РЕШЕНИЕ
№ 123
гр. Враца, 04.05.2023 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, втори
състав, в публично заседание на 27.03.2023г. /двадесет и седми март, две хиляди
двадесет и трета година/, в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: КРАСИМИР
ГЕОРГИЕВ
при секретаря Даниела МОНОВА и
с участието на
прокурора Веселин ВЪТОВ, като разгледа докладваното
от съдията адм. дело № 735 по
описа на АдмС – Враца
за 2022г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс
/АПК/, във вр. чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове
при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано
е по ЖАЛБА на Община Враца, представлявана от К.А.К. - * на Община Враца,
чрез * Н.П., против РЕШЕНИЕ № РД-02-36-223/22.02.2022г.
на Зам. министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020г.,
с което е определена на Община Враца 5 % финансова корекция върху допустимите
разходи по Договор № С-96/04.05.2020г. с изпълнител „Р.-Р“ ЕООД на стойност
1 871 321.20 лв. без ДДС, с предмет „Доизграждане на спортна зала на
СУ“Х. Б.“ гр.***, като финансовата корекция е в размер на 112 279.27 лв.с
ДДС и е изчислена върху стойността на всички допустими разходи по договора с
изпълнител в размер на 2 245 585.44 лв. с ДДС. В жалбата се твърди,
че обжалвания административен акт е неправилен, немотивиран и недоказан,
постановен в несъответствие с материалния закон, разпоредбите и целта на
закона, за което се излагат съображения, въз основа на които се прави искане за
неговата отмяна. В с.з. пред съда оспорващият не се
представлява.
Ответникът,
чрез процесуален представител ** Л.Л. излага съображения за недопустимост на
жалбата в съпроводителните писма към административната преписка до съда /л.4 и
л.12/ и неоснователност и недоказаност на жалбата в писмена Молба /л.215-л.224/.
Моли за оставяне в сила на решението и отхвърляне на жалбата. Претендират се разноски
- присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В с.з. не се представлява.
Представителят
на Окръжна прокуратура - Враца, дава
мотивирано заключение за допустимост,
но неоснователност на жалбата, а решението намира за правилно и
законосъобразно. Сочи, че е правилен извода на органа за допуснати нарушения
посочени в оспорения акт, спазени са всички изисквания на чл. 73 от специалния
закон и в решението са изложени подробни мотиви по направените възражения. Моли
за отхвърляне на жалбата.
По
делото са събрани писмени доказателства. Приложена е административната преписка
по издаване на оспореното решение.
Настоящият
съдебен състав, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в
административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на
чл.168 АПК, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
Между
Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган на
ОПРР 2014-2020,чрез неговия представител /управляващ орган/ от една страна и Община Враца, представлявана от г-н К. К. - * на
Община Враца от друга страна /бенефициент/ е сключен Административен Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ /ОПРР/ 2014-2020, процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-1.019
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2022-Враца“, BG16RFOP 001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН -
BG16RFOP001-1.019-00001-С01 № РД-02-37-136/04.10.2017г. /на л.30-38 от делото/.
Към договора са изготвени Общи условия /л.39-60/. Обявена и проведена е
обществена поръчка по договора с наименование на проекта: „Реконструкция,
ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователните
институции“ и предмет - „До-изграждане на спортна зала в СУ“Х.Б.“ ***. /л.147-178/. В резултат на проведената
процедура по обществената поръчка е сключен Договор № С-96/04.05.2020г. /BG16RFOP001-1.019-0001-С01-S-007/
с изпълнителя „Р.-Р“ ЕООД на стойност 1 871 321.20 лв. без ДДС, с
предмет - Доизграждане на спортна зала в СУ“Х. Б.“ *** /л.179-187/.
Извършена
е проверка на проведената обществена поръчка /л.61-111/, като в заключение са
установени 4 броя нарушени, които имат финансов ефект. Проверката е извършена
за периода от 28.09.2021г. до 05.10.2021г. Изготвен е Контролен лист за
проверката на 05.11.2021г. /Сигнал за нередност № 1854/.
С
писмо с изх. № 99-00-6-804/09.11.2021г. на РУО на ОППР е уведомена Община Враца,
чрез Кмета, за сигнала за нередност № 1854 /л.114-127/. В писмото са посочени
подробно допуснатите нарушения при проведена обществена поръчка, посочени са
нарушените разпоредби на ЕС и на националното законодателство, класификацията
на нередността, предвидения размер на финансова корекция и определения размер
на финансова корекция. Даден е двуседмичен срок от получаване на писмото за
представяне на бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова
корекция, вкл. и писмени доказателства. Писмото е получено в същия ден на
изпращането му, а именно 09.11.2021г. /л.112-113/.
Няма
данни за подадено възражение от страна на Община Враца.
Със Заповед
№ РД-02-14-1116/31.12.2021г. на
Министъра на МРРБ, е определена
г-жа Д. И. - **, със съответните правомощия /л.26-27/.
Финансовата
корекция по сигнала за нередност № 1854, е изчислена на общо 112 279.27
лв. с ДДС /л.129/, съгласно Форма за изчисление на финансова корекция №
1646/10.02.2022г.
С
Решение № РД-02-36-223/22.02.2022г. на Зам. министър на регионал-ното развитие
и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна
програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020г. /л.130-144/ е определена на Община Враца 5 % финансова
корекция върху допустимите разходи по Договор № С-96/04.05.2020г. с изпълнител
„Р.-Р“ ЕООД на стойност 1 871 321.20 лв. без ДДС, с предмет
„Доизграждане на спортна зала на СУ“Х. Б.“ ***, като финансовата корекция е в
размер на 112 279.27 лв. с ДДС и е изчислена върху стойността на всички
допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 2 245 585.44
лв. с ДДС. Решението е издадено на основание чл.73 ал.1 вр. чл.69 от ЗУСЕСИФ,
чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.142 от АПК, както и чл.143 параграф 2 и чл.2
параграф 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 във вр. със Заповед №
РД-02-14-1116/31.12.2021г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството.
За установени са приети четири нарушения, съгласно сигнала за нередност,
квалифицирани както следва:
-по чл.48, чл.49 и чл.2 ал.2 във вр. с
чл.63 ал.1 т.10 от ЗОП, изразяващо се в заложено изискване в техническата
спецификация: „Участникът следва да
е сертифициран по стандарт БДС EN ISO 45001-2018 Система
на управление на здравословните и безопасни условия на труд или по
стандарт BS OHSAS 18001-2007 Система на управление
на здравословните и безопасни условия на труд или еквивалентен“,
което изискване има
потенциално ограничителен ефект спрямо конкуренцията и съответно има финансово
влияние;
-по
чл.2 ал.1 т.1 и 2 и ал.2 и чл.59 ал.2 и ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3 ал.3 от ЗКС,
изразяващо се в включване в документацията за участие по отношение на изискването
за годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност следното
изискване: „В случай на обединение изискването се
отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство.
В случай, че участникът предвижда участие на подизпълнители, същите трябва да са
вписани в Централния професионален регистър на строителя в съответствие с
видовете строително-ремонтни работи, които ще извършат като подизпълнители“, което е ограничителен критерии за
подбор, би могло да има финансов ефект, доколкото изискването може да е
ограничило кръга на участниците в процедурата;
-по чл.2 ал.1 т.1 и 2 и ал.2 и чл.59 ал.2
от ЗОП, изразяващо се в заложен критерий за подбор по чл.64 ал.1 т.1 от ЗОП, а
именно: участникът да има опит в сходни дейности, като за такива се приемат: „изграждане и/или реконструкция и/или извършване на
основен ремонт на сграда с разгъната застроена площ не по-малко от 2000 кв.м.“, също е с ограничителен критерии за
подбор, би могло да има финансов ефект, доколкото изискването може да е
ограничило кръга на участниците в процедурата;
-по чл.70 ал.7 т.2 и 3, б.“Б“ във вр. с
чл.2 ал.2 от ЗОП вр. чл.2 ал.1 т.2 от ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП,
незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка на офертите в
частта показател ПЗ – Технология и организация на изпълнението на
строителството. Описаните критерии създават предпоставки комисията да приложи
субективно методиката за оценка, тъй като посочените изисквания, заложени в
методиката са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би
могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се
присъдят точки. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото
предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата
и начина на представяне на информацията в документите в пряко нарушение на
чл.33 ал.1 изр.2 от ЗОП. Това необосновано ограничава участието на лицата в
процедурата, т.е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциал-ните
участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние
върху прозрачността при провеждане на процедурата – не е налице достатъчно
информация при какви предложения, колко точки ще бъдат присъдени.
Незаконосъобразната методика е нарушение с финансов ефект.
За дата на извършване на нарушенията е
приета 29.01.2020г. – датата на решението за откриване на обществената поръчка.
Посочени са обстойно правните изводи, направен е подробен анализ на сигнала за
нередност от правна страна – нарушена разпоредба на ЕС, нарушена национална
разпоредба, класификация на нередностите, предвидения размер на финансова
корекция и определения размер на финансова корекция - за всяко едно нарушение
поотделно. Посочена е дефиницията за нередност за всички нарушения, както и по
кой ред, пред кой съд и в какъв срок може да се обжалва решението.
Решението № РД-02-36-223/22.02.2022г. е
изпратено на Община Враца в същия ден на издаването му, а именно 22.02.2022г.
/л.145-146/, прочетено е на следващия ден 23.02.2022г., като жалбата срещу него
/л.15-20 и л.196-201/, ведно с Пълномощно /л.21 и л.202/ е заведена с изх.
номер от 02.03.2022г. при Община Враца и изпратена по ИСУН на ответника на 04.03.2023г./л.200/.
При така установената фактическа
обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА, като подадена
от надлежна страна - адресат на оспорения акт, в установения срок по чл.149, ал.1 АПК и против административен акт, който
подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество жалбата
е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните
съображения:
Съгласно чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Административният договор
е сключен с Министер-ство на регионалното развитие и
благоустройство, чрез неговия представител,
като със заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021г. на Министъра на МРРБ е
определена * Д. И. – ** да
осъществява функциите на
ръководител на УО по ОПРР 2014-2020, вкл. и да издава актове от вида на
оспорения, поради което решението е издадено от компетентен орган. Оспореното
Решение е в писмена форма и съдържа
реквизитите по чл.59, ал.2 АПК,
като са изложени подробни фактически и правни основания за издаване
на акта и същото е подробно мотивирано. По
тези съображения решението не е и нищожно. Няма нарушения по чл.146 т.1
и т.2 от АПК.
Законодателят
е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която
ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ. Бенефициента Община Враца е уведомен
за започналото производство по налагане на финансова корекция, осигурена
му е възможност в
двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи писмени
възражения, каквито не е депозирал,
което е посочено от органа в решението. Предвид изложеното, съдът приема, че в хода на
процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати
съществени нарушения на админи-стративно-производствените правила.Няма
нарушения по чл.146 т.3 от АПК.
Решението е издадено и в съответствие
с материалния закон и целта на закона.
Няма допуснати нарушения и по смисъла на чл.146 т.4 и т.5 от АПК.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г.
Съгласно легалната дефиниция в
разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета, при определянето на едно действие или бездействие на стопански
субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект; има или би имало за последици
нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет и доказана причинна връзка между нарушението и
вредата.
Съгласно
чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност
и публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
По
отношение на първото твърдяно нарушение – по чл. 48, чл. 49 и чл.2 ал. 2 във
вр. с чл. 63 ал. 1 т. 10 от ЗОП, съдът приема
следното:
Правилно
административния орган е приел, че от жалбоподателя Община Враца е допуснато нарушението.
В „Други мерки и изисквания“ от техническата спецификация на документацията по
обществената поръчка е посочено, че „Участникът следва да е сертифициран
по стандарт БДС EN ISO 45001-2018 Система
на управление на здравословните и безопасни условия на труд или по
стандарт BS OHSAS 18001-2007 Система на управление на здравословните и
безопасни условия на труд или еквивалентен“. Съгласно чл.63 ал.1 т.10 от ЗОП: „Възложителят може да
определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или
участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с
опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата или участника … да прилага системи за
управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания“. Следователно чл.63 ал.1 от ЗОП
предвижда възложителят да може да поставя като критерии за подбор наличието на
сертификат за внедрена система за управление на здравословни и безопасни
условия на труд по посочения стандарт и изискването за наличието на сертификат
или еквивалент, попада в обхвата на чл.63 ал.1 т.10 от ЗОП и следва да бъде
заложено, като критерии за подбор. От друга страна техническите специфи-кации
се определят съобразно изискванията на чл.48 и чл.49 от ЗОП, където много
изчерпателно са изброени начините на определянето им и никъде не е предвидена
възможност да се изискват сертификати спрямо участниците. Със залагането на
изискването в техническата спецификация, което по същността си представлява
критерии за подбор, възложителят е нарушил чл.48 и чл.49 от ЗОП във вр. с чл.63
ал.1 т.10 от ЗОП, което се явява нередност с потенциален финансов ефект, тъй
като разубеждава желаещите да участват. Негативното финансово влияние се състои
в това, че въпреки , че не може да бъде доказан отказ от участие се приема, че
ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо влияние
върху потенциални кандидати. Отказа от участие от своя страна намалява
конкуренцията, което намалява възможността на бенефициента да избере
икономически най-изгодната оферта. Още повече, че в настоящия случай са били
постъпили само две оферти, като едната от тях е била отстранена поради
несъответствие с техническата спецификация. Налице е нарушение, което се явява
нередност, като нарушението произтича от действия на бенефициента Община Враца,
нарушени са разпоредби на ЗОП и нарушението има финансово отражение – нанесена
е вреда на средства на ЕСИФ при неспазване на принципи на ЗОП. Правилно и
обосновано ответникът е преценил, че е налице нарушение по чл. 48, чл. 49 и
чл.2 ал. 2 във вр. с чл. 63 ал. 1 т. 10 от ЗОП. Нередността е по т.11 „Използване на
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящето
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б) случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г. Предвидения размер на финансова корекция е 5 на сто. Подадени са
две оферти, които отговарят на критериите за подбор – осигурено е минимално
ниво на конкуренция и правилно е определен размера на финансова корекция, а
именно 5% върху допустимите разходи по Договор № С-96/04.05.2020г. с изпълнител
„Р.-Р“ ЕООД на стойност 1 871 321.20 лв. без ДДС. Необосновано се
явява възраженията в жалбата, че това обстоятелство попада в обхвата на чл. 63
ал.1 т.10 от ЗОП и следва да бъде заложено, като критерии за подбор, но УО не е
отчел факта, че това не е критерии за подбор.
По отношение на второто твърдяно
нарушение – по чл.2 ал.1 т.1 и 2 и ал.2 и чл.59 ал.2 и ал.6 от ЗОП във вр. с
чл.3 ал.3 от ЗКС, съдът приема следното:
Правилно административния орган е приел,
че от жалбоподателя е допуснато нарушението. Възложителят Община Враца е
поставил следното изискване: „В случай на
обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват
дейностите по строителство. В случай, че участникът предвижда участие на
подизпълнители, същите трябва да са вписани в Централния професионален регистър
на строителя в съответствие с видовете строително-ремонтни работи, които ще
извършат като подизпълнители“. Съгласно
чл. 3 ал. 2 от ЗКС /Закон за Камарата на строителите/: „Строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.137 ал.1 от ЗУТ или
отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на
вписване в Централния професионален регистър на строителя…“ /ЦПРС/. В чл.3 ал.3 от ЗКС е
предоставена възможност в случаите, когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи, поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра.
Следователно се допуска в обединението да участват лица без съответна
регистрация. Действително, съгласно чл.3 ал.34 от ЗКС, участието в обединението
по ал.3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра
самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи,
но това не ги ограничава да изпълняват същите в обеди-нение с регистриран
строител в ЦПРС. Съгласно чл. 2 ал. 2 от ЗОП, при възлагане на обществени
поръчки възложителите няма право да ограничават конкуренцията чрез включването
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с премета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Възложителите могат, съгласно чл.59 ал.2 от ЗОП, да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с премета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Правилно ответникът е приел, че така
поставено, изискването е незаконосъобразно, тъй като създава неравнопоставеност
между участниците в процедурата поради факта, че един от тях /консорциум или
обединение/ ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото
са лицата, участници в него, и по този начин се обезсмисля създа-ването но
подобни структури, доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи
усилия и с общи средства да постигат обща стопанска цел. Следва да се прави
ясно разграничение между това участниците в обединението да покрият поотделно
всяко от минималните изисквания за участие в процедурата със законовото
изискване предвидено в чл.59 ал.6 от ЗОП: „при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението“.
Правилно е прието от административния орган, че поставеното изискване е
ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършат строителни
дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. В този смисъл в
оспореното решение е посочена и съдебна практика на ВАС. Налице е нарушение,
което се явява нередност, като нарушението произтича от действия на
бенефициента, нарушени са разпоредби на ЗОП и нарушението има финансово
отражение – нанесена е вреда на средства на ЕСИФ при неспазване на принципи на
ЗОП. Правилно и обосновано ответникът е преценил, че е налице нарушение по чл.2
ал.1 т.1 и 2 и ал.2 и чл.59 ал.2 и ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3 ал.3 от ЗКС.
Нередността е отново по т.11 б. б) от
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата. Предвидения размер на финансова
корекция е отново 5 на сто. Подадени са две оферти, които отговарят на
критериите за подбор – осигурено е минимално ниво на конкуренция и правилно е
определен размера на финансова корекция, а именно 5% върху допустимите разходи
по Договор № С-96/04.05.2020г. с изпълнител „Р.-Р“ ЕООД на стойност
1 871 321.20 лв. без ДДС. Несъстоятелно е становището в жалбата, че
не е налице нарушение, тъй като изискването се отнася само до участниците,
които ще извършват дейностите по строителството, а не до неограничен кръг
субекти, които могат да са част от едно обединение.
По отношение на третото твърдяно
нарушение – по чл.2 ал.1 т.1 и 2 и ал.2 и чл.59 ал.2 от ЗОП, съдът приема следното:
Правилно ответникът е приел, че от
жалбоподателя е допуснато нарушението. Възложителят Община Враца е поставил
минимално изискване за техническите и професионалните способности на
участниците в процедурата: „Участникът да има
опит в сходни дейности, като за такива се приемат: „изграждане
и/или реконструкция и/или извършване на основен ремонт на сграда с разгъната
застроена площ не по-малко от 2000 кв.м.“. Същевременно от докумен-тацията е видно, че обектът
попада в категорията на първа група, четвърта категория. В чл.137 от ЗУТ е
предвидено разграничение на различните видове строежи с оглед техните
характеристики, значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията им.
Съгласно чл. 2 ал. 2 от ЗОП, при възлагане на общест-вени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включването на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с премета, стойността, сложността, количест-вото или обема на обществената
поръчка. Възложителите могат, съгласно чл.59 ал.2 от ЗОП, да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с премета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Оперативната самостоятелност на възложителя е
ограничена от предвиденото в приложимите разпоредби и същия действащ в такива
условия, няма право да включва изисквания, които необосновано ограничават
участието на стопанските субекти. В чл.137 ал.1 т.4 б. б. от ЗУТ и в чл.8 ал.2
от Наредба № 1 от 30.07. 2003г. за номенклатурата на видовете строежи,
строежите четвърта категория са жилищни и смесени сгради със средно застрояване
и сгради за обществено обслужване с разгърната застроена площ /РЗП/ от 1 000 до
5 000 кв.м. В тази връзка конкретизирането на РЗП от 2 000 кв.м., които ще се
приемат за „сходна дейност“, стеснява кръга на възможностите на участниците да
докажат своя опит. Налице е нарушение, което се явява нередност, като
нарушението произтича от действия на бенефициента, нарушени са разпоредби на
ЗОП и нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства на
ЕСИФ при неспазване на принципи на ЗОП. Правилно и обосновано ответникът е
преценил, че е налице нарушение по чл.2 ал.1 т.1 и 2 и ал.2 и чл.59 ал.2 и ал.6
от ЗОП във вр. с чл.3 ал.3 от ЗКС. Нередността е също по т.11 б. б) от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредбата. Предвидения размер на финансова корекция е също 5 на сто. Подадени
са две оферти, които отговарят на критериите за подбор – осигурено е минимално
ниво на конкуренция и правилно е определен размера на финансова корекция, а
именно 5% върху допустимите разходи по Договор № С-96/04.05.2020г. с изпълнител
„Р.-Р“ ЕООД на стойност 1 871 321.20 лв. без ДДС. Неоснователно е
изложеното в жалбата, че няма нарушение и изискването е в съответствие с чл.2
от ЗОП и е съобразен с предмета и обема на поръчката.
По
отношение на четвъртото твърдяно нарушение – по чл.70 ал.7 т.2 и 3, б.“Б“ във
вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП вр. чл.2 ал.1 т.2 от ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, съдът приема следното:
Правилно
ответникът е приел, че от жалбоподателя Община Враца е допуснато нарушението.
Методиката за оценка на офертите включва два показателя – Технически показател
и Ценови показател, които имат тежест съответно 50% : 50%. Техническия
показател се състои от три подпоказателя – Предлагани гаранционни срокове /П1/
с 5% тежест, Срок за изпълнение на строително-монтажни работи /П2/ с 5% тежест
и Технология и организация на изпълнението на строителството /ПЗ/ с 40 %
тежест. Така разписаната методика по отношение на подпоказателя П3 не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертите на
участниците, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации, както и че не осигурява на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.
Формирането на оценка по подпоказател П3 се осъществява, като с 10 точки се
оценява предложението, което отговаря на базовите изисквания на възложителя, а
именно, когато е демонстрирано предложение относно видовете СМР, необходими за
изпълнението на поръчката, както и технологията на изпълнение и е предложен
списък на основните строителни материали, които участникът предвижда да вложи в
строежа, съдържащ техническите им характеристики и съответствие с действащите
стандарти за качество. За присъждане на 25 точки, освен горепосоченото, следва
да е налице едно от следните четири обстоятелства: 1.Предложението за
изпълнение на поръчката съдържа последователността на изпълнение на всички
видове работи и дейности по КСС в зависимост от представения технологичен подход
за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната
продължителност в съответствие с Техническите спецификации и одобрения
инвестиционен проект. 2.Предложението за изпълнение на поръчката съдържа
организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника
технически ресурс – строителна техника и механизация, и човешки ресурси за
изпълнение на всички видове дейности от КСС, обвързани с конкретния подход за
изпълнение на предмета на поръчката. 3. Предложението за изпълнение на
поръчката съдържа план за организация по осигуряване – поръчване, доставяне,
складиране, влагане, на необходимите материали за извършване на всички видове
работи и дейности по КСС. 4. Предложението за изпълнение на поръчката съдържа
предложени материали за влагане в строителството, предмет на обществената
поръчка, доказващи по-високо качество и устойчи-вост на изпълненото
строителство. За присъждане на 50 точки, освен базистните изисквания на
възложителя, за участника трябва да са налице две от четирите гореописани
обстоятелства. За присъждане на 75 точки, трябва да са налице три от четирите
гореописани обстоятелства и за 100 точки, трябва да се представи предложение,
което включва базисните изисквания и всичките четири обстоятелства. Правилен е
извода на адм. орган при това положение,
че оценката по подпоказател П3 /Технология и организация на изпълнението на
строителството/ е обвързана с подробно описание, а не с преценката, какво
качество на изпълнение се постига чрез направените предложения, т.е. оценява се
количество, а не ефективност. Подпоказател П3 се оценява за неговата пълнота и
начина на представяне на информацията, а не неговите качества и предимства,
което нарушава забраната на чл. 33 ал. 1 от ППЗОП, съгласно която: „Възложителите могат
да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват
организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се
допуска оценяването на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и
конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и
информацията, която трябва да съдържат“.
В случая е допустимо възложителите да изискват определени документи, но само за
да оценяват организацията за изпълнение в съответст-вие с методиката за оценка
и при условие за определени ясни и конкретни условия, на които посочените документи
и информация в тях следва да отговарят. Одобрената методика предполага твърде
голям субективизъм от страна на комисията, тъй като дадените указания не
съдържат достатъчно конкретика и яснота, гарантиращи обективна оценка.
Методиката не съдържа точни указания за определяне на оценката по подпоказател
П3, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. Методиката трябва да бъде предви-дима и
ясна, т.е. участниците да са наясно още преди подаване на офертата колко точки
биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да
преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по
съответния показател. Част от изискванията сами по себе си са неясни. Като
задължително условие към предложението на участника е заложено: „Демонстрирано е предложение относно видовете СМР,
необходими за изпълнение на предмета на поръчката, както и технология на
изпълнение на предвидените СМР“.
Така формулирано изискването е неясно, тъй като на участниците не се представя
информация относно обхвата на тези видове СМР, които следва да посочат, за да
се обоснове извод за съответствие с изискването. Неясно е и поставеното
изискване към участниците да посочат „… както и всички
други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора, които са
в съответствие с изисквания на Техническата спецификация“. Липсва информация за участниците кои
са тези други съпътстващи работи, които ще се приеме, че са необходими.
Неяснота има и по отношение на това въз основа на какви критерии ще се прецени
дали съответното предложение отговаря на изискването да е „необходимо“.
Преценката за необходимостта е субективен елемент, за който не е ясно, как ще
се тълкува и преценява от комисията. Възложителят е поставил изискването в
предложението на участника да е посочена „взаимообвързаност“ между конкретните
работи при изпълнение на строителството, като няма данни как участниците следва
да структурират предложенията си, за да отговорят на посоченото условие, което
представлява субективен елемент. Посочено е още, че предложенията трябва да „гарантират изпълнение на дейностите в посочения срок и
качествено постигане на целените резултати“, които също остава неясно как ще се преценява субективния
елемент за гарантиране качеството и постигане на срочно изпълнение, тъй като
дали предложените дейности ще доведат до качество и срочно изпълнение, е въпрос
на субективна преценка. Така разписаните условия не представят необходимите обективни
критерии, въз основа на които помощния орган да оцени, и спрямо които да
съпостави съответното техническо предложение. Тези изисквания създават условия
за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на
подготовка на техническите им предложения. Методиката следва да бъде ясна за
участниците, така че те да могат да изготвят своята техническа оферта и да
могат да преценят какви предложения следва да направят, за да получат
максимален брой точки от нея по дадения показател. Съдът възприема извода на
адм. орган, че така заложените критерии за оценка нарушават конкуренцията и
имат разубеждаващ ефект върху участниците. Методиката не съответства на чл.70
ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП, същата не дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката, което противоречи на принципите, заложени
в чл.2 от ЗОП. Същевременно, с подпоказателя се оценява пълнотата и
подробността на описанието, а не качеството на изпълнението, в нарушение на
чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП. Налице е нарушение, което се явява нередност, като
нарушението произтича от действия на бенефициента, нарушени са разпоредби на
ЗОП и ППЗОП, и нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на
средства на ЕСИФ при неспазване на принципи на ЗОП. Правилно и обосновано
ответникът е преценил, че е налице нарушение по чл.70 ал.7 т.2 и 3, б.“Б“ във
вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП вр. чл.2 ал.1 т.2 от ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП. Нередността е също по т.11 б. б) от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредбата. Предвидения размер на финансова корекция е също 5 на сто. Подадени
са две оферти, които отговарят на критериите за подбор – осигурено е минимално
ниво на конкуренция и правилно е определен размера на финансова корекция, а
именно 5% върху допустимите разходи по Договор № С-96/04.05.2020г. с изпълнител
„Р.-Р“ ЕООД на стойност 1 871 321.20 лв. без ДДС. Неоснователно е
възражението в жалбата, че методиката е обективна в своята оценъчна част.
Правилно и обосновано е прието от
ответника, че горепосочените четири нарушения, следва да се дефинират, като
„нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета, и има вероятност да се породи задължение за
възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на
финансова корекция, съгласно чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Общите
условия на договора за предоставяне на БФП. Обстоятелствата дали нарушенията са
възпрепятствали необосновано участието на други лица в процедурата, както и
финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови
корекции съгласно чл.3 ал.1 от Наредбата, се презюмира и не следва да бъде
предмет на отделено доказване.
Неоснователни се явяват възраженията
на жалбоподателя в жалбата, че възложителят е действал при оперативна
самостоятелност /преценка по целе-съобразност/ и не е допуснал посочените в
оспореното решение нередности по смисъла на Регламент /ЕС/ 1303/2013 и
Наредбата за посочване на неред-ности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г.
Правилно е приложен принципа за
некумулиране на финансови корекции съгласно чл. 7 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕСИФ, при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1,
засягащи едни и същи разходи, какъвто е настоящия случай, процентът на
финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансовата
корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се
определя общата корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи,
чийто размер е равен в случая на 5 % от допустимите разходи по сключения
договор. Размерът на финансова корекция е определен чрез прилагане на
пропорционален метод и по реда на чл. 3 ал. 2 от Наредбата, тъй като с оглед
естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната БФП по
договора.
Решението
е в съответствие и с целта на закона, доколкото следва да се възстанови вредата
в бюджета при допусната нередност, като съгласно чл. 4 ал. 2 от АПК адм. актове
се издават за целите, на основанията и по реда, установен в закона. Съгласно
чл. 71 ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършване на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа от ЕСИФ или се намалява
размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство.
Предвид изложеното, процесното
оспорено решение е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона
форма, съобразено с админист-ративно производствени правила и материалния закон, и в съответствие с целта
на закона и следва да бъде потвърдено.
Доводите на оспорващият
за незаконосъобразност на оспореното решение са
неоснователни и жалбата следва да
се остави без уважение.
При този изход на спора основателно
се явява искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски
по делото за юрискон-султско възнаграждение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК
на ответника следва да се присъдят разноски по делото в размер на
100 лв. /сто лева/. Същите следва
да се присъдят в полза на ЮЛ – МРРБ София.
Водим от горното и
на основание чл.172, ал.2 АПК, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Враца, против РЕШЕНИЕ
№ РД-02-36-223/22.02.2022г. на Зам. Министър и Р.н.У.н. ОП „Р.в р.“ 2.
*** да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство - гр.София
разноски в размер на 100 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване, чрез
АдмС-Враца пред ВЪРХОВЕН АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - СОФИЯ в 14 /четиринадесет/ –
дневен срок от получаване на съобщението от страните.
АДМ.СЪДИЯ: