РЕШЕНИЕ
№ 476
гр. Враца, 07.03.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, пети
състав, в публично заседание на 07.02.2024 г. /седми февруари две хиляди двадесет
и четвърта година/ в
състав:
АДМ.
СЪДИЯ: МИГЛЕНА РАДЕНКОВА
при секретаря Маргаритка Алипиева и с
участието на прокурора Николай Лалов, като разгледа докладваното
от съдия Раденкова адм. дело № 621 по описа на АдмС – Враца за 2023
г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 - 178 от Административно-процесуалния кодекс, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от европейски структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. – ДВ,
бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. на Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на Община Козлодуй, представлявана от кмета М.Н.,
чрез пълномощника адв. К. ***, против Решение №-РД 02-36-1188/24.10.2022 г., издадено от зам. Министър на МРРБ и
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 г., с което е:
- приключен сигнал за нередност № 2271;
- установена е нередност по т. 23 „Незаконосъобразни
изменения на договор за обществена поръчка“ от Приложение № 1към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции;
- установени са извършени нарушения на
чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и е
- определена финансова корекция в размер
на 179 605,88 лева с ДДС, представляваща 25% от БФП по Договор № 214 / BG16RFOP001-2.003-0052-С01 –S-2/26.07.2021 г. и Допълнително
споразумение № 1 към Договор № 103-1 от 28.03.2023 г. върху допустимите разходи
по Договор № BG16RFOP001-2.003-0052-С01–S-2/26.07.2021 г., на стойност
520 596,76 лева, без ДДС, с предмет: „Изпълнение на СМР по проект: BG16RFOP001-2.003-0052 „Внедряване на мерки за
енергийна ефективност в административни и жилищни сгради“ по обособена позиция
№ 1 „Многофамилни жилищни сгради – ж.к. 2, бл. 39, бл. 40 и бл. 41, находящи се
в ПИ 37798.512.38 гр. Козлодуй.
В жалбата са изложени твърдения, че оспореното
решение е неправилно и незаконосъобразно, респективно липсват извършени
нарушения от бенефициента. Всички посочени в решението аргументи са субективни,
бланкетни, неоснователни, необосновани и неподкрепени с доказателства. Иска се
отмяната му.
В
с.з. оспорващият се
представлява от адв. К.К., който изцяло поддържа жалбата по изложените в
нея съображения. Застъпва становище, че забавянето се е наложило, тъй като е
било необходимо да бъде обследвано, дали направените козирки в някакъв бъдещ
момент са щели да пропуснат съответни количества вода, което би могло да се
провери в един продължителен период на време и именно поради това не е
основателно да се приеме, че е налице закъснение. Счита, че в настоящия случай
няма незаконосъобразно удължаване на договора за строителномонтажни работи, тъй
като тези строителномонтажни работи са били извършени, а спирането е било
именно с цел установяване на възможни течове и е довело до спестяване на излишен
разход на финансов ресурс. Претендира направени разходи, които не са били
необходими до окончателното завършване на обекта. Претендират се разноски,
съгласно представен списък по чл. 80
от ГПК, ведно с доказателства за извършването им. Представени са и писмени
бележки с изложени съображения по съществото на спора.
Ответникът, чрез представени по
делото писмени бележки излага подробни доводи за законосъобразност на
оспореното решение. Претендира се юрисконсултско възнаграждение и се прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на оспорващия.
Представителят на Окръжна
прокуратура - Враца, дава мотивирано
заключение за основателност на жалбата и моли за уважаването ѝ,
като изцяло споделя становището на процесуалния представител на жалбоподателя.
По делото са събрани писмени
доказателства. Приложена е административната
преписка по оспореното решение на хартиен и електронен носител.
Настоящият съдебен състав, като се
запозна с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и
след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168 АПК, намира за установено от фактическа и
правна страна следното:
Между Министерство на регионалното развитие и
благоустройство, Управляващ орган на ОПРР 2014-2020, чрез неговия представител /управляващ орган/ от една
страна и
Община Козлодуй, представлявана
от М.Н. - Кмет на Община Козлодуй от друга страна /бенефициент/ е
сключен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 процедура по подбор BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в
периферните райони-3“ № от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0052 –С01 №
РД-02-37-88/29.09.2020 г., по силата на който УО предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ /100%/ и
максимален размер до 1 490 003,36 лв. по Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020, приоритетна ос 2 „Подкрепа за „Енергийна ефективност в
опорни центрове в периферните райони“, BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в
периферните райони-3“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0052 “Внедряване на мерки за
енергийна ефективност в административна и жилищни сгради“.
Въз основа на сключения договор с
Решение № 729/22.10.2020 г. е открита
процедура за възлагане на обществена
поръчка, публично състезание, с обект на поръчката по три обособени позиции и
публикувано. Представена е и утвърдената документация за участие в публично състезание за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на
СМР по проект BG16RFOP001-2.003-0052“ Внедряване на мерки за енергийна
ефективност в административна и жилищни сгради“, разделена на три обособени
позиции“. По отношение на ОП № 1 е
посочено“ Изпълнение на СМР за повишаване на
енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради – жк. 2, бл.39, бл. 40 и
бл. 41, находящи се в ПИ 37798.512.38 гр. Козлодуй“, срокът за изпълнение
на поръчката за всяка обособена позиция е по предложение на участника, като по
отношение на ОП № 1 е посочено, че предложения от участниците срок не трябва да
превишава 210 календарни дни. Неизпълнението на това изискване представлява
основание за отстраняване на участник. В т. 2.3 от документацията са посочени
други основния за отстраняване на участник от процедурата.
Проведена е обществена поръчка, в
резултат на която с Решение за определяне
на изпълнител изх. № 333/25.06.2021 г.
на Кмета на Община Козлодуй е
обявено класирането на участниците в процедурата, като по обособена
позиция № 1 „Изпълнение на СМР за повишаване на
енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради – жк. 2, бл.39, бл. 40 и бл. 41 гр.
Козлодуй“ е класиран на първо място Обединение „Строй Проект“ ЕИК
********* с предложена обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 520 596,76
лв. без ДДС. С така избрания изпълнител е сключен договор №214/BG16RFOP001-2.003-0052-С01-S-2/26.07.2021 г. на стойност 520 596,76 лв. без ДДС /л.114/. Предмет на така сключения договор е „Изпълнение
на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради
– жк. 2, бл. 39, бл. 40 и бл. 41“ находящи се в ПИ
37798.512.38 гр. Козлодуй“ в съответствие с техническата спецификация на
възложителя. Съгласно чл. 3, ал. 2 от договора „срокът за изпълнение на
договорените СМР е 210 календарни дни, съгласно Предложението за изпълнение на
изпълнителя. В същата договорна разпоредба е посочено, че за начало на
изпълнение на СМР се счита датата на подписване на Протокол за откриване на
строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа /Приложение
№ 2 към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи
по време на строителството/, а за край подписването на Констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа /Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от
Наредба №3/31.07.2003г. “без забележки“.
С Писмо рег. № 99-00-6-528/26.09.2023 г. по сигнал
за нередност № 2271, регистриран в УО на ОПРР 2014-2020 от Ръководителя
на УОq
е уведомен Кмета на Община Козлодуй за регистрирания сигнал, обект на който е
сключения договор № BG16RFOP001-2.003-0052-С01-S-2/26.07.2021 г. с изпълнител с ЕИК ***
„Строй Проект“ на стойност 520 596,76 лв. без ДДС с предмет на договора:
„Изпълнение на СМР по проект: BG6RFOP001-2.003-0052 „Внедряване на мерки за енергийна
ефективност в административна и жилищни сгради“, по обособена позиция № 1 „Многофамилни жилищни сгради – ж.к. 2, бл. 39, бл. 40 и бл.
41“ находящи се в ПИ 37798.512.38 гр. Козлодуй. В писмото подробно е
описано нарушението – незаконосъобразно изменение на договор за възлагане на ОП
№ 1, относно частта на договора, касаеща
срока за изпълнение на СМР дейности, посочено е подробно в какво се изразява
нарушението, нарушените разпоредби от ЗОП – чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116,
ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Нередността е
класифицирана по т. 23 „Незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка“, б. „а“ в частта „съществена
промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Посочено е, че във всеки случай изменението ще се счита
за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал.
5 от ЗОП“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
УО на ОПРР е счел, че размерът на
финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 25% върху
допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.003-0052-C01-S-2/26.07.2021 г. на
стойност 520 596,76 лв. без ДДС.
С
писмото общината е уведомена, че по сигнала за нередност е стартирана
процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като е предоставен двуседмичен срок от
получаването му и запознаване с констатациите, да се представят бележки,
възражения, вкл. писмени доказателства в и да се направят възражения, като се
подкрепят с доказателства. считано от датата на получаване на писмото /л.46-52/.
В посочения в писмото срок от
Община Козлодуй е постъпило писмено Възражение рег. № 04-16-35/1/10.10.2023 г.,
с което се възразява, че не е налице твърдяното нарушение за което се навеждат
доводи, не са налице обстоятелства
налагащи определянето на финансова корекция и се прави искане за прекратяване на откритата процедура по налагане
на финансова корекция с описан в писмото предмет. Към възражението не са представени
доказателства /л.55/.
Приложени са по преписката: Заповедна книга, обр. 4 за строеж “Изпълнение
на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори 37798.512.252.1, 37798.512.253.1, 37798.512.297.1 /л.160/, Заповедна
книга № 21 със вписани в нея заповеди, вкл. и Заповед № 6/26.03.2023г., с която е наредено да не се изпълнява нова
хидроизолация по козирките пред входовете;
Акт образец 15 – констативен акт за установяване годността за приемане
на строежа от 30.03.2023г. /л.150/;
Акт образец 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на
строителството подписан на 08.12.2021г. /л.157/;
Акт за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на
строителството, подписан на 01.04.2022г. /л.171/;
Акт образец 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на
строителството подписан на 09.05.2022 /л.158-гръб// Акт за установяване на
състоянието на строежа при продължаване на строителството, подписан на
27.03.2023г ./л.172-гръб/;
Обосновка за подписани Актове обр. № 10 и Актове обр. № 11, касаещи спиране на
строителството, поради лоши метеорологични условия /л. 174/; Окончателен
приемо-предавателен протокол от
30.03.2023 г. /л. 175/; Протокол за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво на строежа.
Представена по делото е и Заповед №
РД-02-14-642/15.06.2023 г. на Министъра
на МРРБ, с която г-жа А.Т.-Б. - Зам.министър
на МРРБ е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 и да
издава актове от вида на оспорения /т.3,
л.44/.
С
Решение № РД-02-36-1188/24.10.2023 г. на Зам. Министър и
Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 е наложена финансова корекция на Община
Козлодуй в размер на 179 605,88 лв. с ДДС, представляваща 25% от
безвъзмездна финансова помощ по договор № 214/BG16RFOP001-2.003-0052-С01-S-2 от 26.07.2021 г. и
Допълнително споразумение №1 към договор 103-1 от 28.03.2023 г. с изпълнител
ДЗЗД „Строй Проект“ гр. София. Неправомерният разход е изчислен върху
стойността на всички допустими разходи по договора в размер на 718 423,52
лв. с ДДС.
В решението са изложени подробни мотиви във вр.
с констатираното нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1,т. 1 и т. 2 от
ЗОП–незаконосъобразно изменение на
договор за възлагане на обществена поръчка относно срока
по ОП № 1 с предмет „Изпълнение на СМР по проект: BG6RFOP001-2.003-0052
„Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административна и жилищни
сгради“, по обособена позиция № 1 „Многофамилни жилищни сгради – ж.к. 2, бл.39,
бл. 40 и бл. 41 гр. Козлодуй“. Установено е, че строителството не е изпълнено в
заложения в договора срок от 210 календарни дни, което е нарушение на чл. 3,
ал. 2 от сключения между страните договор, като същевременно няма информация за
събрана неустойка от страна на възложителя.
Посочено
е още в оспореното решение, че просрочието е с 232 дни, като подробно е
разгледан начина на определяне на просрочието, а именно:
- от датата, на която е подписан
Протокола за откриване на строителната площадка за обекта /Акт обр.2/ -
20.09.2021 г., до датата, на която е подписан Акт обр.15 - 30.03.2023 г.,
общият брой дни е 557 календарни дни;
- от тези 557 календарни дни са
приспаднати първоначално определеният по договор срок от 210 календарни дни, за
да се установи просрочието, което е 347 календарни дни;
-
от тези 347 дни се приспадат 115 календарни дни, за които не се спори за
законосъобразност - от първото спиране с Акт обр.10 от 08.12.2021 г. до Акт
обр. 11 от 01.04.2022 г., следователно налице е надвишаване на първоначално
оферирания срок с 232 календарни дни.
По
този начин, според АО, е нарушено изискването на Възложителя, заложено в
Техническото предложение, както и самото Техническо предложение на изпълнителя
от 210 календарни дни за изпълнение.
При
така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните и след
проверка на оспорвания административен акт съобразно чл. 68, ал. 1 от АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като
подадена от надлежна страна - адресат на оспорения акт, в установения срок по чл. 149, ал. 1 АПК и против административен акт, който
подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество жалбата
е неоснователна по следните
съображения:
Съгласно чл. 73, ал. 1
ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Административният договор
е сключен с
Министерство на регионалното развитие и благоустройство, чрез неговия
представител, като със заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на Министъра на МРРБ, е определена г-жа А.Т.-Б.
-Зам.министър на МРРБ за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 и да издава актове
от вида на оспорения, поради което решението е издадено от компетентен орган.
Същото е в писмена форма и съдържа
реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК,
като са изложени подробни фактически и правни основания за издаване
на акта и същото е подробно
мотивирано. Детайлно са описани действията на Община Козлодуй, дефинирани като
нарушение. Анализът на нарушението отразява ясно, точно и аргументирано в какво
се изразяват фактическите основания, обосноваващи установяването на нередност и
налагането на финансова корекция, т.е. в какво се изразяват действията на
икономическия субект, извършени в нарушение на приложимото европейско и
национално законодателство.
Спазена е и регламентираната от законодателя
специална процедура по определяне на финансова корекция – чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.
Регистриран е сигнал със съмнение за нередност № 2271 във връзка с изпълнението
на административен договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001-2.003-0052-C01 „Внедряване на мерки за енергийна
ефективност в административна и жилищни сгради“. Бенефициента е уведомен за започналото производство по налагане на
финансова корекция с писмо
изх. №
99-00-6-528/26.09.2023 г.,
изпратено чрез ИСУН, относно сигнала за нередност, първоначалното становище на
органа и предприетите мерки, като му осигурена възможност в
двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи писмени
възражения, каквито е депозирал и същите
са обсъдени от органа в решението, като са приети за неоснователни.
Предвид изложеното, съдът приема,
че в
хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция
не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила.
Решението е издадено и в съответствие
с материалния закон.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г.
Съгласно легалната дефиниция в
разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета, при определянето на едно действие или бездействие на стопански
субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект; има или би имало за последици
нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет и доказана причинна връзка между нарушението и
вредата.
Според
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност и публичност и прозрачност.
Съгласно чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2
от ЗОП - изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по
смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните
условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
По отношение на твърдяното нарушение - незаконосъобразно
изменение на договор за възлагане на обществена поръчка по ОП № 1 Многофамилни
жилищни сгради – ж.к. 2, бл. 39, бл. 40 и бл. 41“ находящи се в ПИ 37798.512.38
гр. Козлодуй в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1,т. 1 и т. 2 от ЗОП, съдът приема следното:
Оспореното решение е издадено в
резултат на проведена обществена
поръчка с предмет „Изпълнение на СМР по проект BG16RFOP001-2.003-0052 “Внедряване на мерки за енергийна
ефективност в административна и жилищни сгради“, разделена на три обособени
позиции“, в резултат на която с Решение №333/25.06.2021 г. на
Кмета на Община Козлодуй за избор на изпълнител на поръчката по
Обособена позиция № 1 „Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната
ефективност на многофамилни жилищни сгради – жк. 2, бл.39, бл. 40 и бл. 41 гр.
Козлодуй“ е класиран на първо място
Обединение „Строй Проект“ ЕИК ***. С така избрания изпълнител е сключен договор
№ 214/BG16RFOP001-2.003-0052-С01-S-2/26.07.2021 г. на стойност 520 596,76 лв.
без ДДС.
Съгласно чл. 3, ал. 2 от сключения договор с
изпълнителя „Срокът за изпълнение на
договорените видове СМР е 210 (двеста и десет) календарни дни, съгласно
предложението за изпълнение на изпълнителя. За начало на изпълнение на
строително-монтажните работи се счита датата на подписване на Протокол за
откриване на строителната площадка и определяне на строителната линия и ниво на
строежа (Приложение No 2
към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба No 3
от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството), а за край подписването на „Констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа” (Приложение No 15
към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба No 3
от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството) „без забележки”. В чл. 4,
ал. 1 и ал. 2 от договора са предвидени случаите при които се спират СМР, при
които срокът за изпълнение се удължава със срока за спирането, а в ал. 4 е
посочено кога срокът не се удължава.
В
документацията на обществената поръчка е заложен краен срок за изпълнение 210
дни. Спрямо същото условие се формира потенциален кръг заинтересовани от
участие лица. Неизпълнението на това изискване представлява основание за
отстраняване /т. 4-срок за изпълнение на поръчката-забележка/. В т.2.3 от
документацията са предвидени други основния за отстраняване от участие в процедурата който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.
Няма спор, а и от приложените по преписката доказателства се
установява, че изпълнението на обекта е спирано два пъти:
- Акт обр.10
от 08.12.2021 г. и възобновен с Акт обр. 11 от 01.04.2022 г.. Към
горецитираните актове са приложени справки на НИМХ, по отношение на които не се
спори;
- Акт обр.10 от 09.05.2022 г. и
възобновен с Акт обр. 11 от 27.03.2023 г., които са обект на сигнала за
съмнение на нередност, като Актовете 10 и 11 са придружени с документи:
Техническо становище от авторския надзор; обосноваващо и подкрепящо решение за
вписване на Заповед № 6 / 26.03.2023 г.; Заповед № 6 / 26.03.2023 г., вписана в
заповедната книга от представител на авторския надзор на обекта.
В Акт обр.10 за спиране на
строителство от 09.05.2022 г., като основен мотив е посочено - изясняване на
инвестиционното намерение за необходимостта от полагане на хидроизолация по
козирките на входовете. В Акта е записано, че всички останали СМР са изпълнени.
Изпълнението на СМР /поз. 15 от КСС/ се прекратява до изготвяне на становище за
необходимостта от хидроизолация по козирките пред входовете. В техническото
становище е разписано, че в периода между проектирането, одобрено на 15.04.2020
г. и Акт обр.2 от 20.09.2021 г., собствениците са инициирали ремонтни работи на
хидроизолацията на козирките пред входовете, поради множество течове. При оглед
на 11.05.2022 г. е констатирано визуално, че хидроизолацията на козирките пред
входовете изглеждат в добро състояние. Същевременно нямало данни за
строителната организация, извършила ремонтните работи и гаранционните условия,
които ще поеме. За да се убеди изпълнителя, че няма да има проникване на вода,
която да доведе до перманентни проблеми и компрометиране на инвестицията, е
било необходимо да се осъществи наблюдение по време на дъждовен период.
На 26.03.2023 г. е издадена заповед №
6 /въз основа на техническо становище, по което страните не спорят/, вписана в
заповедната книга, след посещение на обекта, във връзка с изясняване на
инвестиционното намерение за необходимостта от полагане на хидроизолация по
козирките пред входовете. Записано е да не се изпълнява нова хидроизолация по
козирките пред входовете, тъй като съществуващите са подменени малко преди
започване на строителния процес. Към момента не се наблюдават течове от
козирките, които биха компрометирали новоположената топлоизолационна система.
Акт обр.11 за възобновяване е от 27.03.2023 г., тоест налице
е спиране за период
почти една година.
За закъснението не са представени
доказателства, липсват и твърдения да е наложена неустойка, както е предвидено
в чл. 35 от договора.
Неспазването/удължаването на срока за изпълнение на договора за
обществена поръчка, за което не са начислени неустойки в съответствие с
договорните клаузи, представлява фактическо изменение на договора извън изброените
хипотези на чл. 116, ал. 1 от ЗОП. С
удължаването на срока на
договора резултативно страните са
допуснали изменение на техническото предложение на изпълнителя, респективно-съществено
изменение на договора, както е приел и УО.
Това изменение е въвело условия по
смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха могли да привлекат към участие
допълнителни участници или кандидати (в този смисъл е и Решение № 10019 от
22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7599/2019 г., VII отд.). Причината за това е,
че заложеният от възложителя в документацията за участие максимален срок от 210
дни за изпълнение на СМР е определил първоначално потенциално кръг икономически
оператори, заинтересовани от участие в процедурата и този срок може да е
въздействал разубеждаващо на потенциални участници, които са счели, че биха
могли да извършат процесиите СМР, но само в рамките на по-дълъг период от
време. Реално възприетият и приложен от страните по договора по-дълъг срок за
изпълнение на СМР представлява съществен елемент на договора и условие, което,
ако е било част от процедурата по възлагане, е имало потенциала да привлече към
участие допълнителни участници или кандидати.
Изменението е довело и до ползи за
изпълнителя по смисъла на чл. 116, ал.5, т.2 от ЗОП, които не са били известни
на останалите участници в процедурата, тъй като на практика забавата е довела
до изпълнение на СМР от изпълнителя при по-благоприятни условия, от условията
за изпълнение на обществената поръчка, предвидени в документацията и в
сключения договор за възлагане на обществената поръчка. По-голямата
продължителност на срока за изпълнение на строителството е била в полза на
изпълнителя, защото му е позволила да анексира стойността на договора
(индексация) в периода на спирането със сключено допълнително споразумение № 1 към Договор № 103-1/28.03.2023
г.
В тази насока възраженията на
жалбоподателя, че спирането за такъв дълъг период от време е било необходимо,
за да се убеди изпълнителя, че положената на козирките на входовете
хидроизолация от друга строителна организация не е компрометирана, като по този
начин е спестен излишен разход на финансов ресурс са неоснователни и напълно
лишени, както от доказателствена опора, така и от елементарна житейска логика.
На
първо място това би било вярно, ако изпълнителя не беше поискал индексация.
Видно от приложената по делото количествено-стойностна сметка, която е
неразделна част от договора, в т.15 „Доставка и монтаж на хидроизолация над
козирки при входове“, представлява само 29 кв. м., което след остойностяване на
КС е в общ размер на 535, 92 лева. Следователно, тази дейност и като
квадратура, и като стойност спрямо изпълнението и общата стойност на CMP-то е
пренебрежимо малка, за да обоснове спиране за такъв период от време. Сумата от
535,92 лв. е пренебрежима малка и спрямо индексираната и получена сума в размер
на 93 707,41 лева, с която общото увеличение на цената на договора е в
размер на 15% от общата му първоначална стойност.
На
следващо място проверката за евентуални течове, на положената от друга
строителна организация хидроизолация, би могла да се осъществи съвсем
безпроблемно в рамките на първото спиране на строителството с Акт обр.10 от 08.12.2021
г. за период от 4 месеца до 01.04.2022 г., когато с Акт обр. 11 е било възобновено.
За този период съгласно представените от Национален институт по метеорология и хидрология справки в
табличен вид /л. 167-170/ се установява, че е имало достатъчно дъждовни дни,
както и такива със снеговалежи, за да се наблюдава и съответно разбере, дали
визуално добре изглеждащата хидроизолация, е и технически добре издържана.
В
тази връзка доводите на жалбоподателя, че забавеното изпълнение следва да се
разглежда, като неточно изпълнение на договора, което е основание за налагане
на неустойка, но не и на финансова корекция за съществено изменение на договора
са неоснователни. При тези фактически констатации, макар да няма изрично
писмено споразумение за изменение на договора, такова е налице, защото освен
необосновано удължения срок е налице и увеличение на стойността му, което не би
следвало или поне не в такъв размер, ако договорът беше изпълнен в срок.
С
оглед на изложеното съдът намира, че е
налице незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка
по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което въвежда условия, които,
ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха
привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили
допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата, и което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите участници в процедурата.
При така изложените съображения съдът приема, че изпълненият договор е съществено различен от първоначалния, т. е.
това се субсумира в хипотезата на т. 23, б. „а“ на Приложение № 1 от Наредбата
за посочване на нередности, т. к. в случая са налице две от условията по чл.116, ал.5 от ЗОП – офертата не би била класирана на
първо място и изменението носи ползи на изпълнителя неизвестни на др.
участници.
Установеното нарушение има
финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване
принципите на чл.2,ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП.
Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно
Регламент №1083/2006, с оглед на чл.152 от Регламент № 1303/2013, поставят като
изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това следва от
разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013. Ако възложителят бе спазил изискванията на
закона, би могло в обществената поръчка да участват и други кандидати и това да
доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.
Посоченото дава основание да се приеме, че ако възложителя не бе допуснал
установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха били
по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Предвид
характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово отражение на вредата, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕФСУ, който гласи: „Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи“, с оглед на което в настоящия случай при избора на подход за
определяне на размера на финансовата корекция е приложен пропорционалния
подход.
Административният акт е издаден и в
съответствие с целта на закона, доколкото
следва да се възстанови вредата в бюджета при допусната нередност. Финансовата
корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците
от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно
предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на
финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство.
С оглед на изложеното правилно е приложен
и материалния закон, тъй като е налице установеното от УО нарушение. Възраженията
на жалбоподателя за липса
на извършено нарушение са неоснователни и не се подкрепят от
доказателствата по преписката.
Предвид изложеното, процесното
решение е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма,
съобразено с административно производствени правила и материалния закон и следва да бъде потвърдено. Доводите на
оспорващият за
незаконосъобразност на оспореното решение
са неоснователни и жалбата следва
да се остави без уважение.
При този изход на спора основателно
се явява искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на
разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. На основание чл.143, ал.1 АПК вр. чл. с чл.37 ЗПП и чл. 25 от НЗПП, следва да бъде определено
юриисконсултско възнаграждение в размер на
200.00 /двеста/ лева. Същите следва да се присъдят в полза на ЮЛ-МРРБ
–София.
Водим от горното и
на основание чл.172, ал.2 АПК, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА
КОЗЛОДУЙ, ЕИК ***, представлявана от М.Н. в качеството й на Кмет на Община
Козлодуй, депозирана чрез адв. К.К., против Решение №-РД 02-36-1188/24.10.2022
г. на Зам. Министър и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, с наложена финансова
корекция на Община Козлодуй в размер на 179 605,88 лв. с ДДС,
представляваща 25% от безвъзмездна финансова помощ по договор №214/BG16RFOP001-2.003-0052-С01-S-2 от 26.07.2021 г. и Допълнително
споразумение №1 към договор 103-1от 28.03.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „Строй
Проект“ гр.София.
ОСЪЖДА ОБЩИНА КОЗЛОДУЙ, ЕИК ***, представлявана
от Кмета М.Н., да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройство гр. София разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 200.00 /двеста/ лева.
Решението подлежи на касационно обжалване,
чрез АдмС – Враца, пред ВАС – София, в 14-дневен срок от получаване на
съобщението от страните.
АДМ.СЪДИЯ: