Решение по дело №401/2022 на Административен съд - Кюстендил

         Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е № 27

                                                            гр.Кюстендил, 17.02.2023год.

                                                               В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

                 Административен съд - Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти  януари   през  две  хиляди  двадесет  и  трета  година в състав:

                                                                 

                                                   АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪДИЯ:    ГАЛИНА  СТОЙЧЕВА

 

при участието на секретаря  Ирена Симеонова, като  разгледа докладваното от съдията   адм. дело № 401 по описа за 2022год.,  за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството  е по реда на чл. 73, ал.4  вр. с чл.27 от ЗУСЕФСУ във  вр. с чл.145 и сл. от АПК  и  е  образувано   по   жалба  на  Община Кюстендил с адрес – гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд“ № 1, представлявана от кмета П. П., против Решение  № РД-02-36-1072/17.11.2022г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството  и ръководител на Управляващия орган  на ОП „Региони в растеж 2014-2020г.“. Релевирани  са доводи за незаконосъобразност на оспорения акт на основанията по чл.146, т.2, т.3 и т.4 от АПК. Сочи се липса на мотиви във връзка с елементите от фактическия състав за нередност и в отговор на предявените възражения. Отрича се наличието на материалноправните предпоставки по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Твърденията са, че общината като възложител притежава оперативна самостоятелност да определи критериите за  подбор свързани с техническите и професионални особености на участниците и съобразно дейностите от предмета на поръчката  да  включи изисквания за опит, които да гарантират качествено изпълнение. Изложени доводи  за това, че изискванията за опит  в изпълнение на  дейност, сходна с предмета на поръчката, са  въведени алтернативно, от което следва, че участниците  в процедурата могат да докажат опит  при изпълнението на площадни пространства, пешеходни алеи или озеленени площи за широко обществена ползване; че формулировката в документацията за участие  в тази част е ясна и не е създала затруднения или пречки за кандидатите. Във връзка с условията към ценовото предложение, се сочи приложимост на правилата  за  информацията и документацията към офертите по чл.39, ал.3, б.“ж“ от ППЗОП, които имат технически характер и не засягат правата на участниците. По отношение на одобрената методика, се акцентира на оперативната самостоятелност на възложителя да определи  отделните показатели и относителната им тежест  при формиране на комплексната оценка на участниците, а   показателите са формулирани ясно и точно и на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията и пълнотата на съдържанието, а характеристиките на техническите предложения, които имат пряко отношение към дейностите от предмета на поръчката и към качеството и нивото на предлаганото изпълнение на конкретната поръчка. Поддържа се, че ясната методика е обезпечила обективност при оценяване на офертите.  Прави се искане за отмяна на административния акт.

Изложените в жалбата доводи и искания се поддържат в съдебното заседание и в представени писмени бележки от  пълномощника на оспорващия юрк Д. А. - С. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството и  ръководител на Управляващия  орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., чрез пълномощника си по делото адв. С.Й.,  изразява становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Приема се, че същото е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на изискванията за съдържание и на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Сочи се, че  идентифицираните  нарушения на ЗОП са доказани от документите по преписката и са правилно квалифицирани като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.  Прави се искане за отхвърляне на жалбата и за присъждане на деловодни разноски по приложен списък, вкл. на адвокатско възнаграждение.

Административният съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, както и на доводите и възраженията на страните,  приема за установено следното:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в качеството на Управляващ орган и Община Кюстендил, представлявана от кмета,  в качеството на бенефициент, е сключен Административен договор № РД-02-37-69/02.09.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-1.030-0009  „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Кюстендил“ с № от ИСУН  BG16RFOP001-1.030-0009-С01, за проект „Обновяване/реконструкция на Общински театър Кюстендил и изграждане и възстановяване на зона за отдих парк „Театъра“, финансиран от ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, съфинансиран от ЕС чрез Европейския фонд за регионално развитие.  

Във връзка с изпълнението на проектното предложение, с Решение № 22/19.03.2020 г.,  кметът на Община Кюстендил е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, публично състезание по реда на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, с предмет „Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк „Театъра“ и прогнозна стойност 785 379,54лв. без ДДС.  Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени поръчки  на 19.03.2020г.

Процедурата по обществената поръчка е проведена от назначена от кмета на община Кюстендил, комисия, а от приложените протоколи от дейността на същата, е ведно, че е постъпило едно предложение на „С.ф. Р. ЕООД, за което е предложено сключване на договор за изпълнение.  С решение № 53/21.05.2020г. на кмета на община Кюстендил и съобразно предложението на конкурсната комисия, за изпълнител на обществената поръчка е определен единственият участник „С. ф. Р.“ ЕООД. 

Между възложителя Община Кюстендил  и „С. ф. Р.“ ЕООД – гр. Кюстендил като избран изпълнител, е сключен Договор № Д- 00- 438/11.06.2020г. , № от ИСУН  BG16RFOP001-1.030-0009-С01-S-01  на  стойност 779 000,00лв.  без ДДС   и  934 800,00лв. с ДДС, с предмет: „Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк „Театъра“.

Проведената  процедура за обществена поръчка е обект на контрол за законосъобразност, който е извършен от ръководителя  на Управляващия орган  на Оперативна програма "Региони в растеж". Същият, с писмо  изх. № 99-0-6-567/13.10.2022г., уведомява кмета на Община Кюстендил  по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ  за  установени  нарушения с финансов ефект, както следва: незаконосъобразен критерий за подбор  във връзка с  изискванията към участниците в процедурата, свързани с притежаван опит в строителство на открити пешеходни зони, а именно на три вида обекти: площадни пространства, пешеходни алеи, озеленени площи за широко обществено ползване, ограничаващи участието на потенциални участници в поръчката, одобрени в нарушение на  чл.63, ал.1 вр. с чл.59, ал.5  вр.с чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП; незаконосъобразно изискване във връзка с ценовото предложение за представяне на количествено-стойностна сметка в три формата - на хартиен носител и на електронен носител в Excel и PDF, което води до необоснована административна тежест за участниците в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП вр. с чл.39, ал.3, т.1 и т.2 от ППЗОП и чл.47 от ППЗОП; незаконосъобразна методика за оценка в частта по показател Т „Предложение за изпълнение на поръчката“ с неясни критерии с акцент върху начина на излагане на информацията и пълнотата на съдържанието, които са субективни и с потенциален възпиращ участниците ефект,  в нарушение на  изискванията на чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3,б.“б“ от ЗОП вр. с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП.  Горните нарушения са квалифицирана като нередности по чл.70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „а“ от Приложение № 1  към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

 Писмото на УО е съобщено на бенефициента Община  Кюстендил  чрез ИСУН на 17.10.2022г.,  който в срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ депозира писмени възражения с изх. № 12-00-77/25.10.2022г.  за  оспорване  изводите на  УО.

Следва постановяване на оспореното Решение  № РД-02-36-1072/17.11.2022г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството  и ръководител на Управляващия орган  на ОП „Региони в растеж 2014-2020г.“, с което на Община Кюстендил,на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1, вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, е определена финансова корекция  по пропорционалния метод в   размер на 93 480,00лв., представляваща 10 %  от допустимите  разходи  по  Договор №  Д-00-438/ BG16RFOP001-1.030-0009-C01-S-01, сключен на 11.06.2020г. с изпълнител „С. ф. – Р. ЕООД – гр. Кюстендил  на стойност 779 000,00лв. без ДДС и  934 800,00лв. с ДДС.

Решението на УО за определяне на финансова корекция е мотивирано с констатирани нарушения на ЗОП при възлагане на обществената поръчка с предмет „Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк „Театъра“,  за изпълнението  на която е  сключен  договора със „С. ф. – Р.“ ЕООД – гр. Кюстендил,  квалифицирани като нередности по см. на чл.70, ал.1, т.9  от ЗУСЕСИФ, както следва: 

На първо място УО приема, че  с одобрената документация за обществената поръчка,  възложителят е заложил незаконосъобразни критерии за подбор по отношение на  участниците в процедурата, свързани с опита им за изпълнение  на поръчката, като е предвидил кумулативното изискване участникът да има опит при СМР извършени на открити пешеходни зони с изрично посочване на площадни пространства, пешеходни алеи и озеленени площи за широко обществено ползване. Сочи се, че  поставеното изискване е ограничително спрямо участници в процедурата, които са  извършвали сходни дейности по вид, обем и сложност например при озеленяване на жилищни комплекси от затворен тип или друг вид комплекс – индустриален или туристически, а не задължително в площи за широко обществено ползване; че същото не е оправдано предвид спецификите на предмета на поръчката, който не обуславя необходимост от въвеждане на „допълнителни“ изисквания, изразяващи се в това, че под „сходен опит“  се разбира единствено такъв на площи за широко обществено ползване.  Прието е  нарушение на разпоредбите  на чл.63, ал.1 вр. с чл.59, ал.5  вр.с чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП, което е  с ограничителен ефект спрямо потенциалните участници, а възраженията на възложителя са отхвърлени като неоснователни.

Горните констатации са във връзка с одобрената от възложителя Документация за обществената поръчка в частта по раздел ІІ. Изисквания към участниците в процедурата, т.3. Критерии за подбор на участниците. Минимални изисквания и документи за доказване, т.3.3. Техническите и професионалните способности: Участникът да има опит в изпълнението на дейности, сходни с предмета на поръчката, както  следва: Изпълнено строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката за период от 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата. Под дейност, сходна с предмета на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт (обновяване) за благоустройство и паркоустройство на съществуващи открити пешеходни зони (площадни пространства, пешеходни алеи, озеленени площи за широко обществено ползване).

На второ място УО приема, че  с одобрената документация за обществената поръчка,  възложителят е заложил незаконосъобразно изискване във връзка с ценовото предложение за представяне на количествено-стойностна сметка в три формата - на хартиен носител, на електронен носител в Excel и PDF, което води до необоснована административна тежест за участниците. Сочи се, че предметът на обществената поръчка не налага такова изискване; че същото е ограничително и непропорционално, тъй като се дава необосновано предимство/ необосновано  се ограничава участието на потенциални кандидати,  с оглед на което в случая е подадена само една оферта, т.е. намалява се конкуренцията и  възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Приема се нарушение на разпоредите на чл.2, ал.2 от ЗОП вр. с чл.39, ал.3, т.1 и т.2 от ППЗОП и чл.47 от ППЗОП.

Горните констатации са във връзка с одобрената от възложителя Документация за обществената поръчка в частта по раздел ІІІ. Изисквания към документите за участие в процедурата, т.3.Съдържание на опаковката, т.3.3. Съдържание на ПЛИК „Предлагани ценови параметри": „Ценово предложение“ (образец No 2) съдържа предложението на участника относно цената за изпълнение на поръчката и се представя на хартиен носител. Предлаганата цена трябва да се посочи в български лева без включен ДДС и с включен ДДС. Цените в ценовите предложения на участниците трябва да бъдат посочени в български лева с точност до втори знак след десетичната запетая. Неразделна част от Ценовото предложение е остойностената от участника Количествено – стойностна сметка (КСС) – попълва се и се представя в оригинал на хартиен носител, съгласно образeц - Приложения No 2.1 и на електронен носител във формати Excel и PDF

            На трето място УО приема, че  възложителят е издал решение за откриване на обществена поръчка, с което е одобрил незаконосъобразна методика за оценка с потенциален възпиращ участниците ефект, която не осигурява достатъчно и ясна информация за правилата, които ще се прилагат при оценка на предложенията по всеки от показателите и на комплексната оценка,  не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения и качествените показатели, като утвърдените  критерии предполагат субективен начин на присъждане на съответния брой точки по отделните показатели, а  в скалата за оценяване, определящо значение  имат пълнотата и начина на представяне на информацията, вместо качеството на изпълнение. Сочи се нарушение на изискванията на чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3,б.“б“ от ЗОП вр. с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП.  

Горните констатации са във връзка изискванията, предвидени в утвърдената от кмета на община Кюстендил Документация за обществената поръчка в частта по раздел V. Методика за определяне на комплексната оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател,  в частта за  показателя  „Предложение за изпълнение на поръчката“ (Т). Видно е, че според методиката, оценяването и класирането на офертите на участниците се извършва въз основа на „Икономически най-изгодната оферта“ по критерий „оптимално съотношение качество/цена“; че комплексната оценка се измерва в брой точки, като максималният брой точки е 100; при формиране на  комплексната оценка  са включени два показателя, а именно: Показател „Предложение за изпълнение на поръчката” (Т)  с максимален брой точки 60 и  Показател „Ценово предложение“ (П)  с максимален брой точки 40. По отношение на показателя “Предложение за изпълнение на поръчката” (Т)  е  предвидена тристепенна скала на оценяване, както следва:

Първо ниво на изпълнение, което се оценява с 20 точки:

„Точките за настоящото ниво на изпълнение се присъждат на база експертна оценка на участник, за когото от предложения начин на изпълнение може да бъде направен обоснован извод, че предложената от участника Методология за изпълнение на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно:

- участникът е предложил организация на работата, като е описал етапите на изпълнение на строителството, посочил е как се разпределят техническите и човешки ресурси, начините за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на строителството.

- участникът е описал мерките, които ще предприемат за недопускане/ предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от Възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на етап строителство и постигане на очакваните резултати.

Възложителят приема, че минималните изисквания са изпълнени само ако съществуват кумулативно. Ако Техническото предложение на участника не отговаря дори на едно от горепосочените минимални изисквания, същият ще бъде предложен за отстраняване.“

Второ ниво на изпълнение, което се оценява с 40 точки:

„Точките за настоящото ниво на изпълнение се присъждат на база експертна оценка на участник, за когото техническото предложение надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация и първото ниво на изпълнение и при условие, че са налично и предложение относно:

Предложени мерки, които гарантират осигуряване на безопасни условия на труд, спазване на противопожарни и строително-технически норми, опазването на околната среда в процеса на изпълнение на строителството.“

Трето ниво на изпълнение, което се оценява с 60 точки:

„Точките за настоящото ниво на изпълнение се присъждат на база експертна оценка на участник, за когото техническото предложение надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация и първото ниво на изпълнение и при условие, че са налични и двете обстоятелства:

Предложени мерки, които гарантират осигуряване на безопасни условия на труд, спазване на противопожарни и строително-технически норми, опазването на околната среда в процеса на изпълнение на строителството

Предложени конкретни начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите за качествено и навременно изпълнение на строителството.“

Предвид  горните  констатации, ръководителят на УО приема, че процесната обществена поръчка  е  проведена  при допуснати нарушения,  намаляващи  конкуренцията и с възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, поради което квалифицира  същите като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, тъй  като се установява съставомерност: нарушенията произтичат от действието на бенефициера - възложител;  нарушени са конкретни нормативни разпоредби  на съюзното и националното законодателство, а именно чл.160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ)  № 1046/2018 на Европейския парламент и Съвета;  чл.59, ал.5,  чл.63, ал.1  вр.  с чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП ; чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3,б.“б“ от ЗОП и  нарушенията имат финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при  неспазване  принципите  на ЗОП  и  чрез  въвеждане на неправомерни изисквания  е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно  до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което представлява негативен финансов ефект за средствата  от ЕСИФ.   

Констатираната нередност е квалифицирана като такава по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ,  съотв. по т. 11, б. „а“ – „Използване на:  основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, б. а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

При определяне размера на финансовата  корекция – 10 % от стойността на допустимите разходи, представляващи безвъзмездната финансова помощ по сключения договор с изпълнител „С. ф. – Р.“ ЕООД, УО е приложил пропорционалния метод, като е съобразил и обстоятелството, че в случая  не е налице минимално ниво на конкуренция -  получена е само една оферта.  Приложено е правилото по чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ като е определена една финансова корекция за констатираните нерушения и тъй като поради естеството им е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция е  приложен  процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията разходи.

Видно от съдържанието на издаденото решение, органът е формирал мотиви и по възраженията  на жалбоподателя, приемайки ги са неоснователни, вкл.  цитирайки относима  съдебна практика.

Решението на УО е съобщено на бенефициера  Община Кюстендил  на  18.11.2022г., видно от приложеното  към преписката в електронен  вид  известие - преглед на кореспонденцията,  а  жалбата  е  изпратена  по пощата  на  30.11.2022г.,  т.е. в срока по чл.146, ал.1 от АПК вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.

Видно от документите към преписката, ръководителят  на Управляващия орган е изпратил на кмета на Община Кюстендил и Уведомление за нередност № 1768/18.11.2022г. за регистриран сигнал за нередност № 2079 във връзка с установени нарушения при процедурата по възлагане на обществената поръчка ведно с форма за изчисления на финансова корекция. 

Към  административната  преписка  е  приложена  заповед  №  РД02-14-790/17.08.2022г.  на  министъра  на регионалното развитие и благоустройството, с която на осн. чл.25, ал.4 от ЗА, чл.9, ал.5  от ЗУСЕФСУ  и  чл.5  от  УП на МРРБ,  е  оправомощена  Десислава Георгиева  – заместник  министър на регионалното развитие и благоустройството за  ръководител на УО на „ОПРР 2014-2020“, като й е възложено да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган, вкл. да издава всички актове, свързани с процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

По делото е приложена на хартиен носител и на диск документацията по обществената поръчка, съдържаща одобрената документация и условията за участие, вкл. изискванията към кандидатите и критериите за оценка на офертите, както и сключения договор с изпълнител „Строителна фирма - Рила“ ЕООД.

Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе доказателствени средства.

Преценката на събраните доказателства обосновава следните правни изводи:

       Жалбата е процесуално допустима - подадена  е срещу индивидуален административен акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, от надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд,  в преклузивния  срок  по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ .

                 Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК и на релевираните в жалбата оплаквания, съдът установява, че оспореното решение е законосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:

Решението е постановено от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕФСУ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕСИФ.  Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕФСУ /ЕСИФ/ са управляващите органи /УО/, счетоводните  органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. С представената заповед № РД02-14-790/17.08.2022г.  на  министъра  на регионалното развитие  и благоустройството, е осъществена законовата делегация в полза на издателя  на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по ОПРР 2014 – 2020г.  и  издател на ИАА по ЗУСЕФСУ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил проекта. Страните не спорят относно компетентността.

При издаване на оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма.  Доводите на жалбоподателя за липса на мотиви са неоснователни. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства  и  разпоредителна част. Недоказани от анализа на съдържанието на обжалвания ИАА са оплакванията в жалбата за необсъждане на елементите от фактическия състав за нередност. Обратно на соченото, органът е отразил коректно всички относими факти, като е формирал надлежни констатации за безспорна установеност на нередност по см. на чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ. Обсъдени са и възраженията  на бенефициера, като са налице изводи за неоснователност на същите, част от които са обосновани с цитиране на съдебна практика.

Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените правила, вкл. на процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. Преди издаване на решението органът е дал възможност на Община Кюстендил да представи писмени възражения по установените нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка, както и по основателността и размера на финансовата корекция. Писмото на органа с изх. № 99-0-6-567/13.10.2022г. е поставило начало на административното производство за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката.  В изпълнение на общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е реализирано чрез изпращане на възражения с  писмо изх. № 12-00-77/25.10.2022г. 

Оспореното решение е съответно на материалния закон.

С решението на ръководителя на УО на ОПРР е определена финансова корекция на бенефициера Община Кюстендил на основание чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, която норма  въвежда правилото за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ  /финансирането на процесния проект е със средства от ЕФРР по ОПРР за програмен период 2014-2020/  при наличие на конкретно посочени основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.  От анализа на приложимото  право, се извеждат елементите от фактическия състав на нередността, а именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.

                 Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ  препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Касае се за Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г./. Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“   в  относимата  по делото разпоредба на  т.11 са включени следните видове нередности: използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В приложената от органа  б. „а“ на т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се съдържа описание на нередности и примери за такива, а именно: случаите, когато нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, например следните случаи: минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите и др.  Показателят на корекцията за визираната нередност   е в размер на 10 на сто. 

Нередностите, представляващи нарушения на правилата по глава четвърта от ЗУСЕФСУ  касаят възлагането от бенефициера на дейности по изпълнение на проекта на изпълнители,  като процесната дейност  строителство е от вида по чл.3, ал.1,т.1 от ЗОП и определянето на изпълнител е по правилата на ЗОП   / арг. чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ/.

Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че община Кюстендил има качеството на икономически оператор по смисъла на регламент /ЕС/ №1303/2013г., тъй като участва в изпълнението на безвъзмездна помощ от ЕСИФ;  провела е процедура за обществена поръчка като публичен възложител по реда на ЗОП с предмет  строителство  по чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП, със средства от ЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за безвъзмезна финансова помощ.

Спорът по делото е относно наличието на констатираните от УО нарушения  на  Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ)  № 1046/2018  и на ЗОП, т.е. на  правото на ЕС и на националното право, квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. УО приема, че възложителят в обявлението за обществената поръчка и в одобрените документи, е посочил критерии за подбор, изисквания към документите и методика за оценка, които са ограничителни.  Съдът счита изводите на  УО за установени от  доказателствата по преписката и за съответни на материалния закон. Както се посочи по-горе, констатациите  са  за  наличие на три ограничителни условия  конкретно в раздел ІІ. Изисквания към участниците в процедурата, т.3. Критерии за подбор на участниците. Минимални изисквания и документи за доказване; раздел ІІІ. Изисквания към документите за участие в процедурата, т.3.Съдържание на опаковката, т.3.3. Съдържание на Плик „предлагани ценови параметри“ и раздел V. Методика за определяне на комплексната оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател,  в частта за  показателя  „Предложение за изпълнение на поръчката“ (Т).

По отношение на първото нарушение:

От коректно възпроизведения по-горе текст на  документацията за поръчката в относимата за спора по делото част, е видно, че в р. ІІ, т.3 е предвидено изискване за участниците  за  опит в изпълнението на дейности, сходни с предмета на поръчката, които са конкретизирани като изпълнено строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, а сходната дейност е дефинирана като изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт (обновяване) за благоустройство и паркоустройство на съществуващи открити пешеходни зони (площадни пространства, пешеходни алеи, озеленени площи за широко обществено ползване).  Формулировката в документацията сочи, че изискуемият опит е във връзка с дейности на обектите - площадни пространства, пешеходни алеи, озеленени площи за широко обществено ползване  и  то  извършени на всеки такъв вид обект, т.е. изискването е за кумулативност на дейността на трите вида обекти.  От друга страна, също от формулировката в документацията е видно, че за  сходна дейност се приема такава, която е осъществена само  върху площи за широко обществено ползване, Анализът на горното обосновава изводи за критерии за подбор, одобрени от възложителя  в нарушение на правилата на чл.63, ал.1 вр. с чл.59, ал.1 и ал.2 от ЗОП, както правилно е констатирал УО.  Съобразно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят има възможност за определяне на критерии,  въз основа на които да установява, че участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като изисква от участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. В случая  несъответствието със закона е резултат от  ограничителното дефиниране на сходна дейност във връзка с вида на обектите, върху които следва да е реализирана. Очевидно е, че  опитът на участниците трябва да е по отношение на открити пешеходни зони като обектите на изграждането и/или реконструкцията и/или основния ремонт  трябва да са  задължително от трите вида - площадни пространства, пешеходни алеи, озеленени площи за широко обществено ползване, като е задължително и площите, обект на дейността да са такива за широко обществено ползване. Горната  формулировка на  критериите за подбор ги квалифицира като незаконосъобразни и ограничителни. 

Неоснователна е тезата на жалбоподателя, че  оперативната му самостоятелност като възложител предполага свобода при определяне на критериите за  подбор на предложенията. Налице са нормативно установени граници на визираната самостоятелност, обективирани в правилата на чл.2, ал.1, т.1, 2 и 3 на ЗОП, както и в чл.59, ал.2 от ЗОП. В случая поставеното изискване не е съобразено с предмета на поръчката и въвежда необосновано ограничение пред участието на икономическите оператори.  Същото не е оправдано предвид спецификите на предмета на поръчката, който не обуславя необходимост от въвеждане на „допълнителни“ изисквания, изразяващи се в това, че под „сходен опит“ да се разбира единствено такъв на площи за широко обществено ползване.  Подобно на изводите на УО, съдът счита, че законовите изисквания биха били спазени при въведени критерии, според  които  опитът  може да  се докаже  с дейности  върху всеки един от  изброените  обекти, вместо върху всички три вида обекти, както и  върху  обекти, различни от площите за широко обществено ползване,  например опит в дейности за благоустройство и паркоустройство (озеленяване) на индустриални или жилищни или туристически комплекси.  Налице  е  нарушение на разпоредбата  и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която въвежда обща забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както е прието и от органа.

Неоснователни са доводите на оспорващия, че изискванията за опит са алтернативни и че няма пречка участниците да докажат придобит от тях опит в строителството само на един от изброените обекти. Формулировката на процесните условия в одобрената документация, както и доказателствата към преписката, опровергават верността на горните твърдения.   

Изложеното сочи на изводи за обществена поръчка, проведена при ограничителни критерии за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда. Осъществено е нарушение  на чл.2, ал.2  вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП вр. с чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП, което правилно УО е квалифицирал като нередност по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ вр. с т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

            По отношение на второто нарушение:

Съдът счита същото за доказано от анализа на доказателствата  и правилно квалифицирано като нередност. Видно е, че според р.ІІІ, т.3.3. от одобрената документация за процесната обществена поръчка,  възложителят  е въвел изискване за ценовото предложение  и конкретно за формата, в който следва да се представи приложението към него Количествено – стойностна сметка, а именно на хартиен носител и на електронен носител във формати  Еxsel и PDF.  От  нормата на чл.54, ал.4 от ППЗОП, органът извежда изводи за това, че нормативно е заложено  задължение за подаване на офертите на хартиен носител, тъй като се предвижда, че членовете на комисията трябва да подпишат техническото предложение и плика с надпис „предлагани ценови параметри“.  По аргумент от  визираното правило в ППЗОП, следва констатацията, че всяко друго условие  във връзка с  документацията за участие в обществената поръчка, създава допълнително необоснована административна тежест за потенциалните участници.  В случая поставеното изискване не е оправдано от спецификата на предмета на  поръчката, доколкото формата на представената информация няма отношение към съдържанието на документа /един и същ документ се изисква в различни формати/, с оглед на което въвежданото му от възложителя е в нарушение на границите на оперативната му самостоятелност, както правилно е прието в оспореното решение.  Изискването по никакъв начин  не се „налага“ от предмета на поръчката, включително от съображения за удобство при обработка на данните от конкурсната комисия.  С горните твърдения може да се обоснове  евентуално  условието за представяне на КСС освен на хартиен и на електронен носител, но не и факта, че електронният  носител следва да е в два формата - както в „pdf“ , така и в „exel“ формат.

Съдът  не се приема доводите на жалбоподателя, че изискването е съобразено с  разпоредбата на чл.39, ал.3, буква „ж“ от ППЗОП, според която възложителят може да изисква друга информация и/или документи, когато това се налага от предмета на поръчката. Освен, че горната възможност касае техническото предложение, а не ценовото, т.е. не е приложима по казуса, но и изискването за представяне на КСС в три различни формата не представлява изискване за представяне на  „допълнителна информация и/или документ“, тъй като всичките те съдържат една и съща информация и не са различни документи по своята същност.

Следват изводи за обществена поръчка, проведена при незаконосъобразно изискване към документите за участие, с което се дава необосновано предимство, респ. необосновано  се ограничават потенциални кандидати,  т.е. намалява се конкуренцията       / в случая е подадена само една оферта/  и  възможностите на бенефициера да избере икономически най-изгодната оферта.  Налице е  нарушение на разпоредите на чл.2, ал.2 от ЗОП вр. с чл.39, ал.3, т.1 и т.2 от ППЗОП и чл.47 от ППЗОП, което правилно УО е квалифицирал като нередност по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ вр. с т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

По отношение на третото нарушение:

В оспореното решение  УО формира констатации за незаконосъобразна методика за оценка на предложенията във връзка с одобрената  от възложителя документация в частта по  р. V.  за показателя  „Предложение за изпълнение на поръчката“ (Т), чието съдържание е надлежно отразено от съда по-горе в настоящото изложение. Правните изводи за несъответствие на утвърдената методика  с правилата на чл.70, ал.7, т.1 - 3,б.“б“ от ЗОП вр. с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП, са обосновани от доказателствата по преписката.  Както правилно е приел УО, свободата на възложителите при формулиране на критериите за оценка, е ограничена от  разпоредбите на чл.70, ал.7 от ЗОП, според които в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, а начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. От друга страна, според  разпоредбата на чл.33, ал.1, предл. 2 от ППЗОП, не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

В случая, несъответствието с  цитираните законови правила, на процесната методика в частта за показателя Т „Предложение за изпълнение на поръчката“, на първо място се свързва с неяснотата на  минималните изисквания към предложенията, касаещи тяхната допустимост и  оценяване с 20 точки, които са с акцент върху начина на излагане на информацията и пълнотата на съдържанието.  Видно е, че в т.нареч. първо ниво на изпълнение, възложителят е предвидил задължение за участниците: да предложат организация на работата, като опишат етапите на изпълнение на строителството, как се разпределят техническите и човешки ресурси, начините на осъществяване на комуникацията с възложителя, координацията и съгласуването на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на строителството; да опишат мерките, които ще предприемат за недопускане /предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове. Преценката на  посочените критерии, заложени в методиката, сочи на неяснота при формулирането им, поради което  и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят точки.   Така например е поставено изискване участникът да посочи „други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на строителството“, без да е ясен вида и съдържанието на  т. нареч. организационните аспекти, каква е връзката им и с коя от предходно изброените дейности; без да е ясно въз основа на какво ще се прецени относимостта им към качественото и срочно изпълнение на строителството, нито как ще се прецени дали същите гарантират качество и срочност.  

От друга страна,  буквалният прочит на въведените условия  е показателен за това, че възложителят стимулира  описанието на предложените от участника дейности като дава  указания за изготвяне на техническо предложение с определен обем на описание без да  държи сметка за ефективността на същото и връзката му с предмета на поръчката.  Горното се потвърждава от изискванията в   методиката, според които трябва да бъдат описани: координацията и съгласуването на дейностите, мерките, които ще предприемат срещу  идентифицираните от възложителя рискове. Очевидна е липсата на  конкретни параметри за оценката и не става ясно, с какво дадените описания биха допринесли  за изпълнение на предмета на поръчката. По този начин се дава възможност за техническа оферта, която да е изготвена самоцелно – единствено, за да послужи като обект на оценяване, но без никакъв принос и връзка с изпълнението на предмета на поръчката в нарушение на  изискването на  чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, съответно по нея обективно няма какво да се изпълнява и възложителят не търси изпълнението й. Изводите от изложеното са за неясни критерии в методиката за оценка в тази част, в които се акцентира на начина на излагане на информацията и пълнотата на съдържанието и които са субективни, с потенциален възпиращ участниците ефект, както правилно е установил УО.

Констатираните  несъответствия с правилата на  чл.70, ал.7, т.1 - 3,б.“б“ от ЗОП и на чл.33, ал.1 от ППЗОП, касаят и предвидените в процесната методика надграждащи обстоятелства. Същите се съдържат в  т.нареч. второ ниво и трето ниво на изпълнение, които се оценяват с 40 точки, съотв. с 60 точки.  Видно е, че според надграждащите показатели във  второто ниво, освен минималните изисквания, участниците следва да предложат мерки, които гарантират осигуряване на безопасни условия на труд, спазване на противопожарни и строително-технически норми, опазване на околната среда в процеса на строителството, а в третото ниво на изпълнение, освен минималните изисквания и такива от второто ниво, участниците следва да предложат  конкретни начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите за качествено и навременно изпълнение на строителството. При горната формулировка и след съпоставка между задължителните /минималните/  и допълнителните елементи на предложенията, възниква съмнение, дали  последните, осигуряващи бонус при оценяването, имат съдържанието и характера на надграждащи елементи  и  дали същите не  попадат  в  минимално заложените изисквания в частта  на мерките  за недопускане, предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове, сред които без съмнение са тези, свързани с условията на труд, противопожарни и строително-технически норми и  опазването на околната среда. При положителен отговор на посочения въпрос, описаните мерки от второто и третото ниво на оценяване не би следвало да се квалифицират като надграждащи обстоятелства, а методиката в тази част би била незаконосъобразна.

Извън горното, съдът счита, че допълнителните елементи в предложенията са формулирани неясно и с преимуществено значение  на  пълнотата и начина на представяне на информацията. Поради липсата  на точни характеристики, вкл.  и  примерни образци за надграждащи  обстоятелства, за потенциалните участници биха възникнали затруднения при подготовка на офертите, например за това какви конкретни мерки за осигуряване на безопасни условия на труд или за  опазване на околната среда в процеса на изпълнение на строителството, ще бъдат оценени като по-ефективни  и ще имат преимущество пред други.  Така въведеният критерий препятства възможността за сравняване на офертите, като дори е възможно две или повече предложения да получат по този показател еднакъв брой точки  ако включват  еднакъв брой надграждащи обстоятелства, независимо  какво е  съдържанието, качеството и връзката им с предмета на поръчката. Съдът изцяло приема за правилни доводите на УО за това, че във връзка с изискването да се предложат мерки, които гарантират безопасни условия на труд и опазване на околната среда, например, комисията в един случай може да прецени, че мерките дават предвидените гаранции, а в друг случай, че не  ги гарантират, което възпрепятства възможността за обективна оценка на офертите, респ.  създава условия за субективизъм  при оценяването и неравнопоставеност на потенциалните участници. 

На следващо място, възложителят не е определил тежестта на всяко отделно обстоятелство, като присъждането на точки се основава само на формалното наличие на  такова, без да може да бъда оценено предложеното ниво на изпълнение и отражението му върху предмета на поръчката. Надграждащите елементи се отнасят до различни дейности и сфери, свързани с процеса на строителството и целят  постигане на различни резултати, т.е. имат различна тежест върху качеството на изпълнение, но възложителят е предвидил еднакъв брой точки при оценяването им  /например мерките за безопасни условия на труд ще бъдат оценени еднакво с мерките за опазване на околната среда или с мерките за противопожарна безопасност/. По този начин, оферти с различно съдържание и качество биха получили еднаква оценка по показателя, което обективно не съответства на правилата на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП.  

Горните нередности  във връзка с методиката за оценка и  критериите за оценка на офертите в частта относно надграждащите елементи,    се свързват и с  разпоредбата на  чл.33, ал.1 от ППЗОП,  както  правилно е приел УО.  Видно е, че   определящо значение  при оценяването имат описанието и начина на представяне на информацията, вместо качеството на изпълнение. С одобрената методика, оценката е обвързана с пълнотата на съдържанието на  предложенията, което означава, че е заложена методика, която отчита субективното разбиране на възложителя, респ. дава възможност на помощния орган да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлно или формалното описание на дейностите.  

Съдът  не  приема доводите на жалбоподателя, обосновани със свободата му да избере начина по който да отличи най-доброто изпълнение. Твърдяната свобода на преценка обаче е законово ограничена с правилата на чл.70, ал.7 от ЗОП и принципите по чл. 2 от ЗОП. Например принципът на прозрачност изисква указанията за оценяване да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията така, че да дадат възможност на всички участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите. Наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател, а в резултат от горното, се намалява нивото на конкуренцията.  

Предвид  изложеното съдът счита, че в документацията за обществената поръчка, възложителят е утвърдил методика за оценка и за оценяване на процесния  показател, по начин, който не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката; не позволява да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването.  Констатира се несъответствие с императивните правила по чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, което квалифицира одобрената методика като незаконосъобразна. Идентичните изводи  в  оспореното решение са правилни и обосновани от анализа на доказателствата по делото. Обществената  поръчка   е проведена при наличието на незаконосъобразни изисквания, които не са дискриминационни,  но водят до ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура, т.е. имат възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, което намалява конкуренцията. Допуснатото нарушение съставлява  нередност по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, както е приел УО.

По горните мотиви,  съдът приема за безспорно доказани, визираните нарушения на правилата на ЗОП при провеждане на обществената поръчка от оспорващата община в качеството на възложител, т.е. осъществен е и втория елемент от фактическия състав на нередността по см. на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г. вр. с  чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. В настоящия случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждане на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. От друга страна, отсъствието на реално изчислена вреда не може да обоснове извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Съюза в хипотеза на вероятност от увреждане. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, тъй като не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи. Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложение № 1 към горепосочената Наредба нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства,    т. е. ако не бяха допуснати, би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В случая неправомерните ограничения за потенциални участници, като следствие от допуснатите нарушения при провеждане на обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. Следва, че доказаните по делото нарушения биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.

Наличието на нередности предпоставя  определянето на финансова корекция. Съгласно правилото по чл.72, ал.4 вр. с ал.3 от ЗУСЕФСУ  и чл. 7 от Наредбата е определена една финансова корекция за констатираните нередности. Във връзка с размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ (арг. чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ). Съгласно чл. 5 от Наредбата, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Както се посочи, с оглед спецификата на трите нарушения е невъзможно да се даде подобно реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията разходи.  Установените от органа нарушения  правилно са квалифицирани по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото са налице критерии за подбор, които не са дискриминационни, но ограничават достъпа на участниците до процедурата, а  показателя на корекция  е  10 % от стойността  на допустимите разходи по договора,  представляващи безвъзмездна финансова помощ, които са в размер на 779 000,00лв.  без ДДС   и   934 800,00лв. с ДДС.

                   С оглед на изложеното, съдът счита оспореното решение за законосъобразен административен акт, а подадената жалба  - за неоснователна и я отхвърля.

Поради изхода от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски.

На основание чл.143, ал.3 от АПК,  жалбоподателят  дължи  на  МРРБ деловодни разноски в размер на  9 754,08лв.  за адвокатско  възнаграждение.

                 Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административният съд

 

    Р     Е    Ш    И:

 

 

 

 

 

ОТХВЪРЛЯ  оспорването с жалбата на Община Кюстендил с ЕИК *** и адрес – гр. Кюстендил, пл. „В.“ № 1, против Решение  № РД-02-36-1072/17.11.2022г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството  и ръководител на Управляващия орган  на ОП „Региони в растеж 2014-2020г.“

ОСЪЖДА Община Кюстендил с ЕИК *** и адрес - пл. „В“ №1, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, деловодни разноски в размер на  9 754,08лв.  за адвокатско  възнаграждение.

                 Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.

                      Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи.

 

 

 

                                 АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: