Р Е Ш
Е Н И Е
№ 260
гр. Перник, 17.09.2019 г.
В И М
Е Т О
Н А Н
А Р О
Д А
Административен съд – Перник в открито
съдебно заседание, проведено на трети септември през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
Съдия: Слава Георгиева
при
съдебния секретар Анна Манчева като разгледа докладваното от съдия
Георгиева административно дело № 472 по
описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на
Община Перник, представлявана от кмета на Община Перник против Решение №
РД-02-36-706 от 05.06.2019г., издадено от заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014–2020г.. С оспореното
решение на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 73, ал. 1, във
връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция (ФК) в
размер на 121 182.55 лева с ДДС, представляваща 10% от стойността на
допустимите разходи по договор № ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06
от 03.02.2017г., с изпълнител „***“ЕАД, на стойност 1 009 854.61лв.
без ДДС (1 211 825.53лв. с ДДС), с предмет: „Извършване на СМР за
подобряване на градската среда в гр. Перник и благоустрояване на кв. „***““ във връзка с предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по договор „Подобряване на градската среда в гр. Перник“.
В жалбата се изразява
несъгласие с постановения акт. Твърди, че при издаването му не е спазена
изискуемата форма, че същият е
постановен при съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Сочи, че е постановен в противоречие с материалния закон, тъй като
Общината Перник не е извършила нарушения на ЗОП/отм./ и не са налице нередности
по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В проведеното съдебно
заседание на 03.09.2019г. жалбоподателят – Община Перник, редовно призован, се
представлява от адвокат И.А.,***. Поддържа жалбата на посочените в същата
основания. По същество пледира, че всички действия извършени от Община
Перник в качеството й на възложител по подготовката и провеждането на
процедурата за възлагане на обществената поръчка, във връзка с която е издаден
обжалвания административен акт, са в пълно съответствие с изискванията на ЗОП и
практиката по прилагането му. В депозирани в съдебно заседание писмени бележки
аргументирано сочи, че не са настъпили и не би могло да настъпят никакви вреди
на средствата от ЕСИФ, съответно не е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. Според пълномощника оспорваното
решение е в противоречие на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
както и на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Твърди й, че
административният орган е допуснал съществени процесуални нарушения на
административнопроизводствените правила и е постановил същия в противоречие с
материалноправните разпоредби. Пледира оспорваното
решение да бъде отменено и да се присъдят направените съдебни разноски,
съобразно нарочен списък на разноските по чл. 80 от ГПК.
В проведеното съдебно
заседание на 03.09.2019г. ответникът по жалбата – заместник – министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
на ОПРР 2014 – 2020, редовно призован, не се явява. За представител изпраща
адвокат П., от АК-София, който оспорва жалбата и моли съдът да я отхвърли като
неоснователна. Излага
съображения, че актът е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона
форма. Същият има всички изискуеми реквизити, като изложените фактически
съображения напълно кореспондират с посочените правни такива. Взема отношение
по всяко едно от констатираните нарушения и счита, че финансовата корекция е
правилно наложена, както по основание така и по размер. С тези аргументи прави
искане жалбата да се отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на съдебни разноски по приложен списък по чл. 80 от ГПК, във връзка с чл. 144 от .
Подробни съображения развива в представените писмени бележки.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата е подадена в срока
по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и изхожда от
лице, което има правен интерес от оспорването на акт, който пряко засяга негови
права и законни интереси. Същата е процесуално допустима и следва да се
разгледа по същество.
Административен съд – Перник в настоящия съдебен състав, след като
обсъди доводите на страните и прецени - по реда на чл. 235, ал. 2 от
Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 144 от АПК, приетите по
делото писмени доказателства, приема за установено следното:
По фактите:
Министерството на регионалното развитие
и благоустройството (МРРБ) е сключило с жалбоподателят – Община Перник,
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020 /стр. 11/ за изпълнение на
проектно предложение с наименование „Подобряване на градската среда в гр.
Перник“ чрез изпълнение на обекти: 1.
„Благоустрояване на кв. ***“; 2. „Парк на предизвикателствата в местност
Войниковец“; 3. „Мост над р. Струма при ул. Струма“ на стойност
3 937 974.42лв.
В изпълнение на така сключения договор
жалбоподателят с решение № 18 от 12.04.2016г. е открил процедура по възлагане
на обществена поръчка за строителство с предмет „Избор на изпълнител за
извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. Перник и
благоустрояване на кв. „***“.
На 03.02.2017г. Община Перник сключва
договор № ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017г., с избрания изпълнител „***“ЕАД,
на стойност 1 009 854.61лв. без ДДС (1 211 825.53лв. с
ДДС), с предмет: „Извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр.
Перник и благоустрояване на кв. „***“.
При извършен предварителен контрол преди
верификация на обществената поръчка за строителство с предмет „Избор на
изпълнител за извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. Перник
и благоустрояване на кв. „***“ е попълнен
контролен лист по реда на Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР
2014-2020г., с констатирани нарушения.
Заведен е сигнал за нередност под № 294.
С писмо изх. № 99-00-6-423 от 03.04.2018г. заместник –
министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на
ОПРР е уведомил Община Перник, чрез
кмета на Община Перник, че в УО на ОПРР 2014-2020, под № 294 в регистъра на
сигналите за нередности, е регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението
на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), финансиран от
ОПР, по който Община Перник е бенефициент (цитиран по – горе), при възлагане на
обществената поръчка (описана по – горе) в изпълнение на така сключения
договор. С това писмо УО е уведомил Община Перник, че са констатирани нарушения
в проведената открита процедура по ЗОП за строителство.
С това писмо кметът на Община Перник е
уведомен, че се стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Предоставена е
възможност за възражения и бележки по констатациите и предвидената за тях
финансова корекция.
С Писмо изх. № 16/СЛУ-6642-68 от
16.04.2018г. (л. 66 от делото) Община Перник е представила възражения срещу
изводите, обуславящи налагането на финансова корекция.
С Решение № РД-02-36-706 от
05.06.2019г., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014–2020г. е приключил сигналът за нередност. С оспореното решение на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във
връзка с чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и след като е
обсъдил възражението на община Перник е наложена финансова корекция (ФК)
в размер на 121 182.55 лева с ДДС, представляваща 10% от стойността на
допустимите разходи по договор № ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06
от 03.02.2017г., с изпълнител „***“ЕАД, на стойност 1 009 854.61лв.
без ДДС (1 211 825.53лв. с ДДС), с предмет: „Извършване на СМР за
подобряване на градската среда в гр. Перник и благоустрояване на кв. „***““ във връзка с предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по договор „Подобряване на градската среда в гр. Перник“. С
решението са констатирани нарушения в проведената открита процедура по ЗОП за
строителство, изразяващи се:
1.
В
неправомерни заложени критерии за подбор, изразяващи се:
а/ в поставяне на изисквания касателно
техническите възможности на участниците в процедурата във връзка с изискването
да разполагат с един брой ключов експерт по Безопастност и здраве, който да е с
висше образование, със степен „магистър“ в областта на строителното
инженерство, както и същият да притежава валидно удостоверение „Координатор по
безопастност и здраве“ или „Специалист по БЗР“, с миннимум 3 години общ
професионален опит по специалността и минимум 3 години професионален опит като
експерт по БЗ.
б/ в обявлението за поръчка, в раздел
VІ.3. Допълнителна информация, относно изискването за образование на екипа от
експертите е поставено изискване към чуждестранните лица от екипа за
притежаване на призната съгласно българското законодателство професионална
квалификация.
в/с решение № 18-1 от 26.04.2016г.
възложителят е извършил промяна в обявлението в поле ІІ.3, като първоначално
определеният срок за изпълнение в месеци-30 е заменен с крайна дата на изпълнение:
30.08.2018г., като решението за промяна не е отразено в обявлението и в
тръжната документация.
С решението сигналът за нередност е
приет за основателен по т. „а“, тъй като въведеното условие по отношение на
експерт по безопастност и здраве противоречи на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2,
ал. 1, т. 2 от ЗОП/отм. и е нарушение на чл. 102 от Регламент /ЕС, Евратом/
№966/2012г. на Европейския парламент и на Съвета, тъй като необосновано
ограничава потенциалните участници и би могло да има разубеждаващ ефект.
Недопускане на нарушението е могло да осигури по-висока конкуренция при
възлагането и избор на икономически по-изгодна оферта, и по този начин да се
постигне по-ефикасно и по-ефективно изразходване на средства.
Същото е квалифицирано като нередност по т.
9-от Раздел І“Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор
с публична покана“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. от НПНПОИФКППОРФК по реда
на ЗУСЕСИФ. Нарушението е съществено поради потенциален финансов ефект.
Тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция от 25 % от стойността
на договора – същата е завишена спрямо допуснатата нередност, във връзка с чл.
25, ал. 5 от ЗОП. Финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи по договор № ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06
от 03.02.2017г. с изпълнителя „***“ЕАД, на стойност 1 009 854.61лв.
без ДДС (1 211 825.53лв. с ДДС), с предмет: „Извършване на СМР за
подобряване на градската среда в гр. Перник и благоустрояване на кв. „***“.
С решението сигналът за нередност е
приет за неоснователен по т. „б“ и е прекратено производството по него.
С решението сигналът за нередност е
приет за основателен по т. „в“, тъй като извършената промяна касателно
първоначално определеният срок за изпълнение в месеци-30, заменен с крайна дата
на изпълнение: 30.08.2018г. с последващо решение на възложителя и
непубликуването на нова документация за участие след това решение е довела до
неяснота у участниците какъв срок за изпълнение да оферират. С това са създадени
объркващи и неясни изисквания към участниците, което е нарушение на чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, както и нарушение на чл. 102 от Регламент /ЕС, Евратом/
№966/2012г. на Европейския парламент и на Съвета.
Същото е квалифицирано като нередност по
т. 9 и т. 10 от Раздел І“Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“ и „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
НПНПОИФКППОРФК по реда на ЗУСЕСИФ.
Нарушението е съществено поради потенциален финансов ефект. Тежестта на
нарушението не оправдава финансова корекция от 25 % от стойността на договора –
същата е завишена спрямо допуснатата нередност, във връзка с чл. чл. 2, ал. 1,
т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Финансовото
влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи
по договор № ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017г. с изпълнителя „***“ЕАД, на
стойност 1 009 854.61лв. без ДДС (1 211 825.53лв. с ДДС), с
предмет: „Извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. Перник и
благоустрояване на кв. „***“.
2.С решението сигналът за нередност е
приет за основателен по отношение на незаконосъобразна методика за определяне
на комплексната оценка на офертите по показател „Техническа оценка“, в
части:П1-Технология и организация за извършване на дейности по строителство;
П2-Методи и организация на текущия контрол при изпълнението на договора относно
организацията на дейностите при изпълнението на поръчката и качеството на
доставките; П3-Управление на риска. Констатациите са, че методите за формиране
на оценката, броят на точките зависи от степента на описание, който подход не
гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм
при определяне на комплексната оценка на участниците. По отношение на част от
използваните термини, възложителят е дал дефиниция, която не внася определеност
като за обяснението са използвани синоними или самото обяснение е обективно
въведено като условие. Неясните понятия свързани с количественото ангажиране в
техническите предложения е демотивирало и отказало потенциални участници в
процедурата, тъй като може да породи съмнения в обективното оценяване на подадените
оферти. По този начин необосновано е ограничена конкуренцията.
Сигналът за нередност е приет за
основателен по т. 2, тъй като с така утвърдената незаконосъобразна методика са
нарушени чл. 2, чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП/отм./, както и същото представлява
нарушение на чл. 102 от Регламент /ЕС,
Евратом/ №966/2012г. на Европейския парламент и на Съвета
Същото е квалифицирано като нередност по
т. 9 от Раздел І“Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за
избор с публична покана“ - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НПНПОИФКППОРФК по реда на
ЗУСЕСИФ. Нарушението е съществено поради потенциален финансов ефект. Тежестта
на нарушението не оправдава финансова корекция от 25 % от стойността на
договора – същата е завишена спрямо допуснатата нередност, във връзка с чл.
28а, ал. 3 от ЗОП/отм./ във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Финансовото влияние на
нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор №
ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017г. с изпълнителя „***“ЕАД, на
стойност 1 009 854.61лв. без ДДС (1 211 825.53лв. с ДДС), с
предмет: „Извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. Перник и
благоустрояване на кв. „***“.
3.С решението е прието, че неправомерно
са отстранени трима участници на етап „техническо предложение“. Установено е,
че участниците в процедурата-ДЗЗД“Обединение Перник-***“, ДЗЗД“*** Парк-Перник“
и „***“ЕООД са отстранени незаконосъобразно, поради бездействие на комисията по
оценка, което е довело до изтичане на предложените от участници сроковете за
изпълнение. Предложените от участниците срокове за изпълнение са се вмествали
от определения от възложителя краен срок за изпълнение- 30.08.2018г.. Отделно
от това, така поставената крайна дата за изпълнение е въвела в заблуждение
участниците относно началния момент на изпълнение, тъй като не става ясно от
кога следва да започне броенето и по този начин е допуснато участниците да не могат да преценят какъв срок да
предложат, за да се вместят в поставения краен срок.
Сигналът за нередност е приет за
основателен по т. 3, тъй като участникът в процедурата не следва да носи
последствията от бездействието на комисията
/в периода от 10.06.2016г. до 07.09.2016г./ не са провеждани заседания и
за допуснатите от възложителя неясноти
по отношение на срока. Прието е, че е налице нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 4
във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП както и същото представлява
нарушение на чл. 102 от Регламент /ЕС,
Евратом/ №966/2012г. на Европейския парламент и на Съвета
Същото е квалифицирано като нередност по т. 14
от Раздел І“Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана“ - „Изменение на критериите за подбор след отваряне на
офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати
към Приложение № 1 към чл. 2, ал. от НПНПОИФКППОРФК по реда на ЗУСЕСИФ.
Нарушението е съществено поради потенциален финансов ефект. Финансовото влияние
на нарушението е в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по
договор № ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017г. с изпълнителя „***“ЕАД, на
стойност 1 009 854.61лв. без ДДС (1 211 825.53лв. с ДДС), с
предмет: „Извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. Перник и
благоустрояване на кв. „***“.
По отношение на всички посочени
нарушения УО счита, че същите следва да се дефинират като „нередност“ по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент
и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло
или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и Общите условия на договора за предоставяне на
БФП).
Размерът на финансовата
корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на
Наредбата за посочване на нередности, с мотив за невъзможност за точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
При така установените факти настоящият
съдебен състав на Административен съд – Перник, като извърши по реда на чл.
168, ал. 1 от АПК цялостна проверка за
законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл.
146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Оспореното решение е издадено от
компетентен орган.
Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“ е интегрирана оперативна програма, финансирана от Европейския съюз
чрез Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и от държавния бюджет на
Република България, насочена към регионалното развитие и към постигане на
целите на градската политика в България.
Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
средствата от ЕФРР представляват средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), т. е. същите са в приложното поле на ЗУСЕСИФ,
като това е приложимият нормативен акт и при извършване на финансови корекции
(арг. чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ).
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
управляващия орган, одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от
Устройствения правилник на МРРБ министърът организира и контролира дейността на
УО на ОПРР 2014 – 2020. Следователно правомощията на Ръководител на УО се
осъществяват от министъра на регионалното развитие и благоустройството или
определено от него лице. Със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 година на
министъра на РРБ, в качеството си на ръководител на администрацията, в чиято
структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" – чл.
28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия
орган заместник-министъра. Същият е
упражнил правомощието си по чл.
9, ал. 5 ЗУСЕСИФ да определи ръководител на управляващия орган. В случая
Деница Николова-заместник – министърът на РРБ е ръководителят на УО и издал
оспорения акт, поради което обжалваното решение за налагане на финансова
корекция е издадено от компетентен орган. Не е налице отменително основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Относно формата на оспорения
административен акт:
Оспореното решение е в
законоустановената писмена форма и има
реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Административният
акт е мотивиран с фактическите и правни основания за издаването му, съгласно
изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В оспорения акт са посочени приетите
за установени от административния орган факти и доказателствата, въз основа на
които същите са установени. Фактическо основание за издаване на оспорения акт
са установени нарушения на законодателството в областта на обществените
поръчки, съставляващи нередности, във връзка с възлагането на обществена
поръчка с цитирания по–горе предмет и с възложител Община Перник. Решението
съдържа конкретно посочени правни норми, обосновали издаването му. Актът се
позовава на разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, и е издаден за нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1, 2 и 3 от ЗОП/отм./, на
чл. 25, ал. 5 от ЗОП/отм./ във вр. с чл. 2, ал. ал. 1, на чл. 28а, ал. 3 от
ЗОП/отм./ и на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП /отм./ съставляващи нередности по т.
9 и т. 10, и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности. С оглед горното съдът
приема, че не са налице отменителни основания по чл. 146, т. 2 от АПК.
Относно спазване на
административнопроизводствените правила при издаването на акта:
Производството за определяне на
финансова корекция по основание и размер е подчинено на специални правила,
регламентирани в ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на
решение за определяне на финансова корекция ръководителят на управляващия орган
е длъжен да осигури възможност на бенефициента („бенефициер“ съгласно чл. 2, т.
10 от Регламент ЕС №1303/2013) да представи в разумен срок, не по–кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото – писмо с изх.
№ С писмо изх. № 99-00-6-423 от
03.04.2018г. (л. 51), е безспорно, че това изискване на закона е спазено,
включително по отношение предоставения за възражения срок, като жалбоподателят
се е възползвал от възможността да възрази срещу основанието и размера на
наложената финансова корекция (писмо изх. № 16/СЛУ-6642-68 от 16.04.2018г. (л.
66). На основание изложеното се приема, че органът не е допуснал съществено
нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на оспореното
решение.
Изложените аргументи в писмените бележки
от страна на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения водещи до отмяна
на оспорения акт в условията на чл. 146, т. 3 от АПК не се споделят. Не е спорно, че е налице
сигнал за нередност № 294 и въз основа на този сигнал е образувано
административно производство, което следва да приключи. Да, УО е постановил
Решение № РД-02-36-615 от 07.06.2018г. на заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014–2020г. по сигнал за нередност № 294, като това
решение е обжалвано от община Перник и е постановено съдебно решение № 7664 от
17.12.2018г. постановено по АД № 6870 по описа на Административен съд София
град, с което решението на управляващия орган е отменено на процесуално
основание. В случая отмяната на оспорвания акт е обусловена от отменителни
основания по чл. 146, т. 2 от АПК, при която задължителни указания по
тълкуването и прилагането не биха могли да бъдат дадени. Спорът не е разгледан
по същество. По разбиране на състава след като е отменен оспорвания акт и не е
изпълнено правомощието да се реши делото по същество, съгласно чл. 173, ал. 1
от АПК или да се върне преписката на органа за ново произнасяне, съгласно ал. 2
на чл. 173 от АПК и като се вземе предвид, че дори не е формирано становище по
тези въпроси е налице непроизнасяне по целия предмет на оспорване.
Отстраняването на тези пропуски е могло да се извърши с допълнително решение.
Вместо това е последвало ново решение № РД-02-36-73 от 16.01.2019г.
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014–2020г., с
което е изменил решението си с №
РД-02-36-615 от 07.06.2018г., като се е опитал да отстрани явна фактическа
грешка. Решение № РД-02-36-73 от 16.01.2019г. е обжалвано от община Перник. С
решение № 105 от 08.05.2019г. постановено по АД № 185 по описа за 2019г. на
Административен съд-Перник решението е отменено. Така посочените решения са
приложени в АД № 185/2019г., което е приложено по настоящето дело. Оспорваното
в настоящето производство решение не е нищожен акт, тъй като не е в
противоречие с влезлите в сила решения. При това положение следва да се
отговори дали дадените писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция с писмо изх. № 16/СЛУ-6642-68 от 16.04.2018г. изпълняват
разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. По разбиране на състава след
отменителното решение № 7664 от 17.12.2018г. постановено по АД № 6870 по описа
на Административен съд София град, административния орган не би могъл да
образува „ново“ административно
производство при наличие на висящо административно производство по сигнал за
нередност № 294, изхождайки от чл. 27 от АПК. Приключване на процедурата по
администриране на нередност става чрез извършване на финансова корекция.
Доколкото на настоящият жалбоподател е
осигурена възможност да представи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и
същият се е възползвал се приема, че процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
спазена и не са налице процесуални нарушения, които да се възприемат за
съществени.
По отношение на материално правните
разпоредби:
Жалбоподателят
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2
/37/
Регламент № 1303/2013 - участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, "бенефициер" /чл.
2, т. 10 на Регламент № 1303/2013г. /. Като страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, Община Перник е осъществила действия по възлагане
на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания, а в хипотеза на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Установяване
на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител,
сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от
развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило
изпълнение на обществената поръчка. Факт на осъществен върху процедурата по
възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от Агенцията за
обществени поръчки, не изключва правомощието на УО за проверка. Посоченото е
относимо и при липса на обжалване на решението на възложителя за класиране,
определяне на изпълнител/изпълнители и отстраняване на участници. В случая не е
налице обжалване на процедурата по ЗОП. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното
право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз. Следователно регламентите, които се прилагат с
предимство спрямо националното законодателство, изискват само потенциалната
възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. Установените нарушения имат
финансово отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове
да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно / Решение №
12546/19.10.2017г. по АД № 8538/2017г. по описа на ВАС, Решение № 12921 от
27.10.2017г. на ВАС, по АД № 9124/2017г. по описа на ВАС, Решение №
10ЗЗ2/07.08.2017г. по АД № 14544/2016г. по описа на ВАС/.
Съгласно чл. 70 (1) „б“ от Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета, приложим на основание чл. 152 (1) на Регламент (ЕС)
1303/2013, държавите – членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности
и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми. Съгласно чл. 98
(1) от Регламент (ЕО) № 1083/2006, приложим на основание чл. 152 (1) на
Регламент (ЕС) 1303/2013, държавите – членки носят отговорност да разследват
нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга
естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или
оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции.
Основанията за извършване на финансова
корекция в националното законодателство са установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013 „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е
Наредбата за посочване на нередности, в Приложението към чл. 2, ал. 1 от която
са определени „Случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата
от ЕСИФ, и които представляват основания за извършване на финансова корекция по
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.“
От горното следва, че за да се обоснове
извод за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (нова – ДВ, бр.
85 от 2017 година) във връзка с дефиницията за нередност в чл. 2
(36) от Регламент № 1303/2013, трябва да е установено: 1. действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което съставлява 2. нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с правото на ЕС, което нарушение 3.
има или би имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В тежест на административния орган е да
установи наличието и в кумулация на така посочените обективни елементи на
„нередността“.
По отношение наличие на първия елемент
от съдържанието на определението за „нередност“ в процесния случай по
отношение и на трите установени нарушения:
По делото не се спори, че жалбоподателят
– Община Перник, е бенефициент по смисъла на ЗУСЕСИФ (бенефициер, съгласно чл.
2 (10) от Регламент № 1303/2013), съответно е икономически оператор съгласно
чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта
от ЕСИФ – изпълнение на проект, финансиран със средства от ЕСИФ, като страна по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В това си качество
Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на полученото безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ по ОПРР
2014–2020.
Спорът по делото е относно това, налице
ли са вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на втория елемент – нарушение на правото на съюза или на националното
право:
В процесния
случай УО твърди да са установени: 1.нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, във
връзка с въведено ограничително условие по отношение на
експерт по Безопасност и здраве, което
необосновано ограничава потенциалните участници и би могло да има
разубеждаващ ефект.
В документацията, видно от обявлението /стр.
72/, както и от публично известния линк https://pernik.nit.bg/obshhestveni-porchki/izbor-na-izplnitel-za-izvrshvane-na-smr-za-podobryavane-na-gradskata-sreda/ раздел
111,2.3) Технически възможности, като минимално изискване към екипа за
изпълнение на СМР е посочено, участникът да разполага с б. е) 1 бр. ключов експерт по Безопасност и
здраве - Висше образование, степен "Магистър" в областта на
строителното инженерство, да притежава валидно удостоверение "Координатор
по безопасност и здраве" или "Специалист по БЗР" или
еквивалентен документ, минимум 3 години общ професионален опит по специалността
и минимум 3 г. професионален опит като експерт по безопасност и здраве.
По разбиране на
състава, така поставени изискванията представляват нарушения на чл.
25, ал. 5, във връзка с чл.
2, ал. 1 от ЗОП (отм.) и съответно същите имат характер на нередност по т. 9 от
Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Това е така,
защото съгласно чл.
25, ал. 5 ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които
не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
Поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано
ограничаващи участието на лица в обществените поръчки. За да съществува
нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение, въведеното
изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената
поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на
ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно
заложено ограничение в специален закон.
Предметът на
обществената поръчка включва извършване на СМР на: Подобект 1 - Изграждане на
зона за отдих, спортна и детска площадка в УПИ II, кв.187 – озеленителни
мероприятия, изграждане на детски и спортни площадки и други СМР; Подобект 2.
Изграждане на зона за отдих и площадка за фитнес на открито в УПИ I, кв.188 –
изграждане и доставка на оборудване за детска площадка, фитнес, парково
оборудване, озеленителни мероприятия, и други СМР; Подобект 3. Изграждане на
зона за отдих, спортна и детска площадка в УПИ I, кв.187 - изграждане и
доставка на оборудване за детска площадка, парково оборудване, озеленителни
мероприятия, и други СМР; Подобект 4. Изграждане на паркинг за до 50
паркоместа в УПИ XVII, кв.189 –
извършване на СМР и озеленителни мероприятия. По разбиране на състава
изпълнителните мероприятия не предполагат сложност на изпълнение и не се
отличават, нито се налагат специфични действия свързани с географско
местоположение, климат и др. специфични изисквания касателно изграждане на
обектите. Освен така установеният предмет на обществената поръчка, договорът за
нейното изпълнение не сочи наличие на някакви специални задължения на ключовия
експерт по безопастност и здраве. Поради тази причини и съпоставени с
въведените критерии се приема, че същите необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки и не са съобразени с характера на обществената
поръчка. В чл. 24
от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) е посочено,
че изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с
организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и
длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и
социалната политика. Съгласно чл. 3 от
Наредба № 3 от 27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на
специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите,
свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове
(Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 от ЗЗБУТ, органите
за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя,
трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно
характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа
подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията,
определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998г.
е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на
органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните
изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се
съдържат в Наредба №
2/2004г., на която се е позовал и административния орган при обосноваване
на изводите си. Съгласно чл.
5, ал. 2 от Наредба № 2/2004г. координаторите по безопастност и здраве
трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа
компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи,
удостоверения и др. Съгласно ал.
3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на
инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории)
или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета
категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи
от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи
от пета категория).
Следователно
така разгледаната правна регламентация налага извода, че не съществува
изискване това лице да е придобило определена специалност. Изискванията по
отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са общи - те
следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по
определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал.
3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа,
функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други
лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически
ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл.
163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или
строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл.
5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004г., когато те са възложени на техническия
ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или
строителен техник. Извън тази хипотеза, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това
могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта
на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР, както
правилно е приел административният орган. Следователно въведеното изискване по
отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с Висше
образование, степен "Магистър" в областта на строителното инженерство не е изрично установено в приложимата правна
уредба. При липсата на изрични
задължения на ключовия експерт-безопастност и здраве, разписани в
договора, и при положение, че предмета на поръчката не се характеризира с
изключителна сложност на изпълнение, която да обоснове поставеното от
възложителя изискване се приема, че изискванията към него за
образователно-квалификационна степен минимум "магистър" в областта на
строителното инженерство са несъответни, което ги прави необосновано
ограничителни. Постановеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл.
25, ал. 5 ЗОП (отм.) и е довело до нарушаване принципите на свободна и
лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и
възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че
разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания лица за функциите
на координатор безопастност и здраве, не отговарят на поставените от
възложителя изисквания. Същото не кореспондира с предмета, сложността и обема на поръчката, които анализ
е направен от административния орган и изводите му се споделят. Поставянето от
възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение
с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява
необосновано ограничително.
Ограничението
е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид
несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези
потенциални кандидати, които въпреки, че разполагат с квалифицирани съобразно
нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от
възложителя изисквания.
Установеното
нарушение, правилно е прието, че представлява нередност от кръга на посочените
в т. 9 от Приложението към чл. 2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, за които е предвидено налагането на
финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на
нарушението. Административният орган, като е взел предвид характера и тежестта
на установеното нарушение, както и броя на подадените оферти, които обуславят
извод за конкуренция, взел е предвид, че решението за откриване на процедура не
е обжалвано, както и не са постъпили запитвания от страна на потенциални
участници и е направил обоснован извод,
че нарушението засяга общественият интерес в степен оправдаваща
налагането на финансова корекция в минималния размер и съответно е определил
финансова корекция в размер на 5 %. Финансовото
отражение се състои в това, че в случай на недопускане на нарушението е можело
да се осигури по-висока конкуренция при възлагането и избор на икономически
по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до по-ефикасно и ефективно
разходване на средствата, отпуснати на бенефициента. Налице е и третият елемент от фактическия състав на
нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от по-горе посочената дефиниция за
нередност, такава може да съществува и когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет. С оглед на характера на нарушението е обективно
невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата.
Обективно не би могло да се установи, в резултат на въведеното ограничително
изискване колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха
предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от
офертата на спечелилия конкурса. За случаи като настоящия, когато финансовото
изражение на нередността не може да бъде точно определено законодателят е
допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на
вредата.
Второто
нарушение е обвързано със срока за изпълнение на договора, тъй като извършената
промяна касателно първоначално определеният срок за изпълнение в месеци-30,
заменен с крайна дата на изпълнение: 30.08.2018г. с последващо решение № 18-1
от 26.04.2016г. на възложителя и непубликуването на нова документация за
участие след това решение е довела до неяснота у участниците какъв срок за
изпълнение да оферират. С това се твърди да са допуснати нарушения на чл.
2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 и т. 10
от Раздел І“Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана“ и „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НПНПОИФКППОРФК по реда на
ЗУСЕСИФ.
От
доказателствата по делото и от документите публикувани на публично известния
линк, посочен по-горе безспорно се установява, че с решение № 18 от
12.04.2016г. на възложителя е открита
обществена поръчка и са одобрени обявлението и документацията за участие. Не е
спорно, че с последващо решение № 18-1 от 26.04.2016г. е направена промяна
касаеща срокът за изпълнение, който първоначално е бил 30месеца, а с
последващото решение е променен на крайна дата на изпълнение-30.08.2018г.. В
решението е посочено още, че трябва да се коригират и обявлението и
документацията. Такава корекция не е извършена. В тръжната процедура са
участвали седем участника, като видно от протокол на комисията № 3 от
14.11.2016г. е предложено отстраняването на трима участника поради това, че
предложената от тях крайна дата за изпълнение изтича след 30.08.2018г., но предложенията
им са се вмествали в 30-те месеца. АО е
приел, че с непубликуване на променената документация, съдържаща актуална
информация са създадени неясни и объркващи изисквания към участниците. Това е квалифицирано като нередност по т. 9 и
т. 10 от приложение № 1.
Така описано
състава приема, че същото не може да се квалифицира като нередност. В решението
не е посочена конкретно нарушената материално правна норма на ЗОП, която да
предписва дължимото поведение. От фактическите съждения на АО следва да се
приеме, че нарушението се свързва с непубликуване на промените в обявлението и
в документацията, което представлява нарушение на чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, респ.
на чл. 45в, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Ако волята на органа е била в тази насока, то
правната квалификация не може да се подведе под т. 9 и т. 10 от приложение № 1.
При наличието на материално правни разпоредби, указващи определено дължимо
поведение, които е следвало да се приложат водят до неправилно приложение на
материалния закон. Изписването на чл. 2,
ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, по никакъв начин не доказва нередност. Въз
основа на това се приема, че е налице
несъставомерност на изписаното деяние като нарушение чл.
2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, а оттам и липса на елемент от
фактическия състав на нередността по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година, а именно липса на доказано нарушение
на националното и/или европейското законодателство. По изложените съображения е
налице неправилна квалификация на посоченото нарушение, поради което и
определената от УО финансова корекция в размер на 5 % от разходите по
засегнатия договор за твърдените нарушения е незаконосъобразна. Въз основа на това, решението в тази му част е
неправилно.
Относно нарушението по чл. 28а, ал. 3 от
ЗОП , във връзка с чл. 2, ал. 1 от
ЗОП/отм./-незаконосъобразна методика:
С решението сигналът за нередност е
приет за частично основателен по отношение на незаконосъобразна методика, тъй
като с нея: 1. Се оценява описанието и пълнотата на представената информация;
2.За част от използваните термини възложителят е дал дефиниции, които не внасят определеност или за обяснението са
използвани синоними или самото обяснение е въведено като условие / показател, в
използваните определения липсва смисъла и значението на дефинирания термин -
описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на
оценката; 3. Въведени
са две сходни понятия - „съществени непълноти" и „значителни
непълноти", като първото посочено е основание за отстраняване на офертата
от участие, а при второто е възможно оценяване. 4.По Подпоказател 3 Управление
на риска е приет на неоснователен, тъй като няма пряко отношение към
качественото изпълнение на поръчката и не е налице нарушение.
В случая видно от документацията за
обществената поръчка /линк-документация-***, стр. 57/ критерият за оценка е
"икономически най-изгодната оферта" като оценката се извършва по показатели и съответните им относителни тежести и
съгласно комплексна оценка по формула КОф-Т – Ц, където КОф е оценка на
офертата, Т-е техническа оценка с максимален брои точки-60 и Ц-е финансова
оценка с максимален брои точки-40бр.. От своя страна техническата оценка се
състои от три подпоказателя: П1 – Технология и
организация за извършване на дейностите по строителство, П2 – Методи и организация на текущия контрол при изпълнението на
договора относно организацията на дейностите при изпълнението на поръчката и
качеството на доставките и П3 -
Управление на риска, като рисковете са идентифицирани от възложителя. Всеки
един от подпоказателите се оценява с мах. 20 точки и редукция на 10 и 5точки.
Релевантни за състава на констатираните
нарушения са единствено фактите относно одобрената с документацията методика за
оценка, въвеждаща критерии за оценка на офертите и то единствено в частта по
показател "Техническа оценка”.
Възложителят-община
Перник е приел, че критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта,
съгласно чл. 28а, ал. 1 от ЗОП/отм./, като оценката се извършва по показатели и
съответните им относителни тежести и съгласно комплексна оценка. С показателите
за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на
обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства,
естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване
на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и
техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение
и други; при възлагане на поръчки по чл.
3, ал. 2 може да се включат и показатели като разходи по време на жизнения
цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни
характеристики и други; за обществени поръчки за строителство с показателите за
оценка може да се оценяват характеристики, свързани със:- качеството или
техническите показатели на влагани строителни продукти, на строителни и
монтажни работи или на строежа, или с качеството на предлаганите технологии
и/или организация на изпълнение на строежа, или на отделни строителни и
монтажни работи.
В
случая с показателите за оценка по подпоказател П1 е предвидено да се оценяват
предложенията с 20, 10, 5точки. Разписано е, че участниците следва да направят
изложение в свободен текст, в което да опишат своето виждане за изпълнението на
строителството; да направят подробно описание на предложението на участника,
като с 20точки се оценява предложение, което
отговаря на описаните изискванията на възложителя, като ги надвишава.
Изисква се ясно и подробно да е описана технологията за изпълнение на СМР и е
дефинирано що са несъществени непълноти при описанието. Този подпоказател
П1 касае “Технология и организация за
извършване на дейностите по строителство”, т.е. следва да е свързан с технически
параметри и качество на предлаганите технологии, с основните характеристики на
предмета на поръчката и е напълно неясно как посредством описание следва да се
даде оценка на дейности по строителството. На практика с възпритият механизъм
на оценяване се оценява пълнотата на предложението, а не характеристиките на
предмета на поръчката. Така присъждането
на точки е пряко свързано със степента на описание на предложението, като такъв
подход не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за
субективизъм при определяне на оценката на участниците.
В
същата част на методиката възложителят е дал дефиниции, които не внасят определеност или за обяснението са
използвани синоними или самото обяснение е въведено като условие / показател, в
използваните определения липсва смисъла и значението на дефинирания термин.
В показател "Техническа оценка”,
който е с относителна тежест в общата оценка в размер на 60%, са използвани
неясни и неточни понятия за определяне на степента на изпълнение на зададените
от възложителя изисквания. Споделят се доводите, изложени в оспорения акт, че
използваните в методиката изрази за поставянето на съответните точки по
подпоказатели П1, П2 и П3, са недостатъчно ясни и позволяват субективно
оценяване. Използваните от възложителя в методиката изрази като
"ясно", "подробно",
"детайлно/конкретно”, “адекватно”, “логически правилно” и др. за които в
документацията са дадени определения,
които обаче не внасят определеност или представляват синоними се възприемат и
от състава като неясни. Същите дават възможност за субективизъм при оценяването
- при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в
интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в
голям диапазон. От така изложеното се налага извод, че описаният начин на
оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в
резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и
съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. ЗОП не забранява дефинирането
на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен
израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са
изброени изчерпателно критериите, като да са уредени ясно последиците при
липсата на един или по-вече от тях и как това се отразява на точкуването. В
случая е налице неяснота.
Методиката
на оценката следва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се
извършва оценката. Ако в методиката за оценка за използвани неясно формулирани
изрази, не може да се направи извод, че оценяването ще е обективно и дали
изискването, въведено в закона за обективност ще бъде спазено или обратното ще
е налице субективизъм при извършване на оценката на кандидатите. В този смисъл
показателите за оценка следва да бъдат точно определи по съдържание. В случая
критериите за оценяване на техническото предложение са неясни и предполагат
субективна интерпретация и прилагане от членовете на комисията. Видно и от
протокола на комисията №3 от
14.11.2016г. остава напълно неясно как са оценявани предложенията, тъй като
липсва писмено подробно мотивиране на
поставените точки. Въз основа на това се приема, че използваните
дефиниции, не внасят определеност, с което са създадени условия за необективно
оценяване и е налична хипотеза на демотивация и отказ от участие в процедурата.
Така формулираните критерии за оценка не осигуряват на потенциалните кандидати
достатъчно информация за правилата, въз основа на които комисията ще определя
оценките. Налице е значителна свобода на преценка на конкурсната комисия, което
поставя под съмнение гарантирането на обективно и прозрачно оценяване, а това
противоречи на визираните в чл.
2, ал. 1, т. 2 и 3
ЗОП (отм.) принципи на равно третиране и на лоялна конкуренция.
Споделят
се изводите на административния орган, че в методиката за оценяване са въведени
две сходни понятия - „съществени непълноти" и „значителни непълноти".
Даденото за тях обяснение в документацията е със сходно значение, но двете
водят до различен краен резултат.
Първото посочено е основание за отстраняване на офертата от участие, а
при второто е възможно оценяване. Допусната е неяснота, която би разубедила
потенциалните участници в процедурата. Тази неяснота се изразява с
невъзможността на потенциалните участници ясно да отграничат двете положения,
да имат конкретна преценка за начина
на оформяне на предложението си и сигурност относно оценката му, съобразно
методиката за оценка. По този
начин, възложителят е допуснал предпоставки потенциалните участници да се
разубедят от участие в процедурата. В случая присъждането на оценките не е обвързано с
настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни
критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията.
Описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица
за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да
отговарят последните на критериите за ефективни, приложими, съвременни мерки и
да получат максимален брой точки по този подпоказател, което представлява
нарушение на чл.
28, ал. 2 и чл.
28а, ал. 3, т. 1 и т.
2 от ЗОП (отм.). Съгласно разпоредбата на чл.
28а, ал. 3 ЗОП (отм.) указанията за определяне на оценката по всеки показател
трябва да: 1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели
се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното
изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка.
Въз основа на
изложеното се приема, че методиката за оценка е в
противоречие на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), тъй като указанията за определяне
на оценката не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации, не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите и не осигуряват на кандидатите и
участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател. Поради тази причина, указанията се характеризират с разубеждаващ
ефект и следователно са нарушени и принципите на закона, установени в чл. 2,
ал. 1 от ЗОП (отм.) - публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и
равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Поради това, допуснатото нарушение представлява
нередност от кръга на посочените в т. 9
от Приложението към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
за които е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 до 25 на
сто в зависимост от тежестта на нарушението. Административният орган, като е
взел предвид характера и тежестта на установеното нарушение, както и броя на
подадените оферти, които обуславят извод за конкуренция, взел е предвид, че
решението за откриване на процедура не е обжалвано, както и не са постъпили
запитвания от страна на потенциални участници и е направил обоснован
извод, че нарушението засяга
общественият интерес в степен оправдаваща налагането на финансова корекция в
минималния размер и съответно е определил финансова корекция в размер на 5
%. Финансовото отражение се състои в това, че са
създадени предпоставки потенциални участници да се разубедят и по този начин е
понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта, като при недопускането
на нарушението е можело да се осигури по-висока конкуренция при възлагането и
избор на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до
по-ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициента. Налице
е и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има
или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
Видно от по-горе посочената дефиниция за нередност, такава може да съществува и
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. С оглед на
характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово изражение на вредата. Обективно не би могло да се установи, в
резултат на въведената незаконосъобразна методика за оценка колко други лица
биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали
тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия конкурса. За
случаи като настоящия, когато финансовото изражение на нередността не може да
бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния
метод за определяне на размера на вредата.
Относно нарушението по чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП /отм./ , във връзка с чл.
2, ал. 1 от ЗОП/отм./-неправомерно
отстранени участници:
Административният
орган е констатирал конкретно нарушение с финансово влияние, а именно:
неоснователно отстранени участници, което е квалифицирано като нарушение на чл.
69, ал. 1, т. 4 от ЗОП /отм./;.
Съгласно
чл.
69, ал. 1, т. 4 от ЗОП /отм./, комисията предлага за отстраняване от
процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на
изискванията на чл. 57, ал. 2. Съгласно
чл. 57, ал. 1 от ЗОП-Офертата се представя в запечатан непрозрачен плик от
участника или от упълномощен от него представител лично или по пощата с
препоръчано писмо с обратна разписка. Върху плика участникът посочва адрес за
кореспонденция, телефон и по възможност факс и електронен адрес, а когато
офертата е за самостоятелно обособени позиции и за кои позиции се отнася. В
случаите по чл.
25, ал. 3, т. 3 върху плика се отбелязва и за кои части от номенклатурите в
обособената позиция се подава офертата, като в ал. 2 е разписано, че пликът по
ал. 1 съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, както
следва: плик № 1 с надпис "Документи за подбор", в който се поставят
документите и информацията по чл.
56, ал. 1, т. 1 – 5, 8, 11 – 14; плик № 2 с надпис "Предложение за
изпълнение на поръчката", в който се поставя техническото предложение, и
ако е приложимо – декларацията по чл.
33, ал. 4; и плик № 3 с надпис "Предлагана цена", който съдържа
ценовото предложение на участника.
От
приложените по делото материали, в т.ч. сигналът за нередност и атакуваното
решение, не се установява да е констатирано нарушение свързано с неправомерно
отстранен участник от процедурата касателно отстраняването му, поради
представена оферта неотговаряща на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП /отм./.
АО
изложил мотиви, че възложителят е отстранил участниците в процедурата в
нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП/отм./, с което е допуснал нарушение на
принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. Поради това е приел, че е налице нередност, като е нарушена
конкретна разпоредба на националното законодателство- чл. 69, ал. 1, т. 4 от
ЗОП/отм./ Приел е, че така описаното
нарушение съответства на т. 14 от
Раздел 1”Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана/-“Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертата,
което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати, към
приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
От
доказателствата по делото е видно, че трима от общо седемте участника са
отстранени поради това, че офертите им не са отговаряли на предварително
обявените условия, в частта: срок за
изпълнение на поръчката. Това е нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП/отм./,
а не на чл.
69, ал. 1, т. 4 от ЗОП /отм./. Изложените фактически основания не
кореспондират с приложената от органа правна норма и предявеното деяние е
несъставомерно. Погрешната правна квалификация има отношение към материалната
законосъобразност на административния акт. Въз основа на това се приема, че не
се доказа наличието на нарушение на чл.
69, ал. 1, т. 4 от ЗОП /отм./ от страна на възложителя. Успоредно с това и
определената от УО квалификация на нередността е неправилна. Дали дадено
нарушение е правилно квалифицирано по съответната точка от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата може да се прецени при ясно посочени в
акта фактически основания, съставляващи нарушение на конкретна посочена от
органа разпоредба, каквото в случая се установи, че не е налице. Също така в
Раздел 1”Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана/ към приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата няма т.
14. Изменение на критериите за подбор
след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати не е констатирано и не е налице.
Въз основа на
изложеното се приема, че не е налице извършено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 4
от ЗОП/отм./, което да представлява нередност по т. 14 от Раздел 1 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и незаконосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10
%, определена за това нарушение в качеството му на най-тежко по смисъла на чл.
7 от Наредбата за посочване на нередности. Административният акт се явява
незаконосъобразен в частта, с която е определена финансова корекция в този
размер. Определянето на крайния размер на финансовата корекция в диспозитива на
акта на органа по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ може и да не съдържа отделните, определени за всяко от
установените нарушения финансови корекции, защото не те, а финансовата корекция
за най-тежкото нарушение става ликвидно и изискуемо задължение, ако актът влезе
в сила. От мотивите на оспореното решение се установява, че преди да приложи
правилото на чл.
7 от Наредбата, УО е определил
размер на финансова корекция за всяко нарушение по т. 9 ,
т. 10 и т. 14 от Наредбата поотделно. С оглед на това, че се прие, че е
налице допуснато от страна на община Перник нарушение на чл.
25, ал. 5 от ЗОП (отм.), представляващо нередност
по т. 9 от приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от наредбата и на чл. 28а, ал. 3 от
ЗОП представляващо нередност по т. 9 от
приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от наредбата административният акт се явява правилен в
частта, с която за изброените нарушения е определен процентен показател от 5 %.
За да е законосъобразна наложената
финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която
същата се налага. Основата, послужила като база за определяне на финансовата
корекция в процесния случай е стойността на допустимите разходи по засегнатия
договор. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи финансовата
подкрепа от ЕСИФ, като съгласно същата разпоредба се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирано пред ЕК, са в
съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Предвид
това основата, върху която е наложена определената в акта финансова корекция по
отношение на допустимите разходи по договор № ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06
от 03.02.2017г., с изпълнител „***“ЕАД, на стойност 1 009 854.61лв.
без ДДС (1 211 825.53лв. с ДДС), с предмет: „Извършване на СМР за
подобряване на градската среда в гр. Перник и благоустрояване на кв. „***“ във връзка с предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по договор „Подобряване на градската среда в гр. Перник“ е
правилно определена.
Въз
основа на изложеното обжалваното решение е издадено при спазване на
материалноправните разпоредби касателно определената финансова корекция в
размер на 5 % за допуснати от община Перник
нарушения на чл.
25, ал. 5 и на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП/отм./, представляващи нередности по т. 9 към
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Същевременно
административният акт противоречи на материалния закон в частта, с която на
община Перник е определена финансова
корекция за нередност по т. 14 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата в размер на 10 % от разходите по договор № ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017г., с изпълнител „***“ЕАД и в частта,
с която на община Перник е определена финансова корекция за нередност по т. 9 и
т. 10 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата в размер на 5 % от разходите по договор № ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017г.. Липсата на изричен диспозитив по всяка от
констатираните от органа нередности, за което е определена финансова корекция,
налага решението на УО да се отмени в частта, с която е прието, че община
Перник е допуснала нарушения при провеждането на процедура за възлагане на
обществена поръчка за констатирани нарушения по чл. нередности
по т. 9 и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и в
частта с която на община Перник е
определена финансова корекция в размер над 5 %
да се отмени и да се отхвърли жалбата на община Перник в останалата част.
По
разноските:
При
този изход на спора и двете страни имат право на разноски. Същите са
своевременно поискани и от двете страни. Придружени са със списък на разноските
по чл. 80 от ГПК.
Община
Перник е направила искане за присъждане
на разноски за адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред
настоящата инстанция в размер на 1200 лв. От ответната страна не е направено
възражение за прекомерност на претендираните разноски. Министерство на
регионалното развитие и благоустройство - юридическото лице, в чиято структура
е ответника по жалбата, следва да бъде осъдено да заплати на община Перник
съдебни разноски в размер на 600,00 лв.
за адвокатско възнаграждение, съразмерно с уважената част.
Предвид
отхвърлената част на жалбата,
претенцията на ответника за разноски е основателна. Жалбоподателят не направи
възражение за прекомерност на претендираните разноски. Община Перник следва да
бъде осъдена да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройство съдебни разноски в размер на 2245.00лв. за адвокатско
възнаграждение съразмерно с отхвърлената част.
Водим
от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
по жалба на община Перник Решение № РД-02-36-706 от 05.06.2019г., издадено от
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014–2020г., с
което на община Перник е наложена финансова корекция в размер на 121 182.55
лева с ДДС, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по договор
№ ВG16RFOP001-1.018-0002-С01-S-06 от 03.02.2017г., с изпълнител „***“ЕАД, на
стойност 1 009 854.61лв. без ДДС (1 211 825.53лв. с ДДС), с
предмет: „Извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. Перник и
благоустрояване на кв. „***““ в частта, с която е прието, че община Перник е
допуснала нарушения при провеждането на процедура за възлагане на обществена
поръчка за констатирани нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от
ЗОП/отм./ и чл. 69, ал. 1, т. 4 от
ЗОП/отм./, представляващи нередности
по т. 9 и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и в
частта, с която на община Перник е
определена финансова корекция в размер над 5 %.
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на община Перник против Решение
№ РД-02-36-706 от 05.06.2019г., издадено от заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014–2020г. в й останалата част.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република
България, с адрес гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“№17-19 да заплати на
Община Перник, с адрес гр. П. съдебни
разноски в размер на 600.00 /шестстотин/ лева.
ОСЪЖДА
Община Перник, с адрес гр. П. да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството на Република България, с адрес гр. София, ул. „Св.
Св. Кирил и Методий“№17-19 съдебни разноски в размер на 2245.00 /две хиляди
двеста четирдесет и пет/ лева.
Решението
може да се обжалва от страните пред Върховен административен съд на Република
България в 14 дневен срок от
получаването му.
Съдия:/П/