№ 2140
гр. Бургас, 21.11.2018 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Бургас, осемнадесети състав, в открито съдебно
заседание на двадесет и пети октомври две хиляди и
осемнадесета година, в състав:
Председател: Марина Николова
при
секретаря Г.С., като разгледа докладваното от съдията Николова административно
дело № 1938 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр.
с чл.26, ал.1 и ал.5-7 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от ОБЩИНА ПОМОРИЕ,
представлявана от Иван Атанасов Алексиев - кмет, в качеството на бенефициент по
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 процедура на директно
предоставяне
BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в
периферните райони“ с № от ИСУН - BG16RFOP001-2.001-0142-С01 № РД-02-37-214/20.10.2016г.
по проект „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни
жилищни сгради, намиращи се в гр.Поморие - 2“ против Решение № РД-02-36-738 от 04.07.2018г.
издадено от
Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/, с което на Община Поморие е
наложена една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на
допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор №
BG16RFOР001-2.001-0035-С01-S-01 от 09.08.2017г. c изпълнител ДЗЗД „***“, на обща
стойност 724 780,00 лв. без ДДС или 869 736,00 лв. с ДДС, с предмет
на договора: „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг - проектиране,
авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна
ефективност за обект „Общинска администрация – Поморие“, гр.Поморие, ул.
„Солна“ № 5“. Изчислената финансова корекция е в размер на 42 613,80
(четиридесет и две хиляди шестстотин и тринадесет лева и осемдесет стотинки)
лв. с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на последващи
искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на
допустимите разходи по договора с изпълнител в размер на 852 276,00 лв. с ДДС.
В жалбата се излагат възражения, че с оспореното
решение се засягат правата и законните интереси на бенефициента – Община
Поморие, доколкото за определяне на финансовата корекция не са налице нито
правни, нито фактически основания, обосноваващи налагането й. Посочва се, че
решението е незаконосъобразно и необосновано, постановено при липса на правно
основание, неспазване на материалноправните
разпоредби на ЗОП и ЗУСЕСИФ, както и при несъответствие с целта на закона. Иска
се отмяна на оспореното решение.
В съдебно
заседание жалбоподателят ОБЩИНА ПОМОРИЕ не се представлява. В изпълнение на
съдебно разпореждане, жалбоподателят е представил заверени копия на изисканите
документи – офертите на участниците в процедурата за избор на изпълнител.
За
ответната страна ЗАМЕСТНИК МИНИСТЪР И РЪКОВОДИТЕЛ УО НА ОПРР ПРИ МРРБ – СОФИЯ,
редовно призована, се явява процесуален представител – адв.
П., редовно упълномощена /л.1543/, която оспорва жалбата. В изпълнение на
съдебно разпореждане, представя заверено копие на писмото от Началника на Отдел
ЮИР, с което се уведомява УО за констатираното нарушение, както и Докладната
записка от УО до Ръководителя на УО. Представят се по делото и писмени бележки.
Иска се присъждане на разноски, съобразно представения списък по чл.80 от ГПК.
Административен съд - Бургас, осемнадесети състав,
като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и
съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:
По
делото няма спор относно фактите, установени по отношение на проведената
обществена поръчка. От представените писмени
доказателства се установява, че между заместник-министъра на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството – Деница Николова, УО на ОПРР
2014-2020 – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, като управляващ
орган и Община Поморие като бенефициент е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 процедура на
директно предоставяне BG16RFOP001-2.001
„Енергийна ефективност в периферните райони“ с № от ИСУН -
BG16RFOP001-2.001-0142-С01, №РД-02-37-214/20.10.2016г. по проект „Повишаване на
енергийната ефективност на многофамилни жилищни
сгради, намиращи се в гр.Поморие - 2“
(л.278-293).
Въз връзка със сключеният договор за безвъзмездна
финансова помощ, ОБЩИНА ПОМОРИЕ е провела „открита“ процедура по Закона за
обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Възлагане на дейности по изпълнение на
инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и
мерки за енергийна ефективност за обект „Общинска администрация – Поморие“,
гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5“. С Решение
за откриване на процедура решение № ОП-009 от 11.01.2017г. на кмета на Община
Поморие (л.275-277) е поставено началото на производство по възлагане на
обществена поръчка. Същото е публикувано и в официалният вестник на Европейския
съюз. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените
поръчки /РОП/ с уникален № 00712-2017-0009. В резултат на проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка между възложителя на поръчката – ОБЩИНА
ПОМОРИЕ и ДЗЗД
„***“, в качеството му на изпълнител, е сключен договор №
ВG16RFOP001-2.001-0035-C01-S-01 от 09.08.2017 г. (л.88-100).
Съобразно
извършен предварителен контрол преди верификация на проведената обществена
поръчка с предмет „Възлагане на дейности по
изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на
дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обект „Общинска администрация
– Поморие“, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5“, финансиран по Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“ е регистриран сигнал за нередност с рег.
№ 316. С писмо вх.№ 99-00-6-388/29.03.2018г. (л.1553-1554) адресирано до
началника на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ към МРРБ е изпратено копие на контролния
лист – приложение 9-1Б от Наръчник за управление и изпълнение на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020, като е посочено, че в него се съдържат
констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и
водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на
финансова корекция. По делото е приложен и контролният лист от извършения
предварителен контрол, съгласно Наръчника (л.178-236). При извършване на предварителния
контрол е установено, че има съмнение за нарушение, свързано с
незаконосъобразна методика, както и съмнение за нарушение, свързано с
неоснователно отстраняване на участник в процедурата.
По повод
подадения сигнал за нередност, с докладна записка от началника на отдел „КОПН“
към ГД „СППРР“, МРРБ, изх.№91-П-126/18.04.2018г. ръководителят на УО на ОПРР е
бил информиран относно извършената проверка по регистрирания сигнал за
нередност с рег. № 316. С резолюция върху тази докладна ръководителят на УО на
ОПРР е указал стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ (л. 1555-1582).
С писмо
изх.№ 99-00-6-388/24.04.2018г. /л. 163 – 176/, ръководителят на УО на ОПРР
уведомил кмета на Община Поморие за регистрирания сигнал за нередност № 316,
както и за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В писмото е указано,
че в двуседмичен срок от получаването му, адресата има право да представи
писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция
за тях, включително и писмени доказателства. Видно от приложено по делото
известие за доставка (л.177), писмото е получено на 25.04.2018г.
С писмо изх.
№ 04-03-41/08.05.2018 год., кметът на ОБЩИНА ПОМОРИЕ е възразил по
регистрирания в УО на ОПРР 2014-2020 сигнал за нередност № 316 и е изложил
доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респ. липса на
основание за налагане на финансова корекция по сигнала (л. 75-87).
С
докладна записка изх. № 99-00-6-388(3)/03.07.2018г. за приключване на проверка
по сигнал за нередност с рег.№ 316, началникът на отдел „КОПН“ към ГД „СППРР“ е
уведомил МРРБ, заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на УО на ОПРР, за становището на УО на ОПРР относно резултатите
от приключването на проверката по сигнала, според което становище са предложени
мерки за приключване на сигнал с рег.№ 316 с установяване на нередност по т.9 и
т.14 от Приложение 1 към Наредбата, приета с ПМС 57 от 28.03.2017г. и
определяне на финансова корекция в общ размер на 5 % от всички реално извършени
и допустими за верифициране разходи по договор № BG16RFOР001-2.001-0035-С01-S-01
от 09.08.2017г. c изпълнител ДЗЗД „***“.
Въз
основа на изводите в докладната записка и материалите по преписката,
заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР издал решението,
оспорено в настоящото производство, като с уведомително писмо изх. № 99-00-6-388(4)/04.07.2018г.
информирали кмета на ОБЩИНА ПОМОРИЕ за приключване на сигнал с рег.№ 316 и
издаване на Решение № РД -02-36-738
от 04.07.2018г.
(л. 74).
С оспореното
решение органа е приключил сигнала, като е установил допуснати от бенефициента
- Община Поморие нарушения на Закона за обществените поръчки, а именно
нарушение на чл. 70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 във вр. с
чл.70, ал.5, изр.трето, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП,
изразяващо се в незаконосъобразна методика за комплексна оценка по показател П1
и показател П2, както и нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ във вр. с чл. 65 и чл.2, ал.1 от ЗОП, изразяващо се в
незаконосъобразно отстраняване на участник.
Първото
нарушение е квалифицирано като нередност по т.9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни н
инвестиционни фондове (Наредбата),
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Второто
нарушение е квалифицирано като нередност по т.14 „Изменение на критериите за
подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване
на участници/кандидати“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.3.2017 г., в сила
от 31.3.2017 г.
На
основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., за посочени по-горе нередности, за
всяка от които е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по
договорите с изпълнители, РУО на ОПРР е определил с решението една обща
финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
засегнатия от нарушението договор № BG16RFOР001-2.001-0035-С01-S-01 от
09.08.2017г. c изпълнител ДЗЗД „***“, с предмет на договора: „Възлагане на
дейности но изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и
изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обект
„Общинска администрация – Поморие“, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5“. Изчислената
финансова корекция е в размер на 42 613,80 (четиридесет и две хиляди шестстотин
и тринадесет лева и осемдесет стотинки) лв. с ДДС и следва да не се верифицира
при обработка на последващи искания за плащане
(л.30-73).
При така
изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Видно от
известие за доставяне (л.120) оспорваното решение е било връчено на
жалбоподателя на 09.07.2018 г., а жалбата до Административен съд – Бургас е изпратена
на 19.07.2018 г., поради което съдът приема, че същата е подадена в срок.
Жалбата изхожда от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена
от легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и
реквизити, т.е същата е процесуално
ДОПУСТИМА.
Разгледана
по същество, съдът намира жалбата за НЕОСНОВАТЕЛНА, поради следното:
На първо
място, следва да се отбележи, че всички регламенти на Европейския съюз, които
имат за предмет обществени отношения, свързани с разпореждане и управление на
средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от
25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и
за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на
Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент №
1303/2013 - чл. 2, т. 10, (без да бъдат изброявани всички секторните
регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер".
И двата нормативни акта определят бенефициера като
правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни
фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че
националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен
субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава
средствата, националният законодател е избрал да прилага термина
"бенефициент". Легалните дефиниции са дадени в регламенти на
Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на
Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в
своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия
е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне
терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение
получателят на средствата, т.е. жалбоподателят – ОБЩИНА БУРГАС, ще бъде наричан
с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".
Компетентност на органа:
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение РД-02-36-738 от 04.07.2018г. от заместник-министър на МРРБ и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ за
приключване на сигнал с рег.№ 316 с установяване на нередност и определяне на
финансова корекция на Община Поморие, представлявана от кмета И.А., на обща
стойност 42 613,80 лв. с ДДС представляваща 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOР001-2.001-0035-С01-S-01
от 09.08.2017г. сключен между ОБЩИНА ПОМОРИЕ и изпълнителя ДЗЗД „***“.
В чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно
чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ
Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017 г.
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и
заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството (л.116-118).
Форма на оспорения административен акт:
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
Административнопроизводствени правила:
Според
настоящият съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага.
Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по
недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях.
Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост,
когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е
настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten,
С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип, законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложени
в обратния смисъл възражения биха били неоснователни.
Спазен е
и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението .
По приложението на материалния закон
съдът намира за установено следното:
В
настоящият случай органът твърди, че са налице нарушения, засягащо норми от ЗОП. Ако твърдените нарушения бъдат доказани като
осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в
сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Приложими
актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива
2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение.
Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г. на Съда на ЕС постановено по
обединени дела С-260/14 и С-261/14.
В
настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението
фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния
закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице
всички материалноправни предпоставки за извършване на
финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на
правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното
решение по силата на чл. 170 от АПК.
Финансовата
корекция се определя като отмяна на всички или част от публичния принос за
дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013
г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия
орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е:
„нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от
съдържанието на нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква
наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за
да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е
това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход.
В случая
няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорно по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на
административния орган нарушение на вътрешното (национално) право.
В т.9 на Раздел І от Приложение 1 е посочено
следното нарушение: „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие”. Като пример за такова нарушение
са посочени случаите, в които потенциалните участници/кандидати са
възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие.
В т.14 на Раздел ІІ от Приложение 1 е посочено
нарушението: „Изменение на критериите за
подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване
на участниците/кандидатите”. Като обяснение е посочено, че нарушението е
налице тогава, когато критериите за подбор са изменени по време на етапа на
подбор, което води до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало
да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор.
За да издаде оспореното решение, както се посочи по-горе, административният
орган е приел, че от бенефициента - ОБЩИНА
ПОМОРИЕ са извършени нередности по т.9 на
Раздел І и т.14 на Раздел ІІ от
Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, както следва:
В
оспореното решение Ръководителят на УО на ОПРР е достигнал до извода, че процесната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна
методика, тъй като същата не съдържа точни указания за определяне на оценката
по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. Ръководителят на УО е
квалифицирал посочената нередност като нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3
във връзка с чл.70, ал.5, изр. трето, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП и като
нередност по т.9 на Раздел І от Приложение 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Административният
орган е посочил няколко конкретни критерии и изисквания спрямо участниците в
обществената поръчка, които според него са неясни и дават възможност за
субективна преценка на офертите от страна на възложителя, което от своя страна
води до нарушение на принципа свобода на конкуренцията, прокламиран в чл.2,
ал.1, т.2 от ЗОП. Съдът намира съображенията на административния орган в тази
насока за основателни, като счита, че за да се обоснове наличието на нередност
по смисъла на т.9 на Раздел І от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности е достатъчно да се посочи следния определен от
възложителя на обществената поръчка критерий в методиката за оценяване на
офертите, представляващ нарушение по чл.70, ал.7, т.1, т.2 от ЗОП, а именно:
В Раздел VІ,
Критерии за оценка на офертите е публикувана Методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката
по всеки показател на офертите -
стр.29-43 /л.251-258 от делото/. Документът сочи, че Комплексната оценка има
максимална стойност 100 точки и включва сумарния брой точки от следните показатели:
П1 „Професионална компетентност на
персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата
организация" (с тежест 15 точки); П2 „Измерител на качество, вкл.
технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение
за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР" (с
тежест 30 точки); ПЗ „Предложен срок за изпълнение на предмета на
поръчката" (с тежест 5 точки) и П4 „Ценово предложение за изпълнение на
поръчката" (с тежест 50 точки).
В хода на
извършената проверка Ръководителят на УО правилно е установил, че Методиката за
определяне на комплексната оценка е в противоречие със закона в частта по
показатели П1 и П2.
На стр. 31
/л. 252 от делото/ в раздел П1 /първи показател/ от формулата за изчисляване на
оценка /КО/ - „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и
авторския надзор, и неговата организация" / е посочен следния
критерий: „оценка 15 точки-за предложения, които кумулативно 1/ отговарят
на минималните изисквания към 1) отговарят на минималните изисквания към
съдържанието на частта - „Професионална компетентност на персонала, отговорен
за проектирането и авторския надзор, и неговата организация". Предложена е
организацията за изпълнение на отделните действия, необходими за осъществяване
на проектирането и авторския надзор. Представено е предложение относно
разпределението на действията, задачите и отговорностите между всеки един от
предлаганите от участника експерти във връзка с изпълнението на дейностите по
проектиране и авторски надзор. Предложени са трима или повече допълнителни
експерти като условие за този брой точки е техните функции и отговорности да не
се препокриват с тези, посочени по-горе в настоящата методика, а също така тези
експерти (чрез определените им задачи и отговорности) да допълват и допринасят за
качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, и 2) съдържат
максималния брой точки (от 1-ва скала - от 68 до 80 точки), съобразно
посоченото по-долу в таблицата относно професионалната компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на проектирането и авторския
надзор.
На стр. 35
/л. 254 от делото/ в раздел П1 /първи показател/ от формулата за изчисляване на
оценка /КО/ - „Професионална компетентност
на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата
организация"/ е посочен следния критерий: „оценка 7 точки - за
предложения, за които е установено наличието на поне едно от двете номерирани
по-долу условия: 1) отговарят на минималните изисквания към съдържанието на
частта - „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането
и авторския надзор, и неговата организация" и са съобразени с предмета на
поръчката. Оценката се поставя за предложения, за които се установи, че са
предложени от един до двама допълнителни експерти като условие за този брой
точки е техните функции и отговорности да не се препокриват с тези, посочени
по-горе в настоящата методика, а също така тези експерти (чрез определените им
задачи и отговорности) да допълват и допринасят за качествено постигане на
резултатите от изпълнението на дейността, и/или 2)съдържат брой точки от
посочени във втората скала от таблицата, разписана по-горе (ІІ-pa
скала - от 37 до 67 точки) относно професионалната компетентност на персонала,
на който е възложено изпълнението. По надолу на същата страница е посочено:
„оценка 1 точка - за предложения, за които е установено наличието на поне едно
от двете номерирани по-долу условия:1) отговарят на минималните изисквания към
съдържанието на частта - „Професионална компетентност на персонала, отговорен
за проектирането и авторския надзор, и неговата организация" и са
съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя за предложения, за
които се установи, че не са предложени допълнителни експерти (т.е. тази част от
предложението съответства само на базовите изисквания, посочени по-горе в
настоящата методика) или се установи, че функциите и отговорностите на някой от
допълнително предложените експерти се препокриват с тези на експертите,
посочени по-горе в настоящата методика и/или 2) съдържат брой точки от посочени
в третата скала от таблицата, разписана по- горе (III- та скала - от 16 точки
до 36 точки) относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено
изпълнението".
По отношение
на оценяването на показател П2 - „Измерител
на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначени за всички потребители, екологични и
др. свързани с изпълнението на СМР”/ е посочен следния критерий: „оценка
30 точки – за предложения, които кумулативно са изпълнени (въведено с
изброяването чрез съединителен съюз „и") следните изисквания: Основното
изискване на възложителя за получаване на оптималния брой точки е офертата да
допълва или превъзхожда техническите спецификации/техническата документация по
отношение на конкретно определени категории. На първо място следва да е изпълнено условието за „предложение на
техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите,
техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на
поръчката".
Второто кумулативно предвидено условие за получаване на
максимален брой точки е, техническото предложение „да гарантира качествен ефект
от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната
техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа,
които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор". Третото кумулативно посочено условие за
получаване на най-висока оценка е: „предложения, които отговарят на
предварително обявените условия (изисквания) на Възложителя, посочени в
техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или
естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява
добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото.
Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с
използването на обекта". С 30 точки е предвидено да бъде оценена и оферта, за
която се установи, „че участникът е предложил иновативни характеристики и/или
иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че
са свързани с предмета на поръчката".
Оценка 15
или 1 точки възложителят е предвидил да получат предложения, за които
едновременно или алтернативно са изпълнени (въведено с изброяването чрез
разделителен съюз „или") следните изисквания: „оценка 15 точки - за
предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази
част от предложението, на техническите спецификации, на действащото
законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са
съобразени с предмета на поръчката.
Оценка 1
точка - за предложения, които отговарят на минималните изисквания към
съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на
действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и
стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя, когато
се установи, че предложението напълно отговаря на техническите спецификации и
техническата документация за обекта като част от тях без да ги допълва или
превъзхожда и освен това участникът единствено преповтаря текстове от
спецификациите или предложението в тази си част отговаря на базовите изисквания
съгласно спецификациите без да надграждат изложеното
в техническите спецификации.
От анализа
на посочените текстове следва, че за възложителят /ОБЩИНА ПОМОРИЕ/ е създадена
обективно възможността по изключително субективна преценка от негова страна да
поставя различни оценки - 15 или 1 точки по показател П1 и 30 или 1 точки по
показател П2 - за едни и същи или сходни оферти на различни кандидати/участници
в обществената поръчка. Това от своя страна представлява нередност по смисъла
на т.9 на Раздел І от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, нарушение по чл.70, ал.7, т.1, т.2 от ЗОП и нарушение на принципа
свобода на конкуренцията, прокламиран в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП.
По отношение
извода на УО за допуснато от възложителя второ нарушение, квалифицирано като
такова по чл.107, т.2, бук.”а” във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, представляващо
нередност по т.14 на Раздел ІІ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, съдът намира, че същият е правилен и обоснован, с
оглед установената в проведеното административно производство фактическа
обстановка. Съображенията за това са следните:
Участникът ***,
ДЗЗД, е отстранен от участие в процедурата, на осн.
чл.107, т.2, бук.”а” от ЗОП. Комисията се е аргументирала с това, че посочените
от ***услуги са идентични с тези, декларирани от подизпълнителя ***/л. 202 от делото/.
Изведен е извод, че участникът ***, ДЗЗД, в
случая чрез страната в обединението ***и декларирания подизпълнител следва
самостоятелно да отговарят на критериите за подбор, като за подизпълнителя
критериите се прилагат в намален обед – съобразно вида и дела от поръчката,
който ще изпълнява. Липсата на декларирана изпълнена услуга по изготвяне на
инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт,
и/или текущ ремонт на сграда четвърта категория строежи през последните три
години, считано от датата на получаване на офертите, която услуга да е различна
от декларираните от подизпълнителя е посочено като несъответствие с изискването
по т.1 на раздел ІІІ.1.3 от обявлението /л.204 от делото/. УО е достигнал до
обратния извод позовавайки се и тълкувайки разпоредбите на чл. 63 от
Директивата и чл. 66, ал. 2 от ЗОП, като е приел, че участникът е отстранен
неоснователно в нарушение на принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл.
48, §3 и 4 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от
31.03.2004 год. /л. 207 от делото/.
Според
настоящият съдебен състав, действително опитът в извършването на определена
техническа дейност е непрехвърляем, в смисъла който е
вложила комисията, отстранила участника, но основният въпрос в случая е дали
участникът в обществената поръчка може да доказва наличието на опит чрез
подизпълнител, т.е. дали при наличието и притежаването на определени технически
способности и опит в осъществяването на определена техническа дейност от страна
на подизпълнител, може да се приеме, че участникът отговаря на поставените от
възложителя критерии по чл.63, ал.1 от ЗОП. Становището на съда е, че това е
възможно, на основание чл.65, ал.1 от ЗОП. Съгласно чл.65, ал.1 от ЗОП,
участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети
лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите,
свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и
професионалната компетентност. Предвид факта, че нормативната уредба не дава нарочна дефиниция, кои лица следва да бъдат
третирани като „трети“, следва да се възприеме становището, че всички ресурси,
извън собствените такива, следва да бъдат възприемани като ресурси на трети
лица, т.е. подизпълнителят
има качеството и на трето лице, по смисъла на цитираната разпоредба.
Във връзка с
гореописаното, следва да се заключи, че при издаване на оспореното решение
административният орган правилно и в съответствие с материалните разпоредби на
закона е приел, че възложителят на процесната
обществена поръчка – ОБЩИНА ПОМОРИЕ е извършил нарушение на разпоредбите на
чл.107, т.2, бук.”а” във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП като незаконосъобразно е отстранил
от участие в обществената поръчка *** ДЗЗД, което от своя страна представлява
нередност по смисъла на т.14 на Раздел ІІ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Относно определения
с оспореното решение размер на финансовата корекция, настоящият съдебен състав
намира, че същият е изчислен правилно, съобразно съответните относими законови разпоредби.
Съгласно чл.
4 от Наредбата за посочване на нередностите, когато се определя финансова
корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е
равен на реално установените финансови последици на нередността върху
изразходваните средства – допустими разходи. При определяне на финансовото
отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената
безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на
нарушението и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало
нарушение. С оглед гореизложеното, финансовата корекция следва да бъде
определена чрез използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй като
поради спецификата на разглежданите съмнения за нарушения не може да се
определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да
се предположи с точност кои точно икономически субекти на пазара не са
участвали в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, както и
каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият
участник беше друг. В такива случаи, при които не е възможно да се направи
точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ, същата се равнява на процент от
допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка. В случая този процент е определен в минималния
възможен размер, а именно 5%, като са изложени конкретни мотиви.
Оспореното решение е в съответствие с целта на закона,
поради това, че с него се цели препятстване неправомерно изразходване на
средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Чрез налагане на финансова корекция в минималния предвиден размер се
очаква жалбоподателят да поправи своите действия при последващо
възлагане на обществени поръчки. Не са засегнати интереси, които да не
оправдават целта. В този смисъл
оспореното решение не е в противоречие с целта на закона.
Предвид
изложеното съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган при спазване на административно-производствените правила,
постановен в съответствие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, поради което жалбата против него следва да бъде
отхвърлена като неоснователна.
При този
изход на делото и на основание чл.143, ал.4 от АПК, съдът намира за основателно
искането на процесуалния представител на ответника – адв.
П. за присъждане на направените по делото разноски за изплатено възнаграждение
на адвокат в размер на 2170.09 лв. /две хиляда сто и седемдесет лева и девет
стотинки/, съобразно приложения Договор за услуга /л. 1547/, Списък с разноски
/л. 1544/ и копие на електронно изображение от кредитни движения по сметки. Що
се касае до претенцията за присъждане на направените от процесуалния
представител на ответника разноски за транспортни разходи за явяването в
съдебно заседание, то съдът намира същата за неоснователна, поради следните
съображения:
Тълкувайки
понятието "разноски" съобразно правната уредба съдържаща се в чл.143
от АПК и чл.78 и сл. от ГПК се налага изводът, че под "разноски" в
процеса следва да се разбират тези парични средства, които са изразходени от
страната във връзка с извършването на определени процесуални действия - депозит
за призоваване на свидетел, възнаграждение за вещо лице, разходи за извършване на
оглед и други подобни. Т.е. разноските следва да се разбират като суми, които
страната е заплатила във връзка с извършването на правните действия в процеса,
докато разходите за извършване на фактическите действия на страните и техните
процесуални представители по събиране на доказателствата - изготвяне на копия
от документи, банкови такси, телефонни разговори, транспорт, разходи по повод
пътуване до седалището на компетентния съд и др. подобни не представляват
разноски по смисъла на чл.143 от АПК, подлежащи на присъждане и стоят извън
обхвата на отговорността за разноски. В този смисъл е и практиката на Върховния
административен съд, видно от постановяваните от него съдебни актове - Решение
№ 7087/18.05.2012г. по адм.д. № 48/2011г., Решение №
3568/13.03.2014г. по адм.д. № 2459/2013г., Решение №
15209/19.11.2013г. по адм.д. № 7308/2012г.
Водим от
горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, осемнадесети
състав
Р Е Ш И
:
ОТВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА ПОМОРИЕ,
представлявана от Иван Атанасов Алексиев - кмет, в качеството на бенефициент по
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ с №
от ИСУН - BG16RFOP001-2.001-0142-С01 № РД-02-37-214/20.10.2016г. по проект
„Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни
жилищни сгради, намиращи се в гр.Поморие - 2“ против Решение № РД-02-36-738 от
04.07.2018г. издадено от Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/, с
което на Община Поморие е наложена една обща финансова корекция в размер на 5%
от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор №
BG16RFOР001-2.001-0035-С01-S-01 от 09.08.2017г. c изпълнител ДЗЗД „***“, на
обща стойност 724 780,00 лв. без ДДС или 869 736,00 лв. с ДДС, с предмет на
договора: „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг - проектиране,
авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна
ефективност за обект „Общинска администрация – Поморие“, гр.Поморие, ул.
„Солна“ № 5“.
ОСЪЖДА ОБЩИНА ПОМОРИЕ
да заплати на МИНИСТЕРСТВОТО НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО, адрес:
гр. София 1202, ул. „Св.Св. Кирил и Методий” № 17-19 направените по делото разноски за
изплатено възнаграждение на адвокат в размер на 2170.09 лв. /две хиляда сто и седемдесет
лева и девет стотинки/.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред
ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: