№ ……….
Гр. Варна, ………………...
2020 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – гр. Варна, ХVІ-ти състав, в
открито съдебно заседание на четвърти февруари две хиляди и двадесета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Красимир Кипров
при секретаря Веселка Крумова,
като разгледа докладваното от съдията адм.
дело № 3193/2019 година, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс, във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управлението на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на Община Варна,
против решение
за определяне на финансова корекция № РД-02-36-1241/6.11.2019 г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020
г. ,с което на основание чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ е определена обща финансова корекция в размер
на най-високата такава,а именно 25 % от
безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-3.002-0031-C01-U-04/16.01.2018
г. с изпълнител „СС-К.” ЕООД на стойност
8 964,00 лв. с ДДС,или в размер 2 241,00 лв. с ДДС.
С жалбата са наведени доводи за издаване на решението при съществено нарушаване на
административнопроизводствените правила – липсвало произнасяне от органа по
подаденото възражение с рег.№ РД16024099ВН_141ВН/16.07.2019 г. и не бил спазен
едномесечният срок по чл.73,ал.3 от
ЗУСЕСИФ. Оспорена е и материалната законосъобразност
на решението. Твърди се,че не било
налице нарушение по чл.2,ал.2 във вр. с чл.2,ал.1,т.1 и т.2 във вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП,тъй като
обявлението за обществената поръчка не съдържало изисквания за ограничаване на
професионалната квалификация за координатор по безопасност и здраве и за експерт
по пожарна безопасност ,а органът не правел разлика между понятията за
професионална квалификация и
образователен ценз. Отрича се и нарушението по чл.107,т.1 във вр. с чл.65,ал.3
и 4 и чл.67,ал.2 от ЗОП – твърди се,че отстраняването на участника „Д.” ЕООД
било съобразено със съществуващата до началото на 2018 г. съдебна практика
относно понятието „трети лица”, съгласно която лицата с които участникът е
сключил граждански договор били възприемани като трети лица. Претендира се,че
органът не тълкувал правилно легалната дефиниция на чл.2,т.36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 от
17.12.2013 г. ,че финансовата корекция била несправедлива и несъответстваща на
целта на закона,че липсвали мотиви дали конкретните нарушения са оказали
финансово влияние на разходваните
средства и за това какво е финансовото изражение на всяко едно нарушение. Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски за юрисК.ско възнаграждение. В съдебно заседание жалбата се поддържа от
упълномощения юрисК. Св.Ц..
Ответникът
в производството – заместник
–министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на
ОПРР 2014-2020 г., чрез представената от
упълномощения юрисК. Л.К.писмена защита с.д. 99/6.01.2020 г. изразява становище
за отхвърляне на жалбата като неоснователна и недоказана и претендира
присъждане на разноски за юрисК.ско възнаграждение.
След
преценка на събраните по делото доказателства,съдът намира за установено от фактическа страна следното :
На 16.12.2016
г. е сключен на основание чл.45,ал.2 от ЗУСЕСИФ между Министерството на регионалното развитие и
благоустройството,представлявано от Ръководителя на Управляващия
орган на ОПРР и Община Варна административен
договор № РД-02-37-302 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до
2 799 982,08 лв. по оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020
г.” ,във връзка с постъпило проектно предложение „Подобряване и модернизиране
на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по горско
стопанство и дървообработване „Никола Хайтов”
и Професионална гимназия по икономика „Д-р Иван Богоров” гр.Варна. За
реализацията на проекта ,с решение № 0738/17.03.2017 г. на кмета на Община Варна
е открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет избор на
изпълнител ,който да упражни строителен надзор по две обособени позиции : №1 –
Строителен надзор за обект Професионална гимназия по горско стопанство и
дървообработване „Николай Хайтов” гр.Варна; № 2 – Строителен надзор за
обект Професионална гимназия по
икономика „Иван Богоров” гр.Варна. Изготвено е обявление за поръчка със
съдържание в т.2 от раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности,
както следва : „Участникът следва да
разполага с лица координатор по безопасност и здраве или еквивалент и експерт
по пожарна безопасност или еквивалент”. С решение № 0881/31.03.2017 г. за
одобряване на обявление за изменение е въведено изискване към тези експерти да
са инженери. За участие в обществената поръчка са постъпили оферти по обособена
позиция №1 от „Д.”ЕООД гр.Варна и „Г.К. 07” ООД гр.Варна и по особена позиция № 2 от „ Д.” ЕООД, „Г.К. 07” ООД и „СС-К.” ЕООД гр. Варна. След разглеждане на
офертите от назначената със заповед № 1504/23.05.2017 г. на кмета на община
Варна Комисия по процедурата,от страна на последната е взето на основание
чл.54,ал.9 от ППЗОП решение за даване на възможност на участниците по отношение
на които е констатирана нередовност в
документите ,да отстранят същата в
5-дневен срок от получаването на протокол от
Заседание №1 на Комисията от 23.05.2017 г. По отношение на „ Д.” ЕООД е посочено в протокола,че в част ІV,Раздел В,т.6,б.”б” от
ЕЕДОП ,участникът е посочил лица –
ръководен състав,за които не е посочено каква е връзката им с
участника,съответно дали се явяват трети лица. В предоставения срок участникът „Д.” ЕООД е представил
изисканите от Комисията допълнителни документи,включително нов ЕЕДОП по
обособени позиции № 1 и №2, посочвайки в част ІV, Раздел В, т.6,б.”б” ,че
експертите по част „Конструктивна”, част „Водоснабдяване и канализация”, част
„Електрическа”, част „Отопление,климатизация и вентилация” и част
„Пожарна безопасност” са включени в одобрен към 12.06.2017 г. от
ДНСК-София списък на екипа от правоспособни физически лица от различните
специалности ,назначени по трудов или граждански договор,поради което те не се
явяват трети лица съгласно практиката на КЗК и ВАС. Установявайки,че въпросните
експерти не се намират в трудово-правни отношения с „Д.” ЕООД
Комисията определя същите като трети лица по смисъла на чл.65 от ЗОП и
тъй като за тях не са представени допълнителни ЕЕДОП и декларации за ангажираност
взема решение по протокол от Заседание №2 /30.10.2017 г.,с което предлага на
възложителя да отстрани от участие в
процедурата „ Д.” ЕООД на основание
чл.107,т.1 от ЗОП във вр. с чл.65,ал.3 и ал.4 от ЗОП – поради това,че
участникът не отговаря на поставените критерии за подбор и на минималните
изисквания към техническите и професионалните способности,посочени в Раздел
ІІ.”Изисквания към участниците”, буква А „Общи изисквания”, т.12.3 и буква Б
„Специфични изисквания.Критерии за
подбор”, т.2 от Документацията за
участие и в Раздел ІІІ,т.1.3 от Обявлението, одобрени с Решение №
0738/17.03.2017 г. и Решение за
одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация №
0881/31.03.2017 г. на Кмета на Община Варна. Така до по-нататъшно участие в
откритата процедура са допуснати „Г.К.
07” ООД за обособена позиция №1
,съответно „Г.К. 07” ООД и „СС- К.”
ЕООД за обособена позиция № 2. Впоследствие,процедурата е прекратена по
отношение на обособена позиция №1,а по отношение на обособена позиция № 2 тя
приключва със сключването на договор за обществена поръчка за услуга №
BG16RF0P001-3.002-0031-С01-U-04 на
стойност 7470 лв. без ДДС с изпълнител „СС-К.” ЕООД. След осъществяването на предварителен контрол е получен сигнал за
нередност регистриран с № 1067, въз основа на който е стартирана процедура по
чл.73 от ЗУСЕСИФ ,за което възложителят Община Варна е уведомен от УО с писмо
изход.№ 99-00-6-529/1/2.07.2019 г.,съдържащо указания относно възможността за представяне на
бележки,възражения и доказателства в двуседмичен срок от получаването му. С
подписано от кмета на община Варна писмо изход.№ РД16024099ВН_139ВН/10.07.2019
г. е подадено до УО възражение,с което се изразява несъгласие с посочените в
сигнала нередности. По повод приетото с Постановление № 202/15.08.2019 г. на МС
изменение на Наредбата за посочване на нередности,представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е изпратено до кмета на община Варна
с писмо изход.№ 99-00-6-529/19.09.2019 г. ново уведомление относно същият
сигнал за нередност № 1067, съответно от
страна на Община Варна е подадено второ възражение с изход.№
РД16024099ВН_148ВН/2.10.2019 г. ,което е прието с вх.№ 99-00-6-529/4/7.10.2019
г. Сигнала и възраженията са разгледани
от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа Д.Н. ,определена
за ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. с издадената от
министъра на регионалното развитие и благоустройството заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г. Въз основа на правомощията предоставени с т.3 от тази
заповед, зам.министъра и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г. издава процесното решение № РД-02-36-1241/6.11.2019
г. ,което е връчено на Община Варна по електронен път на
7.11.2019 г. Жалбата на Община Варна срещу решението е подадена до АС- Варна
чрез „Български пощи” ЕАД на 20.11.2019
г. в 18:46 ч.,видно от приложеният на л.12 от делото системен бон.
При така
установените обстоятелства,съдът намира от правна страна следното :
Жалбата
е процесуално допустима,като подадена при наличие на правен интерес от адресат на адм.акт и при
спазване на 14-дневният срок по чл.149,ал.1 от АПК за съдебно оспорване.
Разгледана по същество,съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения :
Обжалваното решение представлява
валиден адм.акт. Материалната компетентност за издаването му е уредена в
разпоредбата на чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ като предоставена на ръководителя на управляващия
орган одобрил проекта,какъвто в случая се явява министъра на регионалното
развитие и благоустройството. Съгласно
чл.9,ал.5,изр.последно от ЗУСЕСИФ,правомощията на ръководителя на
УО,включително тези по извършване на финансови корекции,подлежат на делегиране
и такова е извършено в полза на издателя на оспореното решение с горецитираната
заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството.
Спазени са
регламентираните в чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ изисквания относно формата на адм.акт
– същият съдържа подробни мотиви с конкретни фактически констатации и ясно
посочени правни основания.
Не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на
оспореното решение. Едномесечният срок
по чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ е инструктивен,а не преклузивен,поради което
е правно
невъзможно същият да има отношение към правото на защита на
жалбоподателя. От друга страна,считано от датата 7.10.2019 г. ,когато е постъпило
второто възражение на Община Варна,този срок е спазен при положение,че решението е постановено на 6.11.2019 г. Предоставената от адм.орган втора възможност
за представяне от бенефициента по реда
на чл.73,ал.2 от ЗУСЕСФ на нови писмени възражения,в никой случай не
представлява израз на ограничаване на правата му,в какъвто смисъл са изложените
в жалбата доводи,а напротив тя е съобразена с настъпилата промяна в
нормативната уредба – в подобни случаи или при констатиране на нови
факти,органът винаги може да удължи срока на процедурата,предвид посоченият
вече инструктивен характер на срока по чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ. За
спазване на процедурата е от значение гарантирането на правото на защита на адресата на адм.акт чрез изпълнението на императивно вмененото на адм.орган задължение по
чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ за обсъждане на възраженията на бенефициента и на
представените от него доказателства – видно от мотивите на обжалваното решение,възраженията
са обсъдени,а доказателства не са били представяни,поради липсата на спор по
фактите.
Във връзка
с приложението на материалния закон,по делото не е налице спор по фактите –
спорът е по правото,т.е. фактите са такива,каквито са описани в оспореното
решение.
По
отношение на първото визирано в решението нарушение на чл.2,ал.2 вр. с
чл.2,ал.1,т.1 и т.2 вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП ,съдът намира,че УО е приложил
неправилно материалния закон. Нарушението е описано като формулиране с
обявлението на възложителя на дискриминационни изисквания за включване в екипа
на участника на координатор по безопасност и здраве и експерт по пожарна
безопасност с квалификация „инженер”,приета от УО като ограничаваща – на стр.18
от решението е посочено,че възложителят не може да постави ограничение спрямо образованието
в сравнение с нормативно заложеното такова за определените длъжности. Доколкото
обективното съдържание на обявлението се отнася и за квалификация еквивалентна
на „инженер”, УО е приел на стр.19 от решението си,че следвайки логичното и
систематичното тълкуване на целият текст, понятието „еквивалент” се отнася до
участието на чуждестранни физически лица,а не до лица с друга образователна
квалификация. С поставените в обявлението изисквания за квалификация „инженер” или „еквивалент” по
отношение на координатора за безопасност и здраве и експерта по пожарна
безопасност,възложителят както е посочил и в жалбата си до съда,е определил квалификация
съответстваща на предмета на поръчката. Предмета на поръчката е избор на
изпълнител за упражняване на строителен надзор,какъвто в конкретния случай
следва да бъде К.анта по смисъла на чл.166,ал.1,т.1,пр.ІІ от З-на за устройство
на територията /ЗУТ/ - така е прието и от УО на стр.5 от решението.
Разпоредбата на чл.167,ал.1 от ЗУТ посочва кои субекти могат да бъдат К.анти и
определя изискванията на които те следва да отговарят,като т.2 нормативно
определя изискванията към наетите от К.анта по трудов или друг договор
физически лица,които следва да бъдат специалисти със завършено висше
образование с образователно-квалификационна степен „магистър”. Този регламент
по категоричен начин опровергава изведеният в
оспореното решение правен извод за липсата на нормативно ограничение в образователната
степен по отношение на координатора за безопасност и здраве и експерта
по пожарна безопасност,като част от екипа на К.анта. Подзаконовият нормативен
акт на който се позовава УО – Наредба № РД-02-20-25/3.12.2012 г. за условията и
реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на К.антите за
оценяване съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор,регламентира в чл.6,ал.2 единствено квалификацията на
физическите лица от екипа на К.анта,но не и техния образователен ценз,поради
което в това отношение няма
противоречие между подзаконовата
разпоредба и законовата разпоредба на чл. 167,ал.1,т.2 от ЗУТ. Неправилно е тълкуван и другият
цитиран в оспореното решение подзаконов нормативен акт – Наредба №2/22.03.2004
г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи -
приложимата в случая разпоредба на чл.5,ал.3,т.2,б.”а” от Наредбата е тълкувана от УО изолирано от законовата
разпоредба на чл.167,ал.1,т.2 от ЗУТ,на която първата не би могла да противоречи. По сходен
начин,разпоредбата на чл.5,ал.2 от Наредбата № 2 не регламентира образователен
ценз за координатора по безопасност и здраве, а поставя изисквания за квалификация,професионален опит
и техническа компетентност,които обхващат и
области извън предмета на процесната обществена поръчка – посочени са
проектиране,строителство и безопасно и
здравословно изпълнение на СМР. Данните по делото сочат,че предмета на поръчката
не е свързан с етапа на проектирането по смисъла на чл.5,ал.3,т.1 от Наредбата
– и за двете обособени позиции от
поръчката са налице одобрени работни инвестиционни проекти и са издадени
разрешения за строеж. Предмета на пръчката е свързан с етапа на изпълнение на
строежа,но без да касае избор на
строител по смисъла на чл.163 от ЗУТ,поради което разпоредбата на
чл.163а,ал.2 от ЗУТ за технически
правоспособните лица,сред които и такива със средно образование,е неприложима в
случая – ако поръчката бе с предмет
избор на строител ,то К.ант по безопасност и здраве би могъл да бъде и
техническия ръководител по смисъла на чл.5,ал.3,т.2,б.”б” от Наредба № 2 ,какъвто съгласно чл.163а,ал.4 от ЗУТ може да
бъде и имащия средно образование с четири годишен курс на обучение строителен
техник. Тъй като предмета на поръчката е с ограничена област ,а именно
строителен надзор,какъвто нормативно се осъществява съгласно чл.166,ал.1,т.1 от ЗУТ само от К.анта,то за функциите на координатор по безопасност и здраве е приложима в конкретния случай разпоредбата
на чл.5,ал.3,т.2,б.”а” от Наредбата – в оспореното решение е посочено ,че
категорията на строежа е трета и за двата обекта. Доколкото съгласно
разпоредбата на чл.167,ал.1,т.2 от ЗУТ всички физически лица от екипа на К.анта
следва да имат образователно-квалификационна степен „магистър”,то това се
отнася и тези,които ще изпълняват функциите на координатор по безопасност и
здраве и експерт по пожарна безопасност. Въведеното с обявлението изискване за
„инженер” предполага образователно-квалификационна степен „магистър” ,а
добавеното изискване за „еквивалент” е израз на равностойна образователна
степен /средната степен на образование не е еквивалентна/ ,съответно израз на равностойна
квалификация без ограничения на професионалните области, в които тя следва да е придобита – подобни ограничения не са поставени в обявлението. По делото не съществуват каквито и да било
данни,че въведеното изискване за „еквивалент” следва да се тълкува в приетият от УО смисъл – като отнасящо се до участие на чуждестранни
физически лица,а не до лица с друга образователна квалификация.
Доказателствената тежест за установяване на изложените в оспореното
решение факти е за ответника и тя е
указана от съда в първото проведено съдебно заседание. Доказателства от същият
не са посочени,поради което съдът приема за абсолютно произволна и необоснована
констатацията на УО,че изискването за „еквивалент” се отнася до участието на чуждестранни
физически лица. С оглед последното,съдът приема за правилно становището на
жалбоподателя,че изискването „еквивалент” не е ограничително ,тъй като то
предполага всяка друга /различна от инженер/ съответстваща на предмета на поръчката
професионална квалификация. Съобразно
тези обстоятелства,поставените с обявлението изисквания по отношение на
координатора за безопасност и здраве и експерта по пожарна безопасност са
ограничителни единствено по отношение на степента на образование,която не може
да бъде по-ниска от висше такова. Както бе посочено, ограничението в
образователната степен е нормативно
въведено с разпоредбата на чл.167,ал.1,т.2 от ЗУТ,правилното приложение на
която изисква всички наети в екипа на К.анта специалисти,независимо дали са К.анти
по безопасност и здраве или експерти по пожарна безопасност да притежават висше
образоване с образователно-квалификационна степен магистър. Точното прилагане в
това отношение на закона от страна на възложителя при обявяване на обществената
поръчка, изключва наличието на нарушение
на цитираните в оспореното решение
разпоредби на чл.2,ал.1,т.1 и т.2 във вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП /редакция ДВ,бр.34
от 3.05.2016 г./ ,поради което съдът намира,че не е налице нередност по смисъла на чл.2,т.36 от Регламент
№ 1303/2013 г. Цитирайки като нарушени
именно тези разпоредби, УО е приел в решението си основанието по
чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция и тъй
като нередност няма,то отсъства и основанието, поради което определената
съгласно т.11,б.”б” /изм.ДВ,бр.67 от 23.08.2019г./ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности финансова
корекция в размер на 5 % се явява
материално-незаконосъобразна.
Относно второто
прието в оспореното решение нарушение на чл.107,т.1 във вр. с чл.65,ал.3 и ал.4
и чл.67,ал.2 от ЗОП,не е налице спор между страните,че посочените от участника
„ Д.” ЕООД експерти по част „Конструктивна”, част „Водоснабдяване и
канализация”, част „Електрическа”, част „Отопление,вентилация и климатизация”,
част „Пожарна безопасност” не се намират в трудови правоотношения с
дружеството,но са включени в одобрен към 12.06.2017 г. от ДНСК-София списък на
екипа от правоспособни физически лица от различните специалности,назначени в „Д.”
ЕООД по граждански договор. Повдигнатият
от жалбоподателя спор по правото е за приложение на материалния закон в
съответствие със съществуващата съдебна практика към момента на отстраняване на
„Д.” ЕООД от участие в процедурата – твърди се,че към този момент и до началото
на 2018 г. съдебната практика е възприемала лицата с граждански договори като
„трети лица” по смисъла на чл.65 от ЗОП,като предвид липсата на легална
дефиниция за това понятие,възложителят се придържал именно към съдебната практика. Противоречивата
съдебна практика никога не е представлявала основание саниращо неправилното
приложение на материалния закон,поради което съдът намира доводите на
жалбоподателя за неоснователни. Към момента на постановяване на оспореното
решение /чл.142,ал.1 от АПК/ съдебната практика е непротиворечива и категорична,че
специалистите включени в списъка на
участника не са трети лица,дори и правната връзка между тях да е под формата на
граждански договор /напр. решение № 9653 от 13.07.2018 г. по адм.дело №6344 от
2018 г. ,ІV-то отд. на ВАС/. Съобразно тези обстоятелства,за участника „Д.”
ЕООД не е съществувало задължението по чл.67,ал.2 от ЗОП да представя отделен
ЕЕДОП за тези лица,съответно като е приел обратното и на това основание е
отстранил „Д.” ЕООД от участие в процедурата,възложителят е извършил нарушение на
визираната в оспореното решение разпоредба на чл.107,т.1 от ЗОП – участникът е
отстранен без да е налице регламентираното в правната норма основание. Правилно,
допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по чл.2,т.36 от Регламент
№ 1303/2013 г. – налице е нарушение на разпоредба от националното
право,произтичаща от действие на възложителя,което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза,тъй като незаконосъобразното отстраняване на участник в процедурата има за
обективна последица ограничаване на възможността за избор на по-конкурентна
оферта,което от своя страна пряко създава условия за начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Нередността правилно е квалифицирана от УО по т.14 от Приложение №1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ в редакцията от ДВ, бр.67 от 23.08.2019 г.,в сила от 23.08.2019 г.
– отстранен е кандидат или участник,чиято оферта е трябвало да бъде допусната
до разглеждане на техническото предложение ,ако публикуваните критерии за
подбор или технически спецификации са били спазени. Неправилно в жалбата са
изведени доводи за приложение на основание пар.8,ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ на Методологията
за определяне на финансови корекции – разпоредбата от цитираното основание е
неприложима,тъй като тя се отнася за програмен период 2007 - 2013 г.,а
процесният такъв е 2014 – 2020 г. С оглед последното,относима е разпоредбата на
пар.8,ал.3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, чийто смисъл е,че Методологията е приложима само
до приемането на актовете по ал.1,а такъв акт е приет с ПМС №57/28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г. ,с което е приета
Наредбата за посочване на нередности,представляващи основания за извършване на
финансови корекции – към момента на отстраняване на участника „Д.” ЕООД,
Наредбата е била действащ подзаконов нормативен акт. Действащото към момента на
постановяване на оспореното решение последно изменение на Наредбата ,съдържа в
т.14 от Приложение №1 благоприятно за възложителя правно положение,тъй като е
създадена възможност същият да докаже ,че отстраненият кандидат или участник не
би бил определен за изпълнител,т.е. нарушението няма финансово влияние и не се
определя финансова корекция. Такива аргументи не са били изложени от
възложителя в подаденото от него второ възражение до УО ,поради което правилно
адм.орган не е обсъждал наличието на хипотеза, при която „Д.” ЕООД не би бил
определен за изпълнител. Възражения за същото не съдържа и подадената до съда
жалба,като вместо това жалбоподателят позовавайки
се разпоредбите на чл.9,ал.5 и чл.10,ал.1 и ал.3 от МОФК /които както вече бе посочено не част от действащото право / твърди несправедливост на финансовата корекция
и липсата на мотиви дали конкретното
нарушение е оказало финансово влияние на разходваните средства и за това какво
финансово изражение има то. Противно на наведените с жалбата твърдения,мотиви
са изложени в оспореното решение на стр.25,т.12 „Финансова корекция”.
Финансовото влияние на нарушението е несъмнено за обособена позиция № 2, при
която участниците в процедурата са
намалени от трима на двама /остават „Г.К. 07” ООД и „СС-К.”
ЕООД / - нивото на конкуренцията
очевидно спада, а това от своя страна създава предпоставки за избор на
икономически по-неизгодна оферта. Що се касае до финансовото изражение на
нарушението,то специфичното за нарушенията на З-на за обществените поръчки е
това,че по своето естество те са
такива,че за тях обективно е невъзможно
да се даде количествено изражение на финансовите последици,поради което и в
съответствие с чл.72,ал.3 от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да
бъде определен чрез процентния показател,установен в Наредбата – приложим е
пропорционалния метод по чл.5,ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Размера на финансовата корекция е
правилно определен в съответствие с формулата по чл.5,ал.3 от Наредбата,като
разходите по договора за обществена поръчка сключен с изпълнителя „СС-К.” ЕООД в размер
на 8 964 лв. с ДДС са умножени по
посоченият в т.14 от Приложение №1 процентен показател в размер на 25 %, което
се равнява на сумата от 2 241,00 лв. с ДДС. Този размер е бил определен от
УО при прилагане на правилото на чл.72,ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.7 от
Наредбата, като той остава същият въпреки
отпадането,поради материална незаконосъобразност на първата корекция в
размер на 5 %. По тези съображения,като краен резултат оспореното решение е
постановено при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с
целта на закона,регламентирана в чл.71,ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Отсъствието по
гореизложените съображения на всички основания за оспорване по чл.146 от АПК,налага жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна,при което разноски на
жалбоподателя не се дължат.
Същевременно,основателна
е претенцията на ответника за присъждане
на разноски за юрисК.ско възнаграждение на основание чл.143,ал.4 от АПК – чрез
представената писмена защита е било осъществено процесуално представителство от
упълномощения юрисК. Л.К.. Следва да бъдат присъдени в полза на ведомството към
което принадлежи адм.орган разноски в минималния размер от 100 лв. по чл.24 от
Наредбата за заплащане на правната помощ.
Предвид горното и на основание чл.
172, ал. 2, предложение последно
от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на Община Варна,срещу решение за определяне
на финансова корекция № РД-02-36-1241/6.11.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството сумата от 100 лв. за разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :