Р Е Ш Е Н И Е
№ 283/9.5.2023г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ПАЗАРДЖИК, IV-ти състав, в открито заседание на тринадесети
април две хиляди двадесет и трета година в състав:
СЪДИЯ: ДИЯНА
ЗЛАТЕВА – НАЙДЕНОВА
при участието на секретаря Тодорка
Стойнова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 929 по
описа за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба на Община Пазарджик, против Решение № РД-02-36-868 от
26.09.2022 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на Управляващ орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/
2014-2020, с което е приключен Сигнал № 2007, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, МРРБ на Република България във връзка с установени нарушения
при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и строително-монтажни
работи в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик – I Етап“ по Проект
„Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни
жилищни сгради в гр. Пазарджик – I Етап“ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020
и е наложена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от 11.03.2020 г. с изпълнител
„Заводски строежи – ПС – Пазарджик“ ЕАД, ЕИК ********* на стойност 279 648, 00
лева без ДДС.
Решението за налагане на финансова
корекция е оспорено като незаконосъобразно поради противоречие с
материалноправни разпоредби, съществено
нарушение на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта
на закона. По същество се твърди, че решението за налагане на финансова
корекция е издадено извън срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, както и че
ответникът е следвал разписаната процедура в ЗУСЕСИФ като формална
последователност, но е нарушил чл. 35 от АПК, като се излагат съображения, че
УО не е обсъдил наведените от жалбоподателя възражения. По отношение на
нарушенията касаещи противоречие с материалния закон са изложени съображения,
че изпълнението на договора със „Заводски строежи – ПС – Пазарджик“ ЕАД е спрян
законосъобразно и при спазване изискванията на сключения договор за обществена
поръчка и закона, както и че срокът за изпълнение на СМР бил спазен. Твърди се,
че до избените помещения в сградата не бил осигурен достъп за времето през
което срокът на договора бил спрян, като след възобновяването било извършено
грундиране на 464,18 кв.м., от които 299,26 кв.м. от тях в мазета и гаражи.
Твърди се, че УО на ОПРР неправилно е преценил, че е налице
незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка, както
и че срокът на договора не бил променян. Счита се, че не е налице нередност,
както и че липсва нарушение, което да има или би имало вреда за средствата от
ЕСИФ. Излага съображения, че в случая не е приложимо позоваването на чл. 160 от
Регламент № 1046/2018 от страна на УО на ОПРР.
В съдебно заседание, жалбоподателят
поддържа жалбата чрез процесуален представител юрк. Г.. Претендира разноски.
Представя писмени бележки по съществото на спора.
Ответникът – Управляващият орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 оспорва жалбата чрез юрк. Л. с
писмено становище вх. № 9678/30.11.2022 г. В съдебно заседание се представлява
от адв. Г., която също оспорва жалбата.
Моли жалбата да бъде отхвърлена и да се потвърди решението на административния
орган. Претендира разноски. Представя писмени бележки по съществото на спора.
Административен съд – Пазарджик, след
като взе предвид наведените от страните доводи и се запозна с приетите по
делото доказателства, намира за установено от фактическа страна, следното:
На 21.02.2020 г. е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.013-0005 „Изпълнение на мерки за
енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Пазарджик – I етап“.,
между Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР и Община Пазарджик, № на ДБФП
в ИСУН BG16RFOP001-1.013-0005
-С01 и с рег. №
РД-02-37-8 от 21.02.2020 г.
Съобразно заложените дейности по
договора, бенефициентът Община Пазарджик следва да проведе обществена поръчка
за обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност.
С
Решение № 1319 от 18.06.2019 г. е открита обществена поръчка тип „открита
процедура“ с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и
строително-монтажни работи в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - I
Етап” по проект “Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в
многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик – I Етап” по ОП „Региони в растеж”
2014 – 2020г.” с 13 /тринадесет/ обособени позиции /ОП/.
Документите
по процедурата са публикувани в РОП с № 00385-2019-0008.
С
Решение № 2696/23.12.2019 г. на кмета на Община Пазарджик за изпълнител по Обособена
позиция /ОП/ № 9 е избран участникът „ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ - ПС – ПАЗАРДЖИК“. По
тази позиция са били постъпили 2 на брой оферти, като на първо място е класиран
участникът „ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ - ПС – ПАЗАРДЖИК“ с 99.44 точки, а на второ място
е класиран участникът „Билдървил“ ЕООД с 72.75 точки. С избрания изпълнител е
сключен договор № 99-ЗОП - 19 / BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от 11.03.2020
г.
УО
е получил сигнал за нередност № 1988, по посочената обществена поръчка като е
регистрирана нередност с НИН ОПРР20/22/ЕФРР/1678 с определен размер на
финансовата корекция от 10% от безвъзмездната финансова помощ в размер на 33
557,76 лв. с ДДС по договор № 99-ЗОП - 19 / BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от
11.03.2020 г. с изпълнител „ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ - ПС – ПАЗАРДЖИК“ ЕАД, гр.
Пазарджик, т.е.
по горепосоченият договор по ОП № 9 предмет и на настоящото производство.
Корекцията е наложена с Решение № № РД-02-36-710 от 22.08.2022 г. на
Ръководителя на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция на жалбоподателя
Община Пазарджик.
Междувременно
УО е получил и друг сигнал за нередност № 2007 –процесният сигнал по същата
обществена поръчка и по същата обособена позиция № 9.
За получения сигнал за нередност - № 2007 и
установените несъответствия, до бенефициента е отправено Писмо изх. № 99-00-6-306 от 11.05.2022 г., чрез ИСУН 2020
(л. 13 и сл. от делото, том I). Същото е получено от бенефициента на 11.05.2022 г. С
писмото, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е предоставена
възможност в двуседмичен срок да представи писмени възражения.
С Писмо изх. № 04-13-26 от 17.05.2022 г. (л.
29 и сл. от делото, том I), рег. № в ИСУН
№ BG16RFOP001-1.013-0005-C01-M072/17.05.2022 г., община Пазарджик излага
подробни възражения относно липсата на нарушения при изменението на сключения
договор. Бенефициентът изразява подробно становище, че съгласно сключеният
договор срокът за изпълнение е 50 дни, като същият е спрян с подписване на
Протокол образец № 10 от 14.09.2020 г. строителството е спряно поради непредоставен
достъп до мазетата в сградата, а с Протокол образец № 11 от 05.11.2020 г. е
продължило, като след възобновяване на строителството било извършено грундиране
на 464,18 кв.м. от които 299,26 кв.м. в мазетата и гаражи.
С
оглед проведената процедура по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПРР издава
процесното Решение № РД-02-36-868 от 26.09.2022 г. Със същото е наложена
финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходите по договор №
BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от 11.03.2020 г. с изпълнител „ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ
- ПС – ПАЗАРДЖИК“ ЕАД, ЕИК ********* на стойност 279 648,00 лв. без ДДС.
За
да наложи финансовата корекция, УО е приел, че е налице нередност, състояща се
в нарушение на националното законодателство, а именно на чл. 116, ал. 1, т. 7
във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП - незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка. За да установи посоченото нарушение, УО е възприел следните
обстоятелства: Незаконосъобразно
изменение на основен елемент на договора за обществена поръчка – срок.
При
налагането на финансовата корекция УО е съобразил вече наложената финансова
корекция в размер на 10 % по същия договор с Решение №
РД-02-36-710 от 22.08.22 г. по сигнал №
1988, като изрично се е мотивирал, че тъй като при констатирани нередности,
засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва,
се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто
размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25 % от всички
допустими разходи по посочения договор или сума в размер на 83 894,40 лв. с ДДС
по договор № № 99-ЗОП - 19 / BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от 11.03.2020 г. с
изпълнител "ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ - ПС - ПАЗАРДЖИК" ЕАД, гр. Пазарджик. В
тази връзка, финансовата корекция, която се доналага до достигане на посочения
процент от 25 % e в размер на 50 336,64 лв. с ДДС, представляваща 15 % от
безвъзмездната финансова помощ по договор № 99-ЗОП - 19 /
BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от 11.03.2020 г. с изпълнител „ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ
- ПС – ПАЗАРДЖИК“ ЕАД, гр. Пазарджик и следва да не се верифицира при
процедиране на последващи искания за плащане.
За
да приеме, че е налице изменение в срока на договора за обществена поръчка УО е
установил, че периодът от време между откриването на строителната площадка и
уведомяване на възложителя за изпълнение на СМР е в размер на 97 дни, което
надвишава определения в чл. 2, ал. 4 от договора размер на срока за изпълнение
на СМР, който е 50 дни, като е възприел, че спирането не се дължи на обективни
причини.
От
представените по делото писмени доказателства се установява, че жалбоподателят
е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение
на инженеринг – проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в
многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик – I Етап“ по Проект „Обновяване и
внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в
гр. Пазарджик – I Етап“ по ОПРР 2014-2020 с 13 обособени позиции, като е
заложил, че на един участник може да бъде възложена само една обособена
позиция, както и, че един участник може да подаде оферта само за една позиция
(л. 134 от делото). Изрично е посочено няколкократно, че финансирането не е
осигурено към момента на провеждане на процедурата с аргумент чл. 114 от ЗОП.
Заложен
е критерий за оценка на офертите –
комплексна оценка, като един от показателите е „предложен срок за изпълнение на
СМР в календарни дни“, с тежест от 30 точки.
Съгласно
представената документация за участие се установява, че в проекта на договор е
заложено, че съобразно чл. 2, ал. 4 от същия, срокът на СМР ще бъде съобразно
оферираният от избрания участник, а съгласно чл. 2, ал. 7 от образеца на
договор, срокът за изпълнение на пръчката ще спре да тече с подписване на акт
обр. № 10 съгласно Наредба № 3 от 31.07.20002 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството при възникване на някое от следните
условия…т. 2 „причини създаващи обективна невъзможност за изпълнителя за
извършване на дейностите предмет на договора“. Съответно чл. 2, ал. 8 от същия
проект на договор предвижда, че срокът на цялостното изпълнение на договора се
удължава с периода на спирането.“ Съответно в чл. 15, ал. 1, от същия проект е
предвидено, че „При изпълнение на предвидените строителни работи и готовност от
страна на изпълнителя да отчете същите, изпълнителят отправя писмена покана до
възложителя, с която го уведомява за изпълнението на строителните работи и кани
да се направи оглед и да се приеме извършената работа.” Съответно в ал. 10 от
същата разпоредба се предвижда, че „времето от получаване на поканата, с която
се уведомява за завършване на предвидените за изпълнение строителни работи и се
кани да се направи оглед и да се приеме извършената работа, през което
възложителят организира приемането на изпълнението за обекта, до съставянето и
подписването на съответните протоколи, които го удостоверяват, не може да се
счита за забава от страна на Изпълнителя.“.
Избраният
за изпълнител участник по ОП № 9 е предложил срок за изпълнение от 50
календарни дни (л. 488, том II от делото). Съответно с него е сключен договор за
обществена поръчка, съобразно одобрения с документацията образец (л. 448, том II от делото).
С Протокол
- образец № 2 от 25.08.2020 г. (л. 783, том IV от делото) е
открита строителната площадка за обекта предмет на сключения договор по ОП № 9 и
от тази дата е започнал да тече срокът за изпълнение на СМР.
С
Протокол - образец № 10 (л. 786, том IV от делото) обаче е спряно строителството на 14.09.2020
г., с посочено основание „не е осигурен достъп до всички помещения /избени
помещения/ в сградата, което възпрепятства изпълнението на СМР“.
С
Акт образец № 11 от 05.11.2020 г. строителството е възобновено (л. 38, том I от делото), като с Акт за установяване на всички видове
СМР, подлежащи на закриване удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта
Приложение № 12 от 06.11.2020 г. (л. 43, том I от делото) се установяват извършените дейности след
възобновяване на строителството.
След
възобновяване на строителството с акт обр. 11 са извършени видове и количества
строителни работи, като:
-
Доставка и полагане екстериорна мазилка по фасади, включително грундиране с
грунд за мазилка;
-
Доставка и монтаж на външна топлоизолация с експандиран пенополистирол „EPS- F”
с дебелина 10 см, коефициент на топлопроводност λ ≤ 0,031 W/m2K,
вкл. дюбелиране, мрежа, шпакловка, ъглозащитни и водооткапващи профили
-
Топлоизолиране на покривни конструкции, включително Доставка и полагане
пароизолация, Доставка и полагане топлоизолация XPS 10см, Доставка и полагане
битумен грунд, Доставка и полагане 2 пласта хидроизолация, вторият с посипка;
-
Обръщане нови дограми отвътре с гипсова шпакловка;
-
Доставка и монтаж на топлоизолационна система XPS 8 см и λ≤0,030
W/m2K, положена в подпокривно пространство, включително OSB плоскости;
-
Доставка и полагане на минерална вата 15 см между ребрата на покривната
конструкция и т. н.
С Покана вх. № 18-00-1752 от 30.11.2020 г. (л. 791, том IV от делото),
възложителят - Община Пазарджик е поканен да извърши оглед, с цел приемане на
изпълнението. Съответно с Констативен акт за установяване годността за приемане
на строежа от 11.01.2021 г. – Приложение № 15 е приет строежа.
С
оглед установяване компетентността на издателя на процесното решение за
налагане на финансова корекция, по делото е представена и приета и Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022 г. (л. 585, том III
от делото), с която Министърът на регионалното развитие и
благоустройството е определил Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството г-жа Д.Г. за Ръководител на Управляващия орган на ОПРР
2014-2020, с предоставени правомощия да издава актове от вида на оспореното
решение. Заповедта е представена на хартиен носител - заверена от страната и на
електронен носител.
Решение
№ РД-02-36-868 от
26.09.2022 г. на Заместник - министър на
МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма региони в
растеж 2014-2020 е редовно връчено на жалбоподателя на 26.09.2022 г., чрез
ИСУН, като жалба срещу същото е подадена на 07.10.2022 г. с вх. № 7923/07.10.2022
г. пред Административен съд – Пазарджик.
При
така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна
следното:
Жалбата
е подадена в срок срещу акт подлежащ на оспорване от лице, което има правен
интерес от оспорването, и се явява допустима.
Разгледана
по същество същата е неоснователна.
Административен
съд – Пазарджик като обсъди доводите на страните, прецени представените по
делото доказателства и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с
разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе съобрази следното:
Настоящият състав намира, че следва
изрично да се посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е
обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ),
с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно
§ 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014
– 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон,
запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ,
както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от
Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в
сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период
2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът
влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Съгласно чл.
142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се
преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към
разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от
09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
По
отношение на законосъобразността на решението за налагане на финансова корекция:
Решението
е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираните му правомощия при
посочване на фактическите и правните основания за определяне на финансовата
корекция.
Съгласно
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Съгласно същата норма ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Съответно пък, съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта. Със Заповед РД-02-14-790/17.08.2022 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството е определен ръководител на УО на ОПРР
2014-2020, като съгласно т. 3 от заповедта е предвидено правомощие на заместник-министъра
на РРБ, в качеството му на Ръководител на УО на ОПРР да издава всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ, какъвто се явява оспореното
решение.
По
делото са представени процесното решение за налагане на финансова корекция и
Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022 г. на хартиен носител, заверени от страната,
подписани с електронен подпис. Представянето на електронните документи на
хартиен носител като заверен от страната препис е допустимо по силата на чл.
184, ал. 1 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК. Съгласно чл. 13, ал. 1 от Закона за
електронния документ и електронния подпис, електронен подпис е електронен
подпис по смисъла на чл. 3, т. 10 от Регламент (ЕС) № 910/2014, като според чл.
13, ал. 4 от ЗЕДЕП правната сила на електронния подпис и на усъвършенствания
електронен подпис е равностойна на тази на саморъчния подпис. Според чл. 28,
ал. 1 от ЗЕДЕП доставчикът на квалифицирани удостоверителни услуги води
електронен регистър (база данни), в който публикува удостоверенията, които
използва в дейността си като доставчик, издадените удостоверения и списъка на
прекратените удостоверения. Последната разпоредба е доразвита в чл. 37, ал. 2
от Наредба за дейността на доставчиците на удостоверителни услуги, реда за
нейното прекратяване и за изискванията при предоставяне на удостоверителни
услуги, според която регистърът съдържа: 1. удостоверенията за квалифициран
електронен подпис, които използва в дейността си като доставчик на
удостоверителни услуги; 2. списък на издадените удостоверения за квалифициран
електронен подпис; 3. списък на прекратените удостоверения; 4. удостоверения за
време за представяне на електронен подпис, създаден за определен електронен
документ, в случаите, когато такива се издават от доставчика на удостоверителни
услуги; 5. информация по чл. 28, ал. 3 от ЗЕДЕП. Следователно публичния
електронен регистър на доставчика съдържа информация относно действащите и
прекратените удостоверения за квалифицираните електронни подписи, издадени от
същия.
Освен
това по делото от страна на ответника бе представен и електронен носител
съдържащ заповедта за делегиране на правомощия.
В
случая от направената служебна справка на представените документи на хартиен и
електронен носител, както и в публичния регистър на електронните подписи е
видно, че лицата са имали валидни квалифицирани електронни подписи към датата
на издаване на съответните документи.
Предвид
горното, оспорваният акт е издаден и в изисканата от закона писмена форма, като
от формална страна съдържа както фактически (т. I „Фактическа обстановка“),
така и правни основания (т. II „Правни изводи“) в съответствие с чл. 59, ал. 2,
т. 4 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
В
процесното решение подробно са описани всички обстоятелства относими за
налагането на финансовата корекция - съдържание на сигнала за нередност и
изложените в него фактически констатации, възражението на бенефициента и
направените от административния орган заключения относно фактическата
обстановка. В т. „II Правни изводи“ от решението за налагане на финансова
корекция административният орган е обсъдил направените от страна на
бенефициента възражения (стр. 13 от решението за налагане на финансова
корекция) срещу съмнението за нередност, като е изложил и мотиви защо отхвърля
възраженията. В тази връзка следва да се отбележи, че са неоснователни
възраженията на жалбоподателя, че наведените от него възражения не са надлежно
разгледани и обсъдени.
Освен
това нарушението е класифицирано по Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата за посочване на нередности). В раздел II от процесното решение са
посочени мотивите за прилагане на пропорционалния метод за определяне на
финансовата корекция, както и е подробно изяснен механизмът на определяне на
корекцията, вкл. с оглед прилагане принципа на некумулиране на финансови
корекции предвид вече наложената корекция в размер на 10 % по същия договор по
друг сигнал, за установени други нарушения.
При
определяне на финансовата корекция по основание и размер са спазени административно-производствените
правила. След установяване наличието на съмнение за нередност, УО е уведомил
бенефициента с Писмо изх. № 99-00-6-306 от 11.05.2022., като съобразно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е
предоставил възможност да изложи подробни възражения в двуседмичен срок. Едва
след това и при пълно обсъждане на събраните доказателства и получените
възражения, УО е издал оспореното решение за налагане на финансова корекция.
Предвид
изложеното, правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са
допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила,
които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение в тази насока.
Що
се касае до възражението на жалбоподателя, че решението за налагане на
финансова корекция е издадено след срока посочен в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ,
съдът намира същото за неоснователно. В редица решения Върховният
административен съд се е произнесъл, че срокът по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е
инструктивен, като неспазването му не води до незаконосъобразност на решението
за налагане на финансова корекция и
изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне
на финансова корекция по основание и размер. В този смисъл Решение № 13738 от
16.10.2019 г. по адм. д. № 15140/2018 на Върховния административен съд.
Предвид
горните, настоящия състав приема, че не са налице отменителните основания по
чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК.
По
приложението на материалноправните разпоредби, настоящият състав приема,
следното: Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, „нередност“ означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Идентична
по съдържание е и дефиницията на „нередност“ в член 2, точка 7 на общия за
процесния програмен период Регламент № 1083/2006. И двете дефиниции визират
нарушение на законодателството на Съюза. В съответствие с решение от 26 май
2016, Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 43 и 44 на Съда на
Европейския съюз "понятието "нередност" в член 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, както и в член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95
трябва да се тълкува като отнасящо се и до нарушение на националноправни разпоредби,
приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции."
Следователно, за да е налице нередност трябва да е нарушена конкретна
разпоредба на правото – на националното или на Съюза.
Без
да противоречи на легалната дефиниция в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013
г. страните по сключения Административен договор са дефинирали също понятието
„нередност“ (чл. 107 от Общите условия към Административния договор – л. 604
гръб от делото).
Съответно,
всяко нарушение, за да бъде доказано, трябва органът да посочи конкретната
правна норма и фактите, които счита, че доказват установения в хипотезата на
правната релевантен юридически факт. Административният орган следва да посочи
конкретни нарушения при изпълнението на сключения договор.
Съответно,
съгласно чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания: за
друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
В
настоящия случай УО е констатирал нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с
ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като за да обоснове изводите си за наличие на
нередност е изложил подробни съображения свързани със съдържанието както на
проекта на договора, така и на неговото изменение, вкл. досежно настъпилите
последици от изменението.
Предвид
горните, преценката по правилното прилагане на материалния закон в случая ще
следва от приложението на чл. 116 от ЗОП. Съгласно чл. 116, ал. 1 от ЗОП са
предвидени хипотезите, в които договорите за обществени поръчки биха могли да
подлежат на промяна, като чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП предвижда промяна в
случаите когато „се налагат изменения, които не са съществени“. Във всеки
случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или
повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП.
Съгласно
чл. 116, ал. 5 от ЗОП изменение на договор за обществена поръчка или на рамково
споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то
променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково
споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните
условия:
1. изменението въвежда условия, които, ако са
били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;
2. изменението променя икономическия баланс на
договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин,
който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково
споразумение;
3. изменението засяга предмета или обема на
договора за обществена поръчка или рамковото споразумение;
4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите
на ал. 1, т. 4, 5 или 6.
Предвид
горните, следва да се приеме, че безспорно в случая е налице офериран срок за изпълнение
от 50 дни, като вторият участник по същата обособена позиция е оферирал срок от
80 дни. Съответно за оферирания срок от 50 дни, избраният участник по ОП № 9 -
„Заводски строежи – ПС – Пазарджик“ ЕАД е получил по – висок брой точки.
От
представените по делото писмени доказателства безспорно се установява също, че
за обекта е представен Протокол - образец № 2 от 25.08.2020 г., с който, е
открита строителната площадка и започва да тече срокът за изпълнение на СМР,
като с Протокол - образец № 10 е спряно строителството на 14.09.2020 г., а с
Протокол - образец № 11 от 05.11.2020 г. е възобновено. Съответно
строителството е приключило към 30.11.2020 г., когато възложителят е поканен с Покана
вх. № 18-00-1752 от 30.11.2020 г. да извърши оглед, с цел приемане на
изпълнението. Съответно на 11.01.2021 г. с Констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа– Приложение № 15 е приет строежа.
Спорът
в случая се свежда до въпроса доколко са били налице обективни обстоятелства
препятстващи изпълнението на СМР с оглед неосигурен достъп до всички помещения
/избени помещения/ за изпълнение на СМР, доколкото от представените писмени
доказателства се установява, че след възобновяване на строителството с Акт обр.
11 са извършени такива видове и количества строителни работи, които не зависят
от това дали е наличен достъпа на избените помещения, а именно:
-
Доставка и полагане екстериорна мазилка по фасади, включително грундиране с
грунд за мазилка;
-
Доставка и монтаж на външна топлоизолация с експандиран пенополистирол „EPS- F”
с дебелина 10 см, коефициент на топлопроводност λ ≤ 0,031 W/m2K ,
вкл. дюбелиране, мрежа, шпакловка, ъглозащитни и водооткапващи профили
-
Топлоизолиране на покривни конструкции, включително Доставка и полагане
пароизолация, Доставка и полагане топлоизолация XPS 10см, Доставка и полагане
битумен грунд, Доставка и полагане 2 пласта хидроизолация, вторият с посипка;
-
Обръщане нови дограми отвътре с гипсова шпакловка;
-
Доставка и монтаж на топлоизолационна система XPS 8 см и λ≤0,030
W/m2K, положена в подпокривно пространство, включително OSB плоскости;
-
Доставка и полагане минерална вата 15см между ребрата на покривната конструкция
и др.
Установява
се от приложените актове за установяване на всички видове СМР, подлежащи на
закриване, че цялостното изпълнение на топло и хидроизолацията на покрив, на
външната топлоизолация на сградата и полагането на екстериорна мазилка е
извършено след възобновяване на строителството на обекта. Същите обаче не са
предпоставени от достъпа до избените помещения. Действително след
възобновяването са извършени и СМР, вкл. грундиране на 299 кв.м. в мазета и
гаражи от общо 464 кв.м. които са грундирани, но това е едва част от дейността
на възложените СМР.
Предвид
това не може да се възприеме, че е била налична обективна причина препятстваща
изпълнителя от изпълнение на СМР за целия срок от 14.09.2020 г. до 05.11.2020
г. – 50 дни, доколкото след възобновяването не са изпълнени единствено дейностите
в избените помещения. Там са реализирани едва част от възложените СМР, като в
представеното възражение и в жалбата се поддържа, че след възобновяването били
грундирани 299 кв.м. в мазета и гаражи (т.е. площ не само в мазета).
Предвид
това следва да се приеме, че е налице изменение в срока на договора възприето
от възложителя чрез подписване на всички актове за спиране, възобновяване и
приемане на извършени СМР.
Неправомерно
е удължен срока за завършване на строително-монтажните работи като вместо за 50
дни съгласно чл. 2, ал. 4 от договора и предложението на изпълнителя, СМР са
приключили за 97 дни. Съответно, допуснато е изменение на техническото
предложение на изпълнителя, като за установения срок на забава възложителят не се
установява да е начислил предвидените в договора неустойки, такова начисление
не се и твърди да е инициирано. Не се установява и при извършена служебна
проверка в общественодостъпния регистър на обществената поръчка поддържан от
Агенция за обществените поръчки (https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_case&case_id=370121).
В
случая участникът е получил определен брой точки за оферирания от него срок за
изпълнение на СМР, който му е дал предимство в класирането, като другият
участник е оферирал значително по – дълъг срок – 80 дни и по-ниско ценово предложение, спрямо оферирания от 50
дни от избрания изпълнител. Срокът за изпълнение е съществен елемент от
предложението на участника в обществената поръчка, което се оценява съгласно
утвърдената от възложителя методика. Въпреки това се констатира, че избраният
изпълнител е реализирал СМР за 97 дни, доколкото по делото се установи, че не
са били налице основания за спиране на срока за изпълнение на работите по
обективни причини препятстващи изпълнителя. Тъй като в процесната обществена
поръчка всеки участник е имал право да подаде оферта само за една обособена
позиция, това изменение е въвело условия по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 от
ЗОП които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка,
биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или кандидати.
Съответно и потенциалните участници биха проявили по-голям интерес към
процедурата, ако им е било известно, че при неспазване на оферирания срок няма
да им бъде начислена неустойка за забава.
Освен
това следва да се приеме и, че изменението е въвело условия по смисъла на чл.
116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, които не са били известни на останалите участници в
процедурата, тъй като забавата е довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при
по-благоприятни условия от условията за изпълнение на обществената поръчка,
предвидени в сключения договор с изпълнителя и неговото предложение.
По-голямата продължителност на срока за изпълнение на строителството е била в
полза на изпълнителя, защото му е позволила да използва по-малък човешки и
технически ресурс за изпълнението на възложената работа при ангажирането му за
по-дълъг период.
Предвид
изводите в горните абзаци, настоящият състав приема, че са налице хипотезите на
чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. С изменението е въведено условие, което,
ако е било част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха били привлечени
към участие допълнителни участници.
Предвид
това, изменението на договора не би могло да се приеме за несъществено по
смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП.
Финансовата
корекция в случая е наложена на основание т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на
нередности). Съгласно тази разпоредба, за незаконосъобразни изменения на
договора за обществена поръчка, изразяващи се в промени в договора (включително
намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1
от ЗОП се налага финансова корекция в размер на 25 на сто от първоначалния
договор.
Законодателят
е предвидил изключения от тази хипотеза, като за промени в елементите на
договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова
корекция), когато са изпълнени следните две кумулативни условия:
–
стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и
е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и
доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на
строителство,
и
–
промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
Според
същата разпоредба, съществена промяна на елементите на договора (като цената,
естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане,
използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор
съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай
изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от
условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
В
този смисъл и с оглед установеното нарушение на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, изменението
ще следва да се счита за съществено.
Предвид
горните следва да се отбележи, че в обжалваното решение на УО на ОПРР детайлно
са описани действията на община Пазарджик, дефинирани като нарушения. Анализът
на нарушенията отразява ясно, точно и аргументирано в какво се изразяват
фактическите основания, обосноваващи установяването на нередност и налагането
на финансова корекция, т.е. в какво се изразяват действията на икономическия
субект, извършени в нарушение на приложимото европейско и национално
законодателство.
Доколкото
община Пазарджик участва в изпълнението на проект от европейските структурни и
инвестиционни фондове, като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, същата е осъществила действия по разходване на средства от
Европейския съюз, следователно безспорно може да се определи като икономически
субект по смисъла на дефиницията за нередност.
Нарушението
има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на
Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход.
Причинно-следствената връзка между нарушенията и потенциалната вреда са
анализирани в обжалвания акт. Съответно и нарушение е извършено чрез приемане
на спиране на СМР изпълнявани от „Заводски строежи – ПС – Пазарджик“ ЕАД
с основанието, че липсвал достъп до избените помещения, а впоследствие са
приети за изпълнени дейности касаещи в основен обем покривното пространство и
фасадата на сградата реализирани след възобновяването на СМР, без да ангажира
каквато и да е отговорност на изпълнителя и като се вземе предвид, че другият
участник за същата обособена позиция е оферирал по – дълъг срок и по – ниска
цена за същата дейност.
В
този смисъл нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза,
и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006, с оглед
на чл.152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено
наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на
разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - „има или би
могло да има”. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции
в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни
регламенти (решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31;
решение Chambre L'Indre, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47, както и решение
Wrociaw, EU:C:2016:562, т. 44.).
Предвид
горните, изпълнени са предпоставките визирани в дефиницията за нередност,
налагащи определяне на финансова корекция по договора.
Що
се касае до механизма на определяне на размера на финансовата корекция, съгласно
чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция трябва да е равен на
реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства - допустими разходи. Докато, според ал. 3 на същата разпоредба когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният
процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от
нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този
случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.
В
случая се установява нарушение и на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, с оглед факта,
че изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за
възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата. Тъй като не е ясно колко допълнителни участника биха били привлечени
и какви биха били техните оферти, нарушението се определя с характер, който обективно
не позволява да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата.
Същото става определяемо обаче по смисъла и реда на т. 23 от Приложение № 1 от
Наредбата за посочване на нередностите. Предвид това при определяне размера на финансовата
корекция правилно е приложен пропорционалният подход.
На
следващо място, при определяне на финансовата корекция правилно е приложено и
правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във вр. с чл.
7 от същата. В обжалваното решение ясно са посочени финансовите последици от
допуснатите нарушения, както и мотиви за индивидуализиране на размера на
финансовата корекция. При спазване на принципа за некумулиране на финансови
корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности
при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови корекции не се
натрупва. С решението за налагане на финансова корекция изрично е посочено, че
такава вече е наложена във връзка със същия договор по сигнал № 1988, като
настоящата макар и установена е приложена до размера от 15 % и ще има тежест от 25 % едва в случай че
Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-710 от 22.08.2022 г. по
сигнал 1988 бъде отменено.
Предвид
горното, процесното решение за налагане на финансова корекция във връзка с
приключен сигнал № 2007 е постановено при правилно прилагане на материалните
разпоредби.
При
постановяване на решението за налагане на финансовата корекция е спазена и
целта на закона с оглед законосъобразното разходване на средствата от ЕСИФ и
съхраняване интересите на Съюза.
С оглед на гореизложеното съдът намира,
че оспореното решение на УО на ОПРР 2014-2020 е правилно и
законосъобразно, а подадената срещу него жалба
неоснователна.
Предвид изхода на делото и направеното
своевременно искане от пълномощника на ответника, жалбоподателят ще следва да бъде
осъден да му заплати разноски по делото в размер на 5612,32 лв. адвокатско
възнаграждение, които са съобразени с визирания минимум съобразно чл. 8, ал. 1
във вр. с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери
на адвокатските възнаграждения и начислен въз основа на него ДДС.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл.
последно от АПК, Административен съд – Пазарджик,
Р Е Ш И:
ОТХВРЪЛЯ жалбата на Община Пазарджик,
против Решение № РД-02-36-868 от 26.09.2022 г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което е приключен Сигнал №
2007, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ.
ОСЪЖДА
Община Пазарджик да заплати на Министерство на регионалната развитие и
благоустройството сумата в размер на 5612,32 лв. адвокатско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: /П/