Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 20.11.2020 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на двадесет и втори октомври през две хиляди и
двадесета година в състав:
Съдия: ДИМИТРИНКА
КУПРИНДЖИЙСКА
при секретаря ЦЕВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като разгледа докладваното от съдия КУПРИНДЖИЙСКА административно
дело № 297 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73,
ал. 4 вр. чл. 27,
ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) вр. чл. 145
и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на „Доминекс Про“ ЕООД с ЕИК *********,
с адрес на управление и седалище – гр. Русе, Източна промишлена зона,
представлявано от управителя Н.Й.К., чрез пълномощника адв. П.И., срещу Решение
№ РД-16-409/27.05.2020 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020
г. и Главен Директор на ГД „Европейски фондове за конкурентоспособност“ в
Министерство на икономиката, с което е определена финансова корекция по
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BG16RFOP002-3. 002-0156-С01 с бенефициент „Доминекс Про“ ЕООД в размер на 25%
от размера на предоставената безвъзмездна финансова подкрепа по договор за
доставка № BG16RFOP002-3.002-0156-C01/Su02/18.10.2018 г., с изпълнител „ТМ
Гамасистем“ ООД, в размер на 220 030,88 лева без ДДС.
В жалбата се твърди, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, в противоречие с материалните разпоредби и при несъответствие с целта
на закона. Развитите от жалбоподателя доводи, по съществото си са свързани
изцяло с материалната законосъобразност на оспорения административен акт и се
основават на твърдение за липса на извършено нарушение, респективно и за
наличие на нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция. Алтернативно
се сочи, че административният орган неправилно е определил размера на финансовата
корекция, позовавайки се на последваща редакция на приложената правна норма,
която редакция жалбоподателят счита за неприложима в конкретния случай.
Застъпените в жалбата възражения се поддържат от процесуалния представител на
жалбоподателя както в хода на делото по същество, така и в представени по
делото писмени бележки.
Иска се съдът да отмени оспорения административен акт,
алтернативно – да бъде изменен в частта относно размера на финансовата
корекция, както и да присъди сторените разноски
по представен списък.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на УО на Оперативна
програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020
г. (ОПИК) и Главен директор на ГД „Европейски фондове за конкурентоспособност“
в Министерство на икономиката чрез процесуалния си представител – служител с
юридическо образование и юридическа правоспособност Николета Спасова, в молба
вх. № 3720/22.10.2020 г. (л. 66) и в представени по делото писмени бележки, оспорва
жалбата и поддържа издадения административен акт. Моли съда да отхвърли жалбата
като неоснователна, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави
възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Съдът, като обсъди доводите на страните и прецени
събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна
следното:
„Доминекс Про“ ЕООД е бенефициент (според използвания в
договора термин) по административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност“ 2014-2020 г. с № BG16RFOP002-3.002-0156-С1 по
процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-3.002 „Повишаване на енергийната
ефективност в големи предприятия“, сключен на 15.12.2017 г. Съгласно чл. 2.1 от
договора за БФП, ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер на 1 539 530,50 лв., която
представлява 50,00% от общите допустими разходи по проект BG16RFOP002-3.002-0156
„Мерки за енергийна ефективност в Доминекс Про ЕООД“. Срокът за изпълнение на
проекта е определен в чл. 2.3 от договора за БФП по следния начин:
„Срокът/периодът за изпълнение на проекта е съгласно посоченото в т. 1 „Основни
данни“ от Приложение І към настоящия договор, считано от датата на сключване на
настоящия договор, но не повече от максималния срок, предвиден в т. 18 от
Условията за кандидатстване по процедура BG16RFOP002-3.002.“. По делото не се
спори, че според договора и одобрения проект първоначалният срок на договора е
от 15.12.2017 г. до 15.07.2019 г. Одобреният проект включва извършването на 4
дейности по доставка на техническо оборудване и две дейности по саниране на производствени
сгради (№ 1 и № 2) на „Доминекс Про“ ЕООД.
В изпълнение на проекта от месец март 2018 г.
жалбоподателят започнал кореспонденция с „Архико“ ЕООД – Русе за изясняване на
въпроса дали предвиденото по проект саниране на сградите на дружеството
жалбоподател изисква изработването на технически инвестиционни проекти. В хода
на тази кореспонденция било установено, че процесните производствени сгради не
разполагат с документи относно въвеждането им в експлоатация преди повече от 40
години, което е наложило дружеството да проведе процедура по възстановяването
им, както и промяна на предназначението на производствена сграда № 1, за което
се изисква издаване на разрешение за строеж по реда на ЗУТ. С договор от
03.09.2018 г. между „Доминекс Про“ ЕООД и „Архико“ ЕООД, след възстановяване на
техническата документация на сградите и промяна на предназначението на една от
тях (сграда № 1), е възложено изработването на инвестиционен технически проект
за „Мерки за енергийна ефективност за производствена сграда № 1“ със
съответните части.
Междувременно, във връзка с изпълнение на дейности 1-4 по
проекта, жалбоподателят е стартирал процедура за избор на външен изпълнител
(доставчик) на техническо оборудване, включително енергийно ефективна линия за
прахово боядисване, по реда на ПМС № 160/01.07.2016 г. за определяне правилата
за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата
за избор с публична покана от бенефициента на безвъзмездната финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №
160/01.07.2016 г.).
Обявената процедура обхваща три обособени позиции, като обособена
позиция № 2 е за доставка на Автоматизирана линия за прахово боядисване – 1
брой с прогнозна стойност – 1 760 247,00 лева без ДДС. В изготвената
и публикувана на 17.05.2018 г. (https://eumis2020.government.bg/bg/s/Offers/Details/901b669d-5bb6-4544-a02a-68ce6e0ac46d) публична
покана е посочено, че срокът на договора по тази обособена позиция (а и по
другите две) е до 6 месеца от сключване на договора, но не по-късно от изтичане
срока на изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ №
BG16RFOP002-3.002-0156-C01. Посоченото условие е залегнало и като клауза в
изработения проектодоговор в чл. 6, като е оставена възможност за отразяване на
конкретно оферирания от участника срок. За Обособена позиция № 2 от процедурата
е подадена една оферта – от „ТМ Гамасистем“ ООД, в която дружеството е
посочило, че предлага, срок за изпълнение на предмета на процедурата 6 месеца,
считано от датата на подписване на договора за изпълнение. Подадената оферта е
класирана и с „ТМ Гамасистем“ ООД е сключен договор № BG16RFOP002-3.002-0156-C01/Su-02
от 18.10.2018 г., в чл. 6 от който е определен срок за изпълнение на
договорената дейност – до 6 месеца от сключването му, но не повече от срока на
изпълнение на проекта по договора за предоставяне на безвъзмездната финансова
помощ.
С уведомление от 09.04.2019 г. жалбоподателят е
информирал изпълнителя по договора за доставка на автоматизираната линия за
прахово боядисване, че на същата дата е отправено искане до Управляващия орган
по ОПИК за промяна на срока за изпълнение на административния договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с 5 месеца (от 15.07.2019 г. на
15.12.2019 г.) поради забавяне в изпълнението на планираните дейности по
саниране на сградите, тъй като издаването на необходимите разрешения е забавено
във времето. Предложено е на „ТМ Гамасистем“ ООД, при одобрена от УО промяна в
срока на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, да бъде променена
и клаузата на чл. 6 от договора за доставка с жалбоподателя, като срокът за
доставка се ограничи със срока за изпълнение на проекта, т.е. до 15.12.2019 г.
От страна на „ТМ Гамасистем“ ООД е изразено съгласие с отправеното предложение.
По делото не е спорно, макар в преписката да липсват доказателства, че УО на
ОПИК е одобрил поисканото от жалбоподателя изменение на договор №
BG16RFOP002-3.002-0156-C01, чийто срок е станал до 15.12.2019 г., след което на
17.04.2019 г. е сключен анекс № 01 към договор № BG16RFOP002-3.002-0156-C01/Su-02
от 18.10.2018 г. между „ТМ Гамасистем“ ООД и „Доминекс Про“ ЕООД, с който е
изменен чл. 6 от договора, съобразно постигнатото още на 09.04.2019 г. съгласие
между страните.
Паралелно са продължили действията на жалбоподателя,
свързани с изпълнение на дейностите по саниране на сградите, като едва с
удостоверение № 82/17.04.2019 г. на Главния архитект на Община Русе е въведен в
експлоатация строеж „Промяна на предназначението на част от сграда (склад) в
производствена сграда (цех № 66 – разкрой). От своя страна, разрешение за
строеж за изпълнение на предвидените мерки за енергийна ефективност на сграда №
1 е издадено на 27.08.2019 г.
По делото не е спорно, че доставката на автоматизираната
линия за прахово боядисване е извършена на 12.07.2019 г., инсталирането й – в
периода 01.11.2019 г. – 02.12.2019 г., а обучение по експлоатацията е в периода
03.12.2019 г. – 09.12.2019 г., като към последната дата е подписан
приемо-предавателен протокол за приемане изпълнението по договора.
Във връзка с представен финален отчет от жалбоподателя и
извършена проверка от управляващия орган на ОПИК, с писмо изх. № 26-Д-224/21.04.2020
г., адресирано до жалбоподателя, последният е уведомен, на основание чл. 73,
ал. 2, във връзка с чл. 70-72 от
ЗУСЕСИФ, за наличие на
данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за
допуснато от страна на дружеството, нарушение, за което предстои да бъде
наложена финансова корекция, като в двуседмичен срок същият може да представи възражения
по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да
приложи доказателства. От жалбоподателя са изпратени в срок възражения, които ръководителят
на УО на ОПИК е счел за неоснователни.
Въз основа на направените констатации, с Решение № РД-16-409/27.05.2020
г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020
г. и Главен Директор на ГД „Европейски фондове за конкурентоспособност“ в
Министерство на икономиката, е определил финансова корекция по административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP002-3.002-0156-С01
с бенефициент „Доминекс Про“ ЕООД в размер на 25% от размера на предоставената
безвъзмездна финансова подкрепа по договор за доставка №
BG16RFOP002-3.002-0156-C01/Su02/18.10.2018 г., с изпълнител „ТМ Гамасистем“
ООД, в размер на 220 030,88 лева без ДДС. В решението е прието, че в
конкретния случай с изменението на срока на договора между „Доминекс Про“ ЕООД
и „ТМ Гамасистем“ ООД е осъществен състав на нередност по т. 23 от Приложение №
1 към Наредбата за посочване на нередности.
Това решение е предмет на оспорване в настоящото
производство.
В хода на делото, за изясняване на спорни по делото
обстоятелства, е назначена и приета съдебно-техническа експертиза. В
заключението си вещото лице посочва, че автоматизираната линия за прахово
боядисване, която е предмет на договора за доставка между жалбоподателя и „ТМ
Гамасистем“ ООД е с размери 90,00 м/17,50 м и височина 7,10 м и е монтирана в
сграда № 1, собственост на жалбоподателя, представляваща производствен цех с
размери 121,25 м/54,40 м. Вещото лице посочва още, че извършеното саниране в
сгради № 1 и № 2, доколкото засяга конструкциите на сградите, изисква
предварително издаване на разрешение за строеж за необходимите СМР, както и
одобряване на технически и инвестиционни проекти. Именно в изработените такива
е установено, че е необходима подмяна на съществуващото зенитно осветление. Според
експертизата, в хода на извършване на СМР по издаденото разрешение за строеж за
изпълнение на мерки за енергийна ефективност на сграда № 1 (в която в
последствие е монтирана процесната автоматизирана линия за прахово боядисване),
не би могло да се инсталира, дори и складира, техника, тъй като това би пречило
на извършването на строително-монтажните работи. Вещото лице е установило, че санирането
на сграда № 1 е приключило на 20.11.2019 г. и на 10.12.2019 г. е издадено
удостоверение за въвеждане в експлоатация на строежа.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира
от правна страна следното:
Жалбата е подадена от лице с правен интерес от
оспорването, срещу акт, за който изрично е предвидено в чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд. Депозирана е в
преклузивния 14-дневен срок по чл. 149,
ал. 1 от АПК, поради което е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководителят на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващия
орган или оправомощено от него лице. Със Заповед № РД-16-5/06.01.2020 г. на
Министъра на икономиката, на основание чл. 5, ал. 1, т. 13 и чл. 30, ал. 1, т.
2 от Устройствения правилник на МИ и чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕСИФ е опредена С.К. – Главен директор на ГД „Европейски
фондове за конкурентоспособност“ в МИ за ръководител на Управляващия орган на
ОПИК 2014-2020 г. Оспореното решение е издадено от г-жа С.К., именно в
качеството й на Ръководител на УО на ОПИК 2014-2020 г., поради което съдът
намира, че актът е издаден от компетентен орган.
Съгласно
разпоредбата на чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение. Съдът намира, че са спазени изискванията за форма на
акта, същият съдържа реквизитите, посочени в чл. 59,
ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна, актът съдържа фактически и правни
основания с оглед изискванията на чл. 59,
ал. 2, т. 4 от АПК. В акта е посочено установено нарушение по т. 23 от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба/та
за посочване на нередности), като е прието, че същото съставлява нередност по
смисъла на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Оспореният акт е издаден на основание чл. 73 във връзка с чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Законодателят
в чл. 73,
ал. 2 и ал. 3
ЗУСЕСИФ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция
по основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. По делото е
приложено писмо на Ръководителя на УО на ОПИК с изх. № 26-Д-224 от 21.04.2020
г., адресирано до жалбоподателя, в което са изложени констатациите на УО, въз
основа, на които той счита, че са възникнали предпоставки за определяне на
финансова корекция, като на основание чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ е определен двуседмичен срок за предоставяне на писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, така както е
посочено от законодателя в разпоредбата на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Жалбоподателят, в срок е изготвил и изпратил възраженията
си до Ръководителя на УО по ОПИК на 24.04.2020 г. Всяко от наведените от
жалбоподателя възражение е обсъдено в оспорения акт и ръководителят на УО е
посочил, защо не ги приема за основателни.
Оспореното Решение № РД-16-409/27.05.2020 г. е издадено след
получаване на становището на жалбоподателя, т.е. в едномесечния срок от
представяне на възраженията, така както е предвидено в нормата на чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на
процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В жалбата си
до съда жалбоподателят се позовава на допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила, но без да сочи конкретни оплаквания в тази посока.
Съгласно чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните
основания – "за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е
дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37
определя като "икономически оператор" всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая „Доминекс
Про“ ЕООД участва като бенефициент в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав
на "нередността" е налице.
В случая безвъзмездната финансова помощ е предоставена
чрез Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност“ за програмен период 2014– 2020 г., поради което
приложима по отношение на нея е Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 1, т. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, с наредбата се посочват: случаите на нередности,
съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава ІV-та
от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат
или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за
извършване на финансова корекция по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Следователно именно в този нормативен акт се съдържат
приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или
бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите
финансови корекции.
Съгласно чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередностите, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане. В тежест на административния орган е с оглед на чл. 170,
ал. 1 от АПК да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или
националното законодателство, извършени от бенефициента по проведената
обществена поръчка. Третият елемент от фактическия състав на „нередността“, се
изразява в настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава,
която би могла да настъпи. Необходимо е да е налице и причинна връзка между
извършеното нарушение (с действие или бездействие от стопанския субект – т.
нар. икономически оператор) и настъпването на вредата респ. такава вреда, която
би могла да настъпи. Фактическият състав на „нередността“ следва да бъде
доказан и обоснован от административния орган, в проведеното административно
производство, по определяне и налагане на финансовата корекция. Наличието на
нарушение, не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да
е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по смисъла на цитирания
Регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.
В оспорения административен акт е установено едно
нарушение. Ръководителят на УО е приел, че изменението на срока за изпълнение
на договора за доставка на автоматизирана линия за прахово боядисване, сключен чрез
процедура по чл. 50 и сл. от ЗУСЕСИФ е нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 във
връзка с ал. 6, т. 1 от ПМС № 160/01.07.2016 г. и съставлява нередност по т. 23,
б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Прието е, че
допускайки изменение, което надхвърля максимално определения срок на етап
провеждане на процедура за избор на изпълнител, бенефициентът въвежда условия,
които ако са били част от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли
към участие допълнителни кандидати, тъй като предвиждайки по-дълъг срок за
дадена доставка/услуга/строителство на същата прогнозна стойност, изпълнението
на процедурата става по-привлекателно за икономическите оператори. В тези
случаи всички потенциални кандидати, които са имали възможност да изпълнят
предмета по Обособена позиция № 2 от процедурата за избор на изпълнител в
по-дългия срок са поставени в неравностойно положение и са лишени от
възможността да подадат оферта. УО е изложил и съображения за нарушение на чл.
116, ал. 5, т. 1 от ЗОП.
По делото не е спорно, че жалбоподателят не е възложител
по ЗОП, поради което за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона за обществените поръчки, той следва да прилага правилата по
Глава Четвърта от ЗУСЕСИФ – чл. 50-54. Съгласно чл. 54 от ЗУСЕСИФ правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за
избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет.
Това е ПМС № 160 от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с
публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 10, ал. 1 от това
постановление бенефициентът сключва писмен договор за изпълнение с определения
за изпълнител кандидат, който включва всички предложения от неговата оферта.
Разпоредбата на чл. 10, ал. 2 от ПМС № 160/01.07.2016 г. урежда изчерпателно хипотезите,
в които е допустимо изменение на сключения договор. С оглед на установените
обстоятелства по конкретния казус съдът намира, че относими към случая са само
хипотезите на чл. 10, ал. 2, т. 3 и т. 5 от ПМС № 160/2016 г. По аргумент от
противното, ако нито една от тези хипотези не е налице, е недопустимо изменение
на договора, сключен чрез процедура за избор на изпълнител по глава Четвърта от
ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 10, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160/2016 г. договорът може да
бъде изменен или допълнен, когато поради обстоятелства, които при полагане на
дължимата грижа бенефициентът не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост
от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. Разпоредбата на
чл. 10, ал. 2, т. 5 от ПМС № 160/2016 г. пък допуска изменение на сключения
договор, когато измененията не са съществени. Кои изменения са съществени е
определено чрез алтернативно изброяване на четири хипотези в чл. 10, ал. 6 от
ПМС № 160/2016 г.
В настоящия случай УО се е позовал на чл. 10, ал. 6, т. 1
от ПМС № 160/2016 г., според който изменението на договора е съществено по
смисъла на ал. 2, т. 5, ако изменението въвежда условия, които, ако са били
част от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие
допълнителни кандидати, биха позволили допускането на други кандидати, различни
от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата.
В т. 23, б. „а“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности като нередност са
определени незаконосъобразните изменения на договора за обществена поръчка
(респективно на договора, сключен по реда на Глава Четвърта от ЗЕСЕСИФ), когато
има промени в договора (включително намаляване на
обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в
елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се
налага финансова корекция), когато са изпълнени следните условия: – стойността
на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10
на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и
доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на
строителство, и – промяната не засяга цялостния характер на поръчката или
рамковото споразумение. Съществена промяна на елементите на договора (като
цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на
плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения
договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки
случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или
повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. В случая,
доколкото сключения договор не е за обществена поръчка по реда на ЗОП, следва
да се има предвид, че разпоредбата на чл. 10, ал. 6, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. е
с идентично съдържание с нормата на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП. И двете норми
уреждат като съществено изменението на договор, когато изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за
избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни кандидати, биха
позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално избраните,
или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.
Възраженията на
жалбоподателя се основават на твърдения, че изменението на договора е
обусловено от непредвидени обстоятелства, т.е. налице е позоваване на чл. 10,
ал. 2, т. 3 от ПМС № 160/2016 г., въпреки че не се цитира изрично тази норма. В
настоящия случай безспорно промяната в срока на договора с „ТМ Гамасистем“ ООД не
води до промяна на предмета на договора, а спорният въпрос е доколко са налице
непредвидени обстоятелства и в частност дали сочените от жалбоподателя
обстоятелства по забавено саниране поради забавяне издаването на необходимите
разрешения за строеж, съставляват такива непредвидени обстоятелства. Разпоредбата
на §1, т. 2 от ДР на ПМС № 160/2016 г. дава легална дефиниция на понятието „непредвидени
обстоятелства“ – това са обстоятелства, които са възникнали след
сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата
грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят
невъзможно изпълнението при договорените условия. В случая съдът намира, че
изменението на договора е обусловено именно от непредвидени обстоятелства по
смисъла на цитираната норма. С одобрения проект е предвидено да бъдат извършени
саниращи дейности по производствените сгради на жалбоподателя, които се
изразяват (за сграда № 1) в топлинно изолиране на 1000 кв.м. външни стени чрез
нанасяне на PUR пяна, подмяна на 756 кв.м. от съществуващата дограма с
поликарбонатни плоскости и топлинно изолиране на 4296 кв.м. топъл покрив чрез
полагане на PUR пяна. Очевидно, предвидените дейности не включват промени в
конструктивни елементи на сградата, което и според становището на вещото лице
би могло да обоснове извод, че не се изисква одобряване на инвестиционни и
технически проекти и издаване на разрешение за строеж. Независимо от това,
жалбоподателят при започване изпълнението на проекта е поискал становище от
специалист относно нуждата от такива. Едва тогава е установено, че планираните
саниращи дейности не биха могли да бъдат извършени без подмяна на елементи от
покривната конструкция, което пък изисква одобряване на инвестиционен проект и издаване
на разрешение за строеж. Установено е също така, че за сграда № 1 се изисква и
промяна на предназначението на част от сградата, за което също се изисква
издаване на разрешение за строеж. Не е спорно по делото, че именно получаването
на необходимите разрешения от общината, е забавило изпълнението на предвидените
по проект СМР, като заключението на вещото лице по назначената СТЕ, което съдът
приема напълно, е че доставката на процесната автоматизирана линия за прахово
боядисване не би могла да бъде доставена в производственото помещение преди
завършването на ремонтните дейности. При тези данни съдът намира, че описаните
обстоятелства имат характер на непредвидени по смисъла на §1, т. 2 от ДР на ПМС
№ 160/2016 г. Не може да се приеме, че при положена грижа на добър стопанин,
жалбоподателят е следвало да осигури необходимите разрешения за строеж или поне
да е предвидил, че такива ще са му необходими. В случая е налице точно
обратната хипотеза, именно при проявена грижа на добър стопанин, жалбоподателят
е установил, че планираните дейности ще могат да бъдат извършени качествено
единствено ако бъде извършен ремонт на покрива, свързан с промяна на конструкцията
му.
Не на последно място,
следва да се посочи, че именно във връзка с това забавяне УО е утвърдил удължаване
на срока на изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездната финансова
помощ до 15.12.2019 г., поискано от жалбоподателя на основание чл. 8 от този
договор въз основа на коментираните обстоятелства. Третирането на едни и същи
факти по различен начин от административния орган в едно и също административно
производство е в нарушение на чл. 6, ал. 1 от АПК.
Въз основа на
изложеното съдът намира, че в случая е налице хипотезата на чл. 10, ал. 2, т. 3
от ПМС № 160/2016 г., допускаща изменение на сключения договор в частта за
неговия срок.
Дори и да се приеме
противоположната теза, че посочената хипотеза не е налице, съдът счита, че изменението
на срока на договора в конкретния случай не съставлява съществено изменение на
договора по смисъла на чл. 10, ал. 6, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., на която норма
се е позовал административният орган. Във връзка с това следва да се посочи, че
съдът намира за принципно правилен извода на административния орган, че срокът
за изпълнение на договора е съществен елемент от него и изменението му би могло
да съставлява въведено условие, което ако би било обявено на етапа на
кандидатстване, би могло да позволи на повече потенциални участници да подадат
оферти, включително и по-изгодни за възложителя. Това принципно становище обаче
следва да бъде съотнесено към конкретните обстоятелства и едва след тяхната
преценка да се установи, дали действително изменението в конкретния случай е
със съществен характер.
В настоящия случая
срокът за изпълнение на договора не е бил поставен нито като критерий за
подбор, нито като критерий за оценка (възлагане), т.е. не влияе пряко при
избора на изпълнител. Срокът за изпълнение на доставката, макар да е обективно
удължен, всъщност представлява отлагане във времето на договорената между
страните доставка, и то по коментираните по-горе, непредвидими обстоятелства. По
делото не се спори, че по-късното изпълнение на договора (удължаването на срока
му) не е свързано с невъзможността на изпълнителя да извърши доставката в
първоначално договорения срок и с необходимостта да му бъде предоставен
допълнителен срок, а е следствие на невъзможността на възложителя да приеме извършването
на доставката. С оглед на това не може да се изведе извод, че в случая е налице
въведено условие, което ако би било обявено предварително, би дало възможност
на повече кандидати да се включат в процедурата. В случая удължаването на срока
е „в полза“ на възложителя, а не е предоставен като предимство на изпълнителя,
поставяйки го в привилегировано положение спрямо останалите потенциални участници.
Който и да е кандидат би бил третиран при същите условия и би се стигнало до
промяна в срока на договора, чието изпълнение не е било възможно да бъде прието
от възложителя в първоначално уговорения срок.
Обратно тълкуване на
установените факти би било в разрез с целите на закона, доколкото
невъзможността на жалбоподателя да приеме изпълнението на договора за доставка
на автоматизирана линия за прахово боядисване, при неудължаване на срока,
практически би довело до разваляне договора, респективно до фактическа
невъзможност да бъде изпълнен и проекта, за който е предоставена безвъзмездната
финансова помощ, каквато безспорно не е целта на закона.
Всичко изложено до тук
сочи, че в конкретния случай, извършеното изменение на срока на договора за
доставка на технологичното оборудване по обособена позиция № 2 от процедурата
за избор на изпълнител с публична покана, не съставлява съществено изменение на
договора по смисъла на чл. 10, ал. 6, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. Тук е мястото
да се посочи, че „съществен елемент“ от договора и „съществено изменение“ на
договора не са тъждествени понятия. Срокът на договора, както вече се посочи е
негов съществен елемент, но изменението на този срок само по себе си може да
бъде както съществено при определени случаи (като описаните в чл. 10, ал. 6 от
ПМС № 160/2016 г.), така и несъществено. В настоящия казус изменението се явява
несъществено по аргумент от чл. 10, ал. 6 от ПМС № 160/2016 г. В подкрепа на
този извод е и факта, че изменението касае само една част от срока, а именно
определянето на шест месеца, но не и пределно въведения срок за изпълнение на
договора, който е до края на срока за изпълнение на административния договор за
предоставяне на безвъзмездната финансова помощ. Развитите от жалбоподателя
съображения, че при тази хипотеза всъщност въобще не е налице изменение,
разбира се, не могат да бъдат споделени. Изменение на срока е налице, но същото
не може да бъде определено като съществено по смисъла на чл. 10, ал. 6, т. 1 от
ПМС № 160/2016 г. и по силата на чл. 10, ал. 2, т. 5 от същото постановление е
допустимо да бъде извършено изменение на сключения договор с изпълнителя на
доставката в конкретния случай. От тук следва и извода, че не е налице
хипотезата на т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на
нередности, с която са предвидени като състав на нередност, случаите на
незаконосъобразно изменение на договора, поради това, че не е в съответствие с
чл. 116, ал. 1, във връзка с ал. 5 от ЗОП, респективно при възложители по реда
на глава Четвърта от ЗУСЕСИФ – в нарушение на чл. 10, ал. 2, във връзка с ал. 6
от ПМС № 160/2016 г.
Липсата на възприетото
от Ръководителя на УО на ОПИК неправомерно действие на бенефициента, в
качеството му на възложител по глава Четвърта на ЗУСЕСИФ, което да съставлява
нарушение на правилата на ПМС № 160/2016 г. за определяне на изпълнител и да
води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, обуславя извод,
че не е налице нередност по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана
по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, като основание за определяне на финансова корекция.
Подадената от „Доминекс
Про“ ЕООД гр. Русе жалба срещу Решение № РД-16-409/27.05.2020 г. на
Ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020, при изложените до тук съображения, се
явява основателна и оспореното решение следва да бъде отменено като постановено
при неправилно прилагане на материалния закон.
Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя за
присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл. 143,
ал. 1 от АПК, в тежест на Министерство на икономиката следва да бъде
възложено заплащането сумата от 2 566 лв., включваща заплатените от
жалбоподателя държавна такса в размер на 1 700 лв., възнаграждение за вещо
лице – 366 лв. и адвокатски хонорар – 500 лева. Неоснователно е възражението на
ответника за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар, който е далеч
под минималния размер, определен по чл. 8 от Наредба № 1/2014 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения, съобразно размера на наложената
финансова корекция.
Предвид изложеното и на основание чл. 172,
ал. 2 АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Доминекс Про“ ЕООД с ЕИК
*********, с адрес на управление и седалище – гр. Русе, Източна промишлена
зона, представлявано от управителя Н.Й.К., Решение № РД-16-409/27.05.2020 г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020
г. и Главен Директор на ГД „Европейски фондове за конкурентоспособност“ в
Министерство на икономиката, с което е определена финансова корекция по
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BG16RFOP002-3.002-0156-С01 с бенефициент „Доминекс Про“ ЕООД в размер на 25% от
размера на предоставената безвъзмездна финансова подкрепа по договор за
доставка № BG16RFOP002-3.002-0156-C01/Su02/18.10.2018 г., с изпълнител „ТМ
Гамасистем“ ООД, в размер на 220 030,88 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на
икономиката, гр. София да заплати на „Доминекс Про“ ЕООД с ЕИК *********, с
адрес на управление и седалище – гр. Русе, Източна промишлена зона,
представлявано от управителя Н.Й.К., сумата от 2 566 (две хиляди петстотин шестдесет и шест) лева разноски по
делото.
Решението подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от
получаването му пред Върховния административен съд на Република България.
СЪДИЯ: