не е оспорено от страните и съответства на останалия
събран по делото доказателствен материал. Дори и да бе дължима БФП, то тя е
следвало да се определи върху установената от органите на НАП и вещото лице
сума 120 474. 92 лв., като 20% от нея се равняват на 24 094.98 лв.
като разликата от тази последна сума и получената помощ от 36 989.12 лв. се
дължи за възстановяване от жалбоподателя допълнително и на това основание и
тази разлика се равнява на 12 894.14 лв. Съдът следва да отбележи, с оглед
направени от жалбоподателя възражения в такава насока, че ИАА не е издаден за
„два вида нарушения“, тъй като производството не е административнонаказателно,
а мотивите за издаването на такъв акт могат да са повече от един и това не е
основание за отмяната му, т.к. не съставлява правно нарушение.
Съгласно чл. 26б от ЗМДВИПОРНС на микро, малки и средни предприятия, които в
изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването при извънредна
епидемична обстановка са преустановили дейността си след 1 ноември 2020 г., се
предоставят безвъзмездни средства в размер на процент от оборота им без ДДС за
същия календарен период в рамките на периода от 1 март 2019 г. до 29 февруари
2020 г. включително, за срок до отпадането на съответното основание за
преустановяване на дейността. По делото няма спор, че жалбоподателят е микро предприятие
и за периода, за който е кандидатствало за отпускане БФП са действали двете
заповеди на МЗ, цитирани по-горе. Няма спор, че предприятието е действащо след
1.01.2020 г., каквото е и до момента. Законът предвижда средствата да се предоставят за всеки от месеците до
отпадане на съответното основание за преустановяване на дейността, като за
непълен месец безвъзмездните средства се предоставят пропорционално на дните от
месеца. В случая това касае трите последни дни от месец ноември,
2020 г., както и месеците декември 2020 г., януари и февруари, 2021 г.
Съгласно чл. 26б, ал. 2 от този Закон, средствата се предоставят на предприятия,
отговарящи на критерии и по ред, определени от Министерския съвет по
предложение на министъра на икономиката. Следователно не на всяко предприятие се
предоставя БФП само въз основа на редуциране на дейността му през процесния
период.
В т.11 от Заповед № РД-01-677 от 25.11.2020 г. е
предвидено, че се преустановяват посещенията във всички заведения за хранене и
развлечение по смисъла на чл. 124 от Закона за туризма, като се допускат само
доставки или вземане на храна за дома и офиса. С последваща Заповед № РД-01-718
от 18.12.2020 г. се изменя предходната такава, като се предвиждат изключения по
т.11 от нея – „Изключение
от забраната по т. 11 се допуска само по отношение на ресторантите на
територията на местата за настаняване, които могат да работят само за гости на
съответното място за настаняване, при използване на 50% от капацитета им и при
ограничено работно време в границите между 6.00 и 22.00 часа“. Следователно с оглед
проведената забрана от значение е дали обектите на жалбоподателя попадат под
хипотезата на чл. 124 от ЗТ като заведения за хранене и развлечения, дали
попадат в изключенията по тези заповеди, като изискването касае и двете фази.
|
Условията за кандидатстване, утвърдени като
част от документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ, са влезли в сила и са
задължителни както за кандидатите, така и за органа, който ръководи
административното производство. Относно съдържащите се в тях критерии за
предоставяне на помощта и реда за доказване на съответствието им дружеството-жалбоподател е било предварително и надлежно запознато,
като това се удостоверява с подписването на съответната декларация,
задължително изискуема като приложение към проектното предложение. След като
горните условия са влезли в сила, те са задължителни както за кандидатите,
така и за органа, който ръководи административното производство. Съгласно Условията за кандидатстване и
изпълнение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК (фаза 1),
целта на
помощта е навременна и директна финансова подкрепа в максимално кратки
срокове на българските компании за преодоляване на икономическите последствия
от временните противоепидемични мерки и стабилност на работните места. Според тези условия
жалбоподателят е микропредприятие, като условие е кандидатите да са преустановили
изцяло или частично /да са „ограничили“, според т. 11.1.4 от Условията/ своята дейност, съгласно
Заповед № РД-01-626/27.10.2020 г., Заповед № РД-01-655/13.11.2020 г. , Заповед № РД-01-677/25.11.2020 г. и Заповед № РД-01-718/18.12.2020 г. за временни противоепидемични мерки на Министъра на
здравеопазването. Така въведените Условия за кандидатстване
регламентират критерии за допустимост, изискват кандидатите да са „преустановили
или ограничили дейността си“ в резултат на заповедите на министъра на
здравеопазването в търговските обекти, по отношение на които се заявява
подкрепа. За да е налице допустимост на кандидата, освен това, той следва да
отговаря и на другите условия, посочени в т.11.1. Въз основа на
гореизложеното съдът споделя становището на органите на НАП, че кандидатът и
дейността му в двата заявени обекта не подлежат на подпомагане по процесната
ОП и на процесното основание, поради което получената БФП следва да бъде
възстановена по реда на ЗМДВИПОРНС и, субсидиарно, ДОПК. Съгласно чл. 26б ал. 5 от ЗМДВИПОРНС, неправомерно получени средства, недължимо
платени и надплатени суми се възстановяват ведно с лихвите по Закона за
лихвите върху данъци, такси и други подобни държавни вземания от датата на
получаване на средствата до датата на възстановяването им. Вземанията за
възстановяване са публични държавни вземания. Актовете по чл. 166 от ЗОПК се издават от органи по приходите,
оправомощени от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите, като обжалването им не спира тяхното изпълнението. |
Процесната сума е изцяло изплатена на дружеството
като БФП. Съдът намира, че позицията и мотивите на АО за издаване на процесния
ИАА са ясно отразени в АУПДВ и Решението на ответника и по въпроса не е налице
неяснота, която може да доведе до объркване както жалбоподателя, така и съда.
Актът е мотивиран както фактически, така и правно. При издаването му не са
допуснати съществени процесуални нарушения, които следва да доведат до отмяната
му. Както бе посочено по-горе, същият е издаден от компетентен орган, преминал
е през проверка за целесъобразност и законосъобразност по административен ред,
видно от издаденото Решение. По така изложените съображения депозираната жалба
следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
При този изход на спора се явява основателно и
своевременно направено искането на процесуалния представител на ответника за
присъждане на деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение, поради което
същото следва да бъде уважено. Съгласно чл. 161, ал. 1 от ДОПК на ответника се присъждат разноски съобразно
отхвърлената част от жалбата. На администрацията вместо възнаграждение за
адвокат се присъжда за всяка инстанция юрисконсултско възнаграждение в размера
на минималното възнаграждение за един адвокат. Съгласно чл. 8, ал. 1 от
Наредба № 1 от
9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за процесуално представителство, защита и
съдействие по административни дела с определен материален интерес
възнаграждението се определя по реда на чл. 7, ал. 2. Настоящото дело е именно такова с материален
интерес, възлизащ на стойност 36 989.22 лв. главница и 4 425.23 лв. лихва,
съгласно процесния АУПДВ или общо- 41414.45 лв., която сума жалбоподателят
дължи за възстановяване към датата на съставяне на АУПДВ. Според чл. 7, ал. 2,
т. 4 от Наредбата минималното възнаграждение се определя при интерес от 25 000 лв. до 100 000 лв. –
2650 лв. плюс 8 % за горницата над 25 000 лв. Или в случая в полза на
НАП следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 963.156
лв.
С оглед така изложеното и на посочените по-горе
правни основания, Административен съд Габрово
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ Жалба вх. № СДА-01-1050 от 13.06.2022 г.
на „**“ ЕООД, Габрово, ЕИК: ******* против Акт за установяване на публично
държавно вземане № BG16RFOPOO2-2095-2248 и № BG16RFOPOO2-2.97-1864/20.04.2022 г., издаден
от Н.И. И., началник сектор, потвърден с Решение № 69 от 13.05.2022 г. на и.д.
директор ТД на НАП– Велико Търново, като неоснователна.
ОСЪЖДА „**“ ЕООД, със седалище и адрес: гр.
Габрово, ул. „******№ 43, ет. 4, ап. 12, с ЕИК: ******* да заплати на
Национална агенция за приходите деловодни разноски за настоящата съдебна
инстанция в размер на 3 963.156 /три хиляди деветстотин шейсет и три лева/
лв. деловодни разноски – юрисконсултско възнаграждение.
ЗАЛИЧАВА като ответник началник сектор „*****“
при ТД на НАП – Велико Търново.
Решението подлежи на обжалване с касационна
жалба, депозирана пред Върховен Административен съд, подадена в 14-дневен срок
от съобщаването чрез Административен съд Габрово.
Препис от Решението да се връчи на страните в
едно със съобщенията.
СЪДИЯ:
/ЕМИЛИЯ
КИРОВА- ТОДОРОВА/