Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 58 от 22.02.2021 г., гр. Кюстендил
В
И М Е Т О НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и втори януари две
хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Лидия Стоилова, като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 557 по описа за 2020 година, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е
образувано по жалба от Община Дупница, с адрес: гр. Дупница,
пл. „Свобода”
№ 1, представлявана от кмета – М.Ч., чрез
процесуалния представител по пълномощие адвокат И.Г., срещу решението, издадено
на 25.11.2020 г. от В.К.– главен директор на Главна дирекция (ГД) „Оперативна
програма „Околна среда”
(ОПОС) при Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.” (ОПОС 2014 – 2020 г.), с което
на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б” от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за
посочване на нередности) на Община Дупница е определена обща финансова корекция
в размер на 5% от стойността на засегнатите от посочените в решението нарушения
на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с ал. 5, изр.
последно във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, и признати от УО на ОПОС 2014 – 2020 г.
за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, представляващи
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла
на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по Договор № РД-09-142/25.09.2020 г., сключен между
Община Дупница, като възложител, и ДЗЗД „Екоинженеринг Дупница 2019”, като
изпълнител, на стойност 7 625 800,00 лева (без ДДС). В жалбата са
изложени доводи за незаконосъобразност на решението на основанията по чл. 146,
т. 4 и 5 от АПК. Иска се отмяна на решението. Претендира се присъждане на направените разноски по делото.
Ответникът – главният директор на ГД ОПОС при МОСВ и
ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител по пълномощие В. Д. – служител с юридическо образование, оспорва жалбата като
неоснователна. Претендира присъждане юрисконсултско възнаграждение и прави
възражение за прекомерност на платеното от Община Дупница адвокатското
възнаграждение.
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за
установено следното от фактическа страна:
На 18.12.2018 г.
между министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014
– 2020 г., и от друга страна, Община Дупница – водеща община, и
Община Бобов дол и Община Сапарева баня – общини партьори, всички в качеството
на бенефициер, е сключен Административен договор №BG16M1OP002-2.002-0008-C01 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПОС 2014 – 2020
г.,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз (ЕС) по процедура чрез директно предоставяне BG16М1OP002-2.002
„Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и
на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци” (с изх. № Д-34-82). В чл. 2, т. 10 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” – правен субект,
който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не
дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен
субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава
средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент”. Предвид
разминаването съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата
ще бъде наричан „бенефициер”, с оглед
точното прилагане на регламента (вж. в т. см. Решение № 364/10.01.2019 г.
на ВАС по адм. д. № 13576/2018 г., VII о.). Съгласно чл. 2.1 от горепосочения
административен договор ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. предоставя на бенефициера безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 7 716 298,85 лева по процедура „Комбинирана процедура за
проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително
третиране на битови отпадъци”, по приоритетна ос 2 „Отпадъци” на ОПОС, съфинансирана в размер до 85% от Европейския
фонд за регионално развитие на ЕС за изпълнение на проект ИСУН BG16М1ОР002-2.002-0008 „Проектиране и
изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително
третиране на битови отпадъци за общините Дупница, Бобов дол и Сапарева баня”, с обща стойност на проекта
11 317 350,00 лева. Срокът на изпълнение на проекта е 24 месеца,
считано от датата на сключването на договора (чл. 2.3 от договора).
Във връзка с изпълнението на сключения
договор с Решение № 29/18.06.2019 г. на кмета на община Дупница е открита процедура за обществена поръчка с вид
на процедурата „публично състезание” и
предмет: „Проектиране и строителство на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци и на инсталация за предварително третиране
на битови отпадъци”. Прогнозната стойност
на поръчката е 7 640 800,00 лева (без ДДС). Обявлението е публикувано
в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени поръчки. С
Решение №33/09.07.2019 г. е одобрено обявление за изменение или допълнителна
информация, като последното е
публикувано в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по
обществени поръчки. Внесени са четири оферти – от ДЗЗД „Зелено
строителство 2019”, обединение „Депо Дупница”, ДЗЗД „Екоинженеринг Дупница
2019” и ДЗЗД „Екоинженеринг Дупница”. С Решение № 44/17.08.2020 г. ДЗЗД
„Екоинженеринг Дупница 2019” е класирано на първо място (с комплексна оценка 100
точки), ДЗЗД „Зелено строителство 2019” е класирано на второ място (с
комплексна оценка 99.99 точки), а обединение „Депо Дупница” и ДЗЗД
„Екоинженеринг Дупница” са отстранени от процедурата. Между Община Дупница, като възложител, и ДЗЗД „Екоинженеринг Дупница
2019”, като изпълнител, е сключен Договор № РД-09-142/25.09.2020 г., на стойност 7 625 800,00 лева (без ДДС), с предмет: „Техническа помощ
за управление на проект „Проектиране
и строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци и на инсталация за предварително третиране на битови
отпадъци ”.
С писмо с изх. № 2-002-0008-2-709/02.11.2020 г. кметът на община Дупница е
уведомен от УО на ОПОС 2014 – 2020 г., че във връзка с осъществяването на
последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключения в
резултат на нея договор са констатирани четири нарушения с финансово влияние, а
именно: нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и
ал. 2 от ЗОП – незаконосъобразни критерии за подбор по отношение доказване на
технически или професионални способности от страна на участниците в
процедурата; нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и
2, и ал. 2 от ЗОП – незаконосъобразни критерии за подбор към екипа за
проектиране;
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с ал. 5, изр. последно във вр. с
чл. 2, ал. 2 от ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на оферти; и
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП –
незаконосъобразно сключване на договор. С писмото на възложителя
е предоставена възможност да представи възражение с доказателства по
направените констатации. Община Дупница е представила писмени възражения с изх.
№ 04-00-319/12.11.2020 г., в които са изложени подробни мотиви за липса на
сочените в сигнала нередности. На 25.11.2020 г. е издадено
обжалваното решение на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., с което е
прието, че бенефициерът е допуснал нарушения на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от ЗОП, които нарушения
представляват нередности по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците”, буква „б” – „случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор” от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, както и нарушение на чл. 70, ал. 7,
т. 2 и 3 във вр. с ал. 5, изр. последно във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което
нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците”, буква „б” –
„случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор” от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Оспореното решение е съобщено
на Община Дупница с писмо с изх. №
2-002-0008-2-816/25.11.2020 г., получено на 25.11.2020 г. Жалбата срещу
решението е с вх. № Ж-175/08.12.2020 г. по описа на МОСВ.
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима – подадена е срещу индивидуален административен акт по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по смисъла
на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането ѝ съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на
служебната проверка по чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна по следните
съображения:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ министърът
на околната среда и водите или оправомощено от него длъжностно лице управлява
програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други
финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции
и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и
проекти. В случая издател на обжалвания акт е В.К.– главен директор на ГД ОПОС,
определена със Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г. на министъра на околната среда
и водите да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г.,
във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на функцията по
издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за кандидатстване и предоставяне
на безвъзмедна финансова помощ чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6
„Техническа помощ” на ОПОС 2014 – 2020 г., както и заповеди за тяхното
изменение и/или допълване и отмяна.
Решението е
издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма и съдържа необходимите реквизити, включително тези по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК – посочени са фактическите и правните основания за издаването му.
Съдът не констатира допуснати от административния орган съществени нарушения на
административнопроизводствените правила при издаване на решението. Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Това
изискване е спазено. След получаване на писмото с изх. № 2-002-0008-2-709/02.11.2020
г. на ръководителя УО на ОПОС 2014 – 2020 г. с данни за констатираните
нарушения и предлаганите финансови корекции Община Дупница е представила
възраженията си (с изх. № 04-00-319/12.11.2020 г.) срещу посочените констатации, но същите са
приети за неоснователни от органа по отношение на нарушенията
на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от ЗОП и на чл. 70,
ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с ал. 5, изр. последно във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В
съответствие с изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ
в мотивите на решението са обсъдени направените от Община Дупница възражения.
Съдът намира, че
оспореното решение е издадено в съответствие с материалния закон и неговата
цел. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите,
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Според чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието
„нередност” се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. „Нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата,
дефиницията на понятието „нередност” съдържа три елемента: действие или
бездействие на икономически оператор, което води до нарушение правото на ЕС или
на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и което има или би
имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Страните по
делото не спорят, че Община Дупница е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община
Дупница е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване
на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Първият елемент от определението
за нередност е налице.
Относно наличието на втория елемент – нарушение правото на ЕС или на
национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС:
Като основание за определяне на корекцията са констатирани две нарушения на
чл.
59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от ЗОП и нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с ал. 5, изр. последно във вр. с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, като нарушенията са определени като нередност по т.
11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, в приложимата редакция (изм.,
ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.)
„Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква
„б” – „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор”.
Законосъобразен
е изводът на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за нарушение на
чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от ЗОП, представляващо
поставяне на незаконосъобразни критерии за подбор по
отношение доказване на технически или професионални способности от страна на
участниците в процедурата.
Обществената поръчка е с предмет „Проектиране и строителство на компостираща
инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци и на
инсталация за предварително третиране на битови отпадъци”. Съгласно чл. 4, ал.
2 от процесния договор изпълнителят ще извърши следните дейности, които са
свързани с изпълнението на строежа съгласно техническото му предложение и
представляват условие, следствие или допълнение към него: проектиране –
изготвяне на инвестиционен проект във фаза „работен”; изпълнение на основна
инфраструктура, както следва: подготовка на площадката, изграждане на нови
съоръжения, където е необходимо, и доставка на машини, съоръжения,
електрооборудване; авторски надзор по време на строителството; обучение на
персонала, ангажиран с експлоатацията на компостиращата инсталация и на
инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци; въвеждане на
инсталациите в нормална експлоатация; съдействие при въвеждане на строежа в
експлоатация съгласно действащия в страната ред; 12-месечен период за
съобщаване на дефекти; и отстраняване на скритите дефекти след приемането на
обекта и въвеждането му в експлоатация в рамките на гаранционния срок. Нормата
на чл. 59, ал. 1 от ЗОП дава право на възложителя да определи по отношение на
кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят
до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност (т.
1); икономическото и финансовото състояние (т. 2); и техническите и
професионалните способности (т. 3). Правилото на чл. 59, ал. 2 от ЗОП
ограничава възложителя до използване само на критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката, като тези критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката, а когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват
на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В
обявената от Община Дупница поръчка, т. 3.3.1.1 на Раздел 3 „Критерии
за подбор” от Условията за участие е предвидено изискване участникът в
процедурата през последните три години от датата на подаване на офертата да е
изпълнил най-малко една услуга с предмет, идентичен или сходен с предмета на
поръчката, като под „сходна с предмета на поръчката” се разбира услуга за
изработване на инвестиционен проект във фаза „технически” и/или „работен” по
смисъла на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Наредба № 4/21.05.2001
г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, включително доставка и
монтаж на съоръжения, оборудване и механизация и упражняване на авторски надзор
по време на строителството на инсталация за третиране на битови/неопасни
отпадъци (или съпоставими с тях за чуждестранни отпадъци), а „изпълнена услуга”
е приемане на обекта с Акт обр. 15 съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба №
3/31.07.2003 г.), или еквивалентно. В т. 3.3.1.2 на същия раздел е предвидено
изискване участникът в процедурата през последните пет години от датата на
подаване на офертата да е изпълнил най-малко един обект с предмет идентичен или
сходен с предмета на поръчката, като под „сходен с предмета на поръчката” обект
следва да се разбира строеж от четвърта група – втора категория или от
по-висока категория строежи от същата група съгласно Правилника за реда за
вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, или
еквивалентно (съгласно законодателството на държавата, в която участникът е
придобил опит), и доставка и монтаж на съоръжения, оборудване и механизация на
инсталация за третиране на битови/неопасни отпадъци (или съпоставими с тях за
чуждестранни отпадъци), а под „строителство” се разбира ново строителство и/или
реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт, включително доставка и
монтаж на съоръженията, оборудване и механизация на инсталация за компостиране
и/или оползотворяване на разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци
и/или инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци.
Посочено е, че строителството се счита изпълнено, когато за обекта има съставен
и подписан Протокол обр. 16 или за обекта има издадено разрешение за ползване
или удостоверение за въвеждане в експлоатация. Пояснено е, че горепосочените
минимални изисквания могат да бъдат покрити чрез изпълнение на инженеринг
(проектиране и изпълнение) на описаните инсталации, изпълнен през последните
пет години, считано от датата, определена като краен срок за подаване на
офертата. Така заложените условия за изпълнена услуга и изпълнен обект
(изпълнено строителство) се явяват ограничителни спрямо предмета на настоящата
процедура, доколкото се изисква услугата за изработване на инвестиционен проект
във фаза „технически” и/или „работен” и обектите за строителство, за които се
доказва опита, да са с издадени Акт образец 15 и Акт образец 16.
С Наредба №
3/31.07.2003 г. се определят условията и редът за съставяне на актове и
протоколи за подготовка, откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво и за приемане на завършени видове строителни и монтажни
работи при изпълнението на строежите, на отделни етапи или части от тях.
Съгласно чл.
7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3/31.07.2003 г. актът, с който се извършва
предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя
е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап
от него) (приложение № 15), съставен на основание чл. 176, ал. 1
от ЗУТ от
възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето,
упражняващо строителен надзор и от технически правоспособните физически лица
към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия
ръководител за строежите от пета категория; този акт е основание за съставяне
на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор; актът съдържа:
а) описание на договорите за изпълнение на строителството, строителните книжа,
екзекутивната документация и съставените актове и протоколи по време на
строителството, документацията от строителното досие на обекта (актове,
протоколи, дневници, декларации за експлоатационни показатели/декларации за
характеристиките на строителния продукт на вложените строителни продукти и други
документи, изискващи се по съответен нормативен акт), както и на тези за
проведени изпитвания, измервания и др., доказващи правилността на изпълнението,
и др.; б) данните от огледа на място и околното пространство (възстановено ли е
във вида при откриване на строителната площадка), включително описание на
строежа и на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до
подаване на искане за издаване на разрешение за ползване (удостоверение за
въвеждане в експлоатация) следва да бъдат отстранени, за което се съставя
констативен протокол и др.; в) доказателства, че строежът е изпълнен съобразно
одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна
документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 от ЗУТ и
условията на сключения договор, въз основа на които съставителите установяват
годността за приемане на строежа, частта или етапа от него. Съгласно чл. 7, ал. 3, т.
16 от Наредба № 3/31.07.2003 г. установяване годността за ползване на
строежа и въвеждането му в експлоатация се извършва от Държавна приемателна
комисия по реда на Наредба
№ 2 от 2003 г. за
разрешаване ползването на строежите в Република България и минимални
гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и
строителни обекти, за строежите, за които такава е задължителна, назначена със
заповед на началника на ДНСК или от упълномощено от него лице, която съставя
протокол за установяване годността за ползване на строежа (приложение № 16).
Издаването на
Акт образец 15 касае етапа на завършване на строителството и няма отношение към
проектирането, като част от строителния процес. При съставянето на Акт образец
15 участват и проектантите по всички части на проекта, но в качеството им на
лица, осъществили авторския надзор по време на строителството, т.е. дейности,
които не са свързани с процеса на проектиране като законово регламентирана
дейност, поради което изискването услугата да се доказва с обекти, приети с Акт
образец 15, е ограничително спрямо участниците в процедурата. Строителят не
участва в процедурата по въвеждане в експлоатация. Задълженията на изпълнителя
по отношение на извършената работа приключват с подписването на констативния
акт за годността за приемане на строежа. Въвеждането в експлоатация е следваща
стъпка, различна от установяване годността на строежа, в която изпълнителят
няма задължения. Изискването за въвеждането в експлоатация се явява напълно
необосновано и ограничително спрямо потенциалните участници в процедурата,
доколкото поставя пред тях изискване, което не е резултат на тяхна дейност, а
на желание и дейност на други участници в строителството. Съгласно чл. 177, ал.
1 от ЗУТ след завършването на строежа и приключване на приемните изпитвания,
когато те са необходими, възложителят подава заявление пред органа по ал. 2 или
3 за въвеждането на обекта в експлоатация, като представя окончателния доклад
по чл. 168, ал. 6, договорите с
експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата
инфраструктура, технически паспорт и сертификат за проектни енергийни
характеристики и посочва идентификатор на обекта на кадастъра, подлежащ на
въвеждане в експлоатация. Всички тези изисквания са извън компетентността на
проектанта и на строителя – те не са отговорни за окончателния доклад на
строителния надзор, не могат да сключат договори с експлоатационни дружества,
не са отговорни за изготвянето на технически паспорт на обекта. Това са
задължения на други участници в строителството, отделно от факта, че само от
преценката на възложителя зависи дали и кога ще подаде заявление за въвеждане
на строежа в експлоатация. Вярно е, че въведеният в експлоатация обект е
доказателство за извършената от потенциалния участник в поръчката идентична или
сходна дейност, но такова доказателство, при това зависещо само от строителя,
защото оценява само и единствено неговата дейност, е съставянето на констативния
акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (т.
нар. Акт образец 15). Както бе посочено по-горе, съгласно чл.
7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3/31.07.2003 г. актът за установяване годността
за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение № 15) се съставя на
основание чл. 176, ал. 1 от ЗУТ,
т.е. след завършване на строежа, от възложителя, проектантите по всички
части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор и от
технически правоспособните физически лица към него. Следователно това са
субектите, които пряко отговарят и контролират строителството, за да гарантират
на възложителя изпълнението на обекта с исканото качество. Ако тези субекти
установят чрез съставянето на Акт образец 15, че строителството е извършено в
съответствие със заложените изисквания, това е гаранция за завършена
(извършена) от строителя дейност с исканото качество. Що се отнася до
проектанта, то той е отговорен за проектирането и за авторския надзор, но за
надзора е отговорен само и когато възложителят на инвестиционния проект е
преминал към фазата на неговото осъществяване. Опитът в инвестиционното
проектиране не е обвързан от въвеждането в експлоатация на обекта, предмет на
инвестиционния проект.
Съгласно чл.
63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да изиска от участниците да
разполагат с определен опит, изразяващ се в изпълнени дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Въпрос на оперативна
самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към
участниците. Свободната му преценка обаче не е неограничена, доколкото
съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП е недопустимо включването на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. От текста на тази разпоредба може да се заключи, че не
всяко ограничение, а само необоснованото такова е незаконосъобразно. В случая
поставеното от бенефициера изискване не оценява пряко опита на потенциалния
участник чрез извършването на сходно или идентично проектиране, строителство,
инженеринг, а поставя това оценяване в зависимост от дейността на други
участници в строителството и от желанието на възложителя, на които проектантът
и строителят нямат законни средства да въздействат. Ограничението е довело до
нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция предвид несъмнено
разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални
кандидати, които въпреки че имат опит в сходни обекти за
посочения период, същите са приключени, но не са въведени в експлоатация по
независещи от тях причини (вж. в т. см. Решение № 7292/11.06.2020 г. на ВАС по
адм. д. № 943/2020 г., VII о. и Решение № 3193/28.02.2020 г. на ВАС по адм. д.
№ 9022/2019 г., VII о.).
Законосъобразен
е изводът на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за нарушение на
чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от ЗОП, представляващо
поставяне на ограничителен критерий за подбор към екипа за проектиране. В т.
3.3.2.2 на Раздел 3 „Критерии за подбор” от Условията на участие е
предвидено изискване участникът в процедурата да разполага с проектанти по
следните части на инвестиционния проект: Технологична, Архитектура,
Конструктивна, Геодезическа, ВиК, Отопление, Вентилация и климатизация,
Енергийна ефективност, Електрическа, Пожарна безопасност, Пътна, Геология,
Благоустройство, План за управление на строителните отпадъци и План за
безопасност и здраве. Всеки проектант, предложен от участника, трябва да
притежава съответната техническа и проектантска правоспособност по частта на
инвестиционния проект, и да е изпълнил минимум една услуга, сходна с предмета
на поръчката, като под „услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка” е
предвидено да се разбира услуга за изработване на инвестиционен проект във фаза
„технически” и/или „работен” по смисъла на ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001 г. за
обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, включително доставка и
монтаж на съоръжения, оборудване и механизация и упражняване на авторски надзор
по време на строителството на инсталация за третиране на битови/неопасни
отпадъци (или съпоставими с тях за чуждестранни отпадъци). Доколкото с разяснението от 08.07.2019 г.
възложителят е потвърдил, че не изисква изработване на част Пътна и част
Геология от процесната поръчка, поставянето на условие за наличието на такива
проектанти в екипа на участника необосновано възпрепятства участието в
процедурата на лица, които не разполагат с горепосочените проектанти в екипа
си. Освен това с поставеното условие се създава необоснована административна
тежест за участниците в процедурата, доколкото този критерий за подбор не е
пряко необходим за изпълнение на поръчката.
Доколкото
проектирането като дейност, както и самите инвестиционни проекти, нямат
отношение към дейностите по доставка и монтаж на съоръжения, оборудване и
механизация и упражняване на авторски надзор по време на строителството,
изискването по отношение на екипа за проектиране за опит в обекти, които да
включват доставка и монтаж на съоръжения, оборудване и механизация и
упражняване на авторски надзор по време на строителството, е непропорционално и
допълнително ограничава потенциалните участници по отношение доказване опита от
проектиране за екипа от проектанти. По отношение на проектанта по част
Благоустройство изискването за специфичен опит се явява прекомерно спрямо
функциите му в процеса на проектиране. В случая не се засяга проектиране на
обекта на интервенция, доколкото техническият и работният проект се изработва
за прилежащата територия на сградата или за поземления имот, в който се
разполага сградата, и решава устройството на незастроените и озеленени площи,
поради което за доказване качеството на изпълнение за съответния проектант е
достатъчно доказване на опит от проектиране по съответната част, независимо от
обекта на интервенция.
Правилен е
изводът на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., че
горепосочените изисквания към екипа за проектиране се явяват прекомерни за
установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, респ. водят
до нарушаване на основните принципи на чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация,
свободна конкуренция. Както бе посочено по-горе, изискванията към потенциалните
участници в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата
оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа
обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност не означава
да се дерогират законовите изисквания, в случая принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП.
Законосъобразен
е изводът на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с ал. 5, изр. последно във вр. с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка, което е предпоставка
за ограничаване на потенциални участници в процедурата, респ. за намаляване на
конкурентната среда. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз и по-специално
тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на
предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях
принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна
конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Разпоредбите на
чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП предвиждат, че обществените поръчки се възлагат въз
основа на икономически най-изгодната оферта (ал. 1), като икономически
най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за
възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната
ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на
разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (ал. 2). Съгласно
чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП показателите, включени в критериите за определяне
на икономически най-изгодната оферта по ал. 2, т. 2 и 3, не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според
чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съгласно чл. 33, ал. 1 от Правилника
за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), в приложимата редакция
(изм., ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.), възложителите могат да
изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват
организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се
допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и
конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и
информацията, която трябва да съдържат. Горепосочените правила са императивни и целят приемане на методика, съдържаща конкретни и
ясни критерии за оценка, съобразена със степента на съответствие на всяко
предложение с предмета на обществената поръчка.
В случая в
документацията за участие в обществената поръчка възложителят е предвидил, че възлагането
ще се извърши въз основа на икономически най-изгодната оферта по критерий „оптимално
съотношение качество/цена”. За икономически най-изгодна оферта се определя тази
оферта, която има най-висока комплексна оценка. Комплексната оценка има максимална
стойност 100 точки. Критерият „оптимално съотношение качество/цена” включва
следните два показателя: показател „Техническа оценка на офертата” (ТО) с
максимална стойност 60 точки, и показател „Финансова оценка на офертата” (ФО) с
максимална стойност 40 точки. Офертите се оценяват по всеки един от
показателите поотделно. Показателят ТО включва два подпоказателя: ТО1 – „Ниво
на изпълнение, като измерител на качеството”
(с максимален брой точки 30) и ТО2 – „Предложение за организацията на персонала,
на който е възложено изпълнението” (с максимален брой точки 30). Оценката по показателя ТО за всеки
участник се формира от сбора от оценките от двата подпоказателя, а
предложението на всеки участник следва да съдържа дейностите, описани в редове
от таблица за оценка по подпоказатели, за да му бъдат присъдени съответния брой
точки по степенна скала. Във всеки подпоказател са определени минимални
изисквания, оценявани с по 1 точка, които се надграждат с допълнителни
изисквания. В методиката за оценка са предвидени три направления: направление, свързано с
екологични характеристики, направление, свързано със социални характеристики и
направление, свързано с технически и функционални характеристики на строежа,
като конкретните мерки за гарантиране и повишаване на качеството на
направленията ще се изведат от техническото предложение на участника и ще се
дефинират като „качествени мерки”. Подпоказателят ТО1 предвижда, ако
от предложения от участника начин на изпълнение може да бъде направен обоснован
извод, че начинът на изпълнение, използваните материали, експерти, машини и
съоръжения, както и начинът на тяхното използване и разпределението им и
използваните технологии отговарят на изискванията на техническите спецификации,
на нормативната уредба и на другите условия на процедурата, но от съдържанието
на предложението не могат да се изведат и обосноват качествени мерки, които да
са аргументирани, адекватни и да имат качествен ефект в нито едно от
дефинираните направления, офертата да получава една точка. Към това първо ниво
на изпълнение са добавени три надграждащи компонента: от предложения от
участника начин на изпълнение на обществената поръчка може чрез експертна
оценка да се обоснове извод, че са налице аргументирани, адекватни и с
качествен ефект предложения за качествени мерки за надграждане (минимум по 2)
само в едно от горепосочените три направления; от предложения от участника
начин на изпълнение на обществената поръчка може чрез експертна оценка да се
обоснове извод, че са налице аргументирани, адекватни и с качествен ефект
предложения за качествени мерки за надграждане (минимум
по 2) в две от горепосочените три направления; и от
предложения от участника начин на изпълнение на обществената поръчка може чрез
експертна оценка да се обоснове извод, че са налице аргументирани, адекватни и
с качествен ефект предложения за качествени мерки за надграждане (минимум по 2)
във всички от горепосочените направления. Предвидено е при второто ниво на
изпълнение офертата на получи 10 точки, при третото – 20 точки, и при
четвъртото – 30 точки.
Подпоказателят ТО2
съдържа също базови (минимални) изисквания на възложителя, даващи една точка на
офертата – когато предложената от участника организация на персонала осигурява
изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата
спецификация, и са предвидени три надграждащи условия: 1) участникът е
предложил концепция за организация на персонала, при която са налични две от
следните обстоятелства: за всяка от дейностите е показано разпределението по
експерти на ниво отделна задача; за всяка дейност са дефинирани необходимите
ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението й
експерт/и; предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от
експерти; посочени са и други организационни мерки, извън посочените в
изискванията на възложителя, които са описани като вид, обхват и съдържание и е
обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на
поръчката; 2) участникът е предложил концепция за организация на персонала, при
която са налични три от горепосочените четири обстоятелства; и 3) участникът е
предложил концепция за организация на
персонала, при която са налични едновременно горепосочените четири обстоятелства.
При наличието на едно, две или на трите надграждащи условия се получават
съответно 10, 20 и 30 точки.
В методиката за оценка по отделните подпоказатели на показател ТО не е направено
разграничение между задължителното съдържание на техническата спецификация и документацията
на възложителя, което се явява, от една страна, условие за допустимост, а от
друга – условие за получаване на една точка по всеки подпоказател. За да бъде
разгледано дадено предложение, то трябва да отговаря на изискванията на
възложителя, посочени в техническата спецификация и в документацията. Ако
участникът не отговаря на минималните изисквания, би бил отстранен. Но при
положение, че получава точки за съответствието с минималните изисквания в
техническата спецификация, той не би следвало да получи точки за тях и като
допълнителни изисквания. Въведените критерии за оценка следва да целят
обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите по начин, водещ до
избор на най-изгодна оферта. В случая, при така заложените показатели, може да
се достигне до необосновано предимство на едни участници за сметка на други,
което би могло да се отрази на крайното класиране в процедурата. Изискванията
за надграждане над предвидените в техническата спецификация условия трябва да
са определени така, че да допълват изискванията към участниците с оглед
предмета на поръчката и постигане на по-добър резултат в изпълнението.
Допълнителните критерии в техническата спецификация следва да бъдат зададени от
възложителя, тъй като той познава най-добре собствените си потребности, но
трябва да са гаранция за добро изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка, да дават възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Не следва да
се допуска преповтаряне на минималните изисквания в техническата спецификация с
надграждащи такива, за които се предвиждат допълнителни точки (вж. в т. см.
Решение № 10632/31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. №13319/2019 г., VII о.). Така формулираният показател ТО не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. По този начин оценката се
определя от наличието или не на допълнителните елементи, които самият
възложител е определил като незадължителни.
Възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат
оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този негов подход
е в нарушение на чл.
33, ал. 1, изр. 2 от от ППЗОП, тъй като, както бе посочено по-горе,
на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а
характеристиките на техническите предложения, така както са описани в чл.
70, ал. 5 от ЗОП.
Допуснатият от възложителя порок не се преодолява чрез залагането на дефиниции
на понятията „аргументирани”, „адекватни”
и „качествен ефект”, тъй като същите допълнително насочват към оценка
на пълнотата и начина на излагане на информацията в техническото предложение. От
съдържанието на методиката не се разбира какъв точно е вложеният от възложителя
смисъл на формулировките: „аргументирани”, „адекватни”
и „качествен ефект”. Самият начин, по който са идентифицирани и описани
мерките, повишаващи качеството на изпълнение на поръчката, несъмнено насочва
към оценяване на пълнотата и начинът на излагане на информацията в
техническото предложение на участниците. Този подход е в нарушение на
императивното правило на чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП (вж. в т. см. Решение №4126/13.04.2020 г. на ВАС по
адм. д. № 9650/2019 г., VII о.).
Налице
е неяснота относно това какво би следвало да включват офертите на участниците по
отношение на надграждащия елемент „посочени са и други организационни
мерки, извън посочените в изискванията на възложителя, които са описани като
вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване
качеството на поръчката” на подпоказател ТО2 от показател ТО. Следователно
липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си
предложение, така че да получат максимален брой точки по подпоказател ТО2 на
показател ТО. Създадена е възможност за субективна преценка от страна на
комисията и не е осигурена на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по подпоказател ТО2, тъй
като в зависимост от интерпретирането на посочения надграждащ елемент в едни
случаи би могло да се приеме, че същият е налице, а в други, че липсва, съответно
да не се присъдят точки (вж. в т. см. Решение №8110/24.06.2020 г. на ВАС по
адм. д. № 12062/2019 г., VII о., Решение №5714/18.05.2020 г. на ВАС по адм. д.
№ 9125/2019 г., VII о. и Решение №4643/21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. №
5946/2019 г., VII о.). Разписаната
методика дава
преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните
показатели, а отчита наличието на описанието им в предложението на участника, в резултат на което стават
възможни субективният подход на оценка и неограничената свобода на избор без
гаранции за реална конкуренция и без равно третиране на участниците. Методиката
има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати.
По изложените съображения съдът приема за безспорно доказани посочените в обжалваното решение нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с ал. 5, изр. последно във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП при провеждане на обществената поръчка от Община Дупница, в качеството на възложител, т.е. налице е и вторият елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Извършените нарушения са квалифицирани правилно от органа като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция. За пълнота на изложението съдът намира за необходимо да отбележи, че ясно и недвусмислено в решението си ръководителят на УО на ОПОС, след разглеждане на възраженията на Община Дупница, се е обосновал и мотивирал с основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Налице е и
третият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За
случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, националният законодател
приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на
финансовите последици, тъй като не може да се установи размера на реалните
финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи. Поради
това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е
приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени
визираните в Приложение № 1 към горепосочената наредба нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за
нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване
на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха
допуснати, би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по
установения ред. В случая неправомерните ограничения за потенциални участници,
като следствие от допуснатите нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1,
т. 1 и 2, и ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с ал. 5, изр.
последно във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП при провеждане на
обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в
процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане
на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета.
Следва, че доказаните по делото нарушения биха могли да имат финансово
отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други
лица в процедурата.
Наличието на нередност предпоставя и определянето на
финансова корекция. При определяне
размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на
допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство
и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ (чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Това
законово предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 5 от тази наредба
размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод,
когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите
последици. С оглед спецификата на процесните нарушения е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията
разходи. За нередности по т. 11, буква „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности е предвиден показател за корекция 5 на сто. Правилно финансовата корекция е определена на 5% от стойността на допустимите
разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ (същите са в размер на 7 625 800,00
лева (без ДДС).
По изложените
съображения съдът намира, че обжалваното решение е законосъобразно и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК жалбата срещу
него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора е
основателно искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Предвид липсата на изрична уредба в АПК към момента на постановяване на
настоящото решение (изменението на чл. 143, ал. 3 от АПК, обн., ДВ, бр. 15 от
19.02.2021 г., не е влязло в сила) и с оглед нормата на чл. 144 от АПК същото е дължимо на
основание субсидиарното приложение на чл. 78, ал. 8 във вр. с ал. 3 от Гражданския
процесуален кодекс и следва
да бъде определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с
чл. 24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ. Съдът намира, че в случая дължимото юрисконсултско
възнаграждение следва да бъде определено в размер на 100,00 лева, като същото
следва да бъде заплатено на МОСВ – юридическото лице, в чиято
структура е органът ответник.
Воден от
гореизложеното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата от Община Дупница, с адрес: гр. Дупница, пл. „Свобода” № 1, представлявана от кмета – М.Ч., срещу решението, издадено на
25.11.2020 г. от В.К.– главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда”
при Министерството на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.”, с което на основание чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове на Община Дупница е определена
обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от
посочените в решението нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1
и 2, и ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с ал. 5, изр. последно
във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, и признати от УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, представляващи
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл.
1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по Договор № РД-09-142/25.09.2020 г., сключен между Община
Дупница, като възложител, и ДЗЗД „Екоинженеринг Дупница 2019”, като изпълнител,
на стойност 7 625 800,00 лева (без ДДС).
ОСЪЖДА Община Дупница, с адрес: гр. Дупница, пл. „Свобода” № 1, представлявана
от кмета – М.Ч., да заплати на Министерството на околната среда и
водите сумата в размер на 100,00 (сто) лева – юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва от страните с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: