Р Е Ш Е Н И Е
№499 18.04.2022г. гр.Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
гр.Бургас VІІ-ми състав
На двадесет и девети
март две хиляди двадесет
и втора година
В публично заседание
в следния състав:
Председател: Румен
Йосифов
Секретар: Сийка
Хардалова
като разгледа
докладваното от Румен Йосифов
административно
дело № 2899 по описа за 2021 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е по реда на чл.145-178 от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73,
ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ЕАД, ЕИК-*********, гр.Бургас, кв.Победа, ул.Ген.Владимир Заимов
№3, представлявано от изпълнителния директор Ганчо Йовчев Тенев, чрез адвокат Е.Й.
от САК, против решение от 06.12.2021г. на ръководителя на Управляващия орган (УО)
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС) за определяне на финансова корекция в размер на
25% по договор № 78/20.10.2021г. за изпълнение на обособена позиция № 1,
сключен с изпълнителя „Пловдивинвест“АД на стойност 810`000 лева без ДДС, в
резултат на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение
на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за обекти, включени в
рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“: обособена позиция
1 – Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и изграждане на нови ПСОВ
на територията на област Бургас и обособена позиция 2 – Строителен надзор за
реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас“.
Според дружеството-жалбоподател оспореното решение е постановено
при неспазване на установената форма, съществено нарушение на административно-производствените
правила и противоречие с материално-правните разпоредби на закона. Твърди, че и при двете констатирани нарушения не са
налице трите елемента на понятието „нередност“. По отношение първото нарушение
счита, че нормите на чл.46, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл.59,
ал.2 от ЗОП нямат връзка по между си, отнасят се за различни състави и едната
не препраща към другата. Дори и да е налице нарушение, то неправилно е
квалифицирано от органа като такова по т.3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (съкр. Наредбата за посочване на нередности). Намира, че не е налице и
нанасянето на вреда, доколкото твърдяното от контролния орган финансово
въздействие почива на бланкетно позоваване на общи принципи и цели, без да е
извършена преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и
връзката му с нарушението. За второ нарушение също счита, че нормата на чл.112,
ал.1 от ЗОП не препраща към чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП. Заявява, че декларацията в Единния европейски
документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) е достатъчна, за да се приеме, че участникът
отговаря на минималните изисквания на възложителя, а участникът
„Пловдивинвест“АД е отговарял на изискванията заложени в документацията.
Изразява несъгласие с извършеното от органа изчисляване на придобития опит от лицата на база
натрупване през последователни, с прекъсване или без, времеви периоди с начало
и край, като счита, че при паралелно изпълнение периодите се изчисляват
отделно. При второто нарушение също заявява, че дори да има такова, то
неправилно е квалифицирано от органа по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, защото не е налице изменение на
поставения критерий за подбор. Твърди и липса на нанасяне на вреда, както и
изложени от органа мотиви за нарушаване принципите на чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП.
На изложените
основания жалбоподателят иска от съда да отмени оспореното решение, като присъди
сторените разноски. В проведеното открито съдебно заседание се представлява от
редовно упълномощения адвокат Е.Й., която поддържа жалбата и пледира за отмяна
на оспорения административен акт на изложените основания. Претендира присъждане
на съдебно-деловодни разноски по представен нарочен списък
по чл.80 от ГПК.
Ответникът –
ръководител на УО на ОПОС, чрез процесуалния си представител юрисконсулт С.З. в
проведеното открито съдебно заседание оспорва жалбата и пледира да отхвърлянето
й. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав,
като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и
съобрази закона, намира за установено следното:
Не е спорно в процеса и съгласно
приложените доказателства по административната преписка се установява, че между
„Водоснабдяване и канализация“ЕАД (съкр. „ВиК“ЕАД), като бенефициент и
Министъра на околната среда и водите, като управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“, е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-58/17.06.2020г. по ОПОС
2014-2020г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне
BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен бенефициент
„ВиК“ЕАД.
Предвид сключения договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с решение изх.№ РД-09-281/26.03.2021г.
на „ВиК“ЕАД била открита процедура за възлагане на обществена поръчка на
основание чл.132 от ЗОП с прогнозна стойност 2`541`638,36 лева без ДДС и
предмет: „Изпълнение на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за
обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област
Бургас“: обособена позиция 1 – Строителен надзор за реконструкция на
съществуващи и изграждане на нови ПСОВ на територията на област Бургас и
обособена позиция 2 – Строителен надзор за реконструкция на ВиК мрежата на
гр.Бургас“. Обявлението за обществената поръчка било публикувано в Регистъра за
обществените поръчки, администриран от АОП под вътрешен референтен № 21‐162210‐001
от дата 26.03.2021г., заведено с вътрешен уникален номер 00571-2021-0016, както
и в Официалния вестник на Европейския съюз (вж. електронен адрес https://app.eop.bg/today/123188
).
В резултат на проведената
процедура възложителят на обществената поръчка „ВиК“ЕАД сключил договор № ЗОП-78/20.10.2021г.
за изпълнение на обособена позиция № 1, с избрания изпълнител „Пловдивинвест“АД,
ЕИК-********* на стойност 810`000 лева без ДДС
След извършен последващ
контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка по този договор, в УО на ОПОС постъпил сигнал за нередност,
регистриран под № 859 в специалния регистър. В него се съдържали фактически
констатации за допуснати нарушения с финансов ефект при провеждане на обществената
поръчка, а именно: 1.Формулирано условие в критерий за подбор, което
необосновано ограничава участието на лица в процедурата – нарушение на чл.46,
ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП; 2.Нарушение
на чл.112, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП,
относно основанията за сключване на договора за обществена поръчка.
С писмо изх.№ 1-016-0011-2-1047/12.11.2021г.
УО на ОПОС уведомил „ВиК”ЕАД за постъпилия сигнал за нередност. За първото
нарушение е посочено, че съгласно изискванията на възложителя, посочени в
обявлението и документацията за поръчката, участникът трябва да е застраховал
професионалната си отговорност за дейностите по строителен надзор, с минимално
изискване – за строежи първа категория. Това изискване е счетено за
ограничаващо, защото част от обектите по обособената позиция попадат в обхвата
на строежи втора категория по чл.137, ал.1, т.2 от ЗУТ, а именно: обект 1.1
„Надзор по FIDIC за изграждане на ПСОВ Карнобат“ и обект 1.4 „Надзор по FIDIC
реконструкция на ПСОВ Меден Рудник“. Преценено е, че това нарушение обосновава
налагането на финансова корекция в размер на 5% по договора с изпълнителя, на
основание т.3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Досежно второто нарушение е
посочено, че в обявлението и документацията за участие, възложителят е изискал
от участниците, всяко лице от изискуемия експертен състав да притежава на
професионална компетентност, усвоена в процеса на упражняване на длъжност или
позиция идентична на изискуемата съгласно критерия за подбор, в изпълнение на
дейности по строителен надзор и/или строителен надзор и оценка на
съответствието на инвестиционен проект, от минимум две години. Прието е, че за
инж.Маргарита Стефанова не е доказана изискваната професионална компетентност. За
инж.Иван Стоев е налице професионална компетентност, но не за изискуемия период
от две години, а само една година и десет месеца. Поради това е намерено, че договорът
за обществена поръчка е сключен незаконосъобразно, защото възложителят е
изменил критерия за подбор, изискващ наличие на определена професионална
компетентност от експертния състав на участника определен за изпълнител. Това
обосновава определянето на финансова корекция в размер на 25% по договора с
изпълнителя, на основание т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Последно в писмото е
посочено, че следва да бъде определена една корекция за нарушенията, като
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер ще е равен на най-високия
процент приложен за всяко от тях, а именно 25% по договора
В отговор, с писмо изх.№ M-03-MU-6-5/26.11.2021г.
„ВиК”ЕАД депозирало възражения по основателността и размера на първоначално
определената финансова корекция.
След като обсъдил и приел за
неоснователни постъпилите възражения, главният директор на главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда” в Министерството на околната среда и водите
и ръководител на УО на ОПОС, издал оспореното в настоящото производство решение
на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.9, ал.5 от същия
закон и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС №
Д-34-58/17.06.2020г., с бенефициент „Водоснабдяване и канализация“ЕАД-Бургас,
за изпълнение на проект ВG16М1OР002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за
област Бургас, с което на „Водоснабдяване и канализация”ЕАД е определена
финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г.,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 25 % по договор №
78/20.10.2021г. за изпълнение на обособена позиция № 1, сключен с изпълнителя
„Пловдивинвест“АД на стойност 810`000 лева без ДДС, в резултат на проведена
процедура по възлагане на обществена поръчка с поръчка с предмет: „Изпълнение
на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за обекти, включени в
рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“: обособена позиция
1 – Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и изграждане на нови
ПСОВ на територията на област Бургас и обособена позиция 2 – Строителен надзор
за реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас“.
В мотивите на решението по
отношение на първото нарушение, УО на ОПОС е посочил, че поддържа
първоначалната си констатация, изложена в писмо с изх.№ 1-016-0011-2-1047/12.11.2021г.,
съгласно която възложителят е формулирал незаконосъобразно условие в критерия
за подбор за икономическо и финансово състояние, което необосновано ограничава
участието на лица в процедурата, в нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП, във връзка
с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП. Описани са същите констатации
както и в писмото. След обсъждане възраженията на „ВиК”ЕАД е направен извод, че
поради обособяването в рамките на една позиция на обекти с различна категория
строежи се стига до фактическо положение, при което възлагането на същата
препятства участието на всички икономически оператори на пазара, притежаващи
застраховка професионална отговорност за обектите попадащи в обхвата на строежи
втора категория. Това създава допълнителна административна тежест за тях да
застраховат професионалната си отговорност за строежи първа категория без да имат
гаранция че ще бъдат определени за изпълнител на обществената поръчка. Наличието
на обекти от първа категория, не дава правно основание на възложителя да поставя
изискване за застраховане на професионалната отговорност на участниците за
въпросната категория, независимо от факта, че в предмета за изпълнение са
включени и обекти с по-ниска категория строеж. Именно това обстоятелство следва
да продиктува спазване на чл.46, ал.1, чл.59, ал.2 и чл.2, ал. и ал.2 от ЗОП и
обособяване на въпросните обекти с по-ниска категория в отделна обособена
позиция, за да бъде гарантирано спазване на основните принципи за
равнопоставеност и конкурентна среда, съгласно чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
Органът се е позовал и на цитирана съдебна практика. Обърнал е внимание, че установеното
нарушение не касае работата на комисията и подхода приложен от нея при
разглеждането на офертите, тъй като констатацията му се базира на условия за
участие в поръчката, които са пряко и непосредствено насочени към всички
заинтересовани за участие лица. УО на ОПОС е посочил също, че стойността на
бюджетното перо за възлагане на обществените поръчки по проекта не може да бъде
приета за основание даващо право на възложителя в разрез със ЗОП и принципите на
Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), да провежда процедури и
възлага обществени поръчки. Именно нарушаването на цитираните норми, създава
основания за преценка относно наличие на нередност по чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ. Също така, обединение доколкото е възможно на поръчките на база
предмет и времето на изпълнение на строителните договори, не може да бъде
прието като фактор, който дава право на възложителя да възлага обществената
поръчка в нарушение на ЗОП. Всички изтъкнати от органа съображения целят да
защитят по максимален начин разходването на средства предоставяни от ЕСИФ и в
частност по ОПОС. За идентифицираната нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ е посочен и приложен процентния показател на финансова корекция,
описан в Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
а именно 5% по договора с изпълнителя.
По второто нарушение, УО на
ОПОС е изтъкнал, че поддържа първоначалната си констатация, изложена в писмо с
изх.№1-016-0011-2-1047/12.11.2021г., съгласно която възложителят е сключил договора
за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция №1, в нарушение на
чл.112, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП. Отново са
описани направените и в писмото констатации. За инж.М. Стефанова е отчетено, че
и за двата обекта на неин предходен опит – асистент-резидент на АМ„Люлин“ и
т.н., както и
консултант на обект: „Реконструкция и разширение
на канализационната мрежа, разположена по левия бряг на р.Марица за
гр.Димитровград“, липсва информация за наличие на изпълнена работа, респективно посочен период на изпълнение, както и в какво се
изразява участието й. Поради това за нея е намерено, че не е доказана
професионална компетентност. За инж.И. Стоев е отчетено, че е налице
професионална компетентност на двата обекта: „Рехабилитация на път П-44 о.п.
Севлиево- В. Търново“ и „Рехабилитация на път П-44 Драгановци-Габрово“, но тя
не е за изискуемия период от две години, а само една година и десет месеца. Обсъдени
са възраженията на жалбоподателя и същите не са приети. Акцентирано е, че
изчисляването на годините придобит опит се извършва на база натрупване през
последователни с прекъсване или без, времеви периоди с начало и край, а не при
паралелно изпълнение, както е направено от възложителя. Органът е посочил, че финансовата
корекция се налага в случаите, при които критерий за подбор е неправилно
приложен в хода на процедурата, в резултат на което е определен изпълнител
който не отговаря на въпросния критерий. При определяне размера на корекцията за
констатираното нарушение, в съответствие с чл.3, ал.1 от Наредбата са отчетени
характерът и тежестта на същото и финансовото му отражение. Поради това е
определен на 25% по договора за изпълнение на обособена позиция №1, с
изпълнителя „Пловдивинвест“АД, на стойност 810`000 лева без ДДС, на основание т.14
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
При тези мотиви органът издал оспореното в настоящото
съдебно производство решение. То е връчено на „ВиК“ЕАД по електронен път на
06.12.2021г., когато е първото отваряне на електронното писмо, а жалбата срещу
него е подадена до органа на 20.12.2021г., видно от входящия индекс.
Въз основа на изложените
фактически данни, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срока
по чл.149, ал.1 от АПК, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване
административен акт съгласно разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, поради
което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата се явява
неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган, съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
По въпроса за компетентността на издателя на акта липсва и спор между страните.
С решение на МС № 792/17.12.2013г. са
определени органите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита
на ЕСИФ и други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020г., като
дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ в МОСВ е определена за
управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“. Това решение
е изменено с решение на МС № 364/02.06.2014г. като дирекция „Кохезионна
политика за околна среда“ е заменена с Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“. Според чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, ГД“ОПОС“
изпълнява функциите на УО на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно
регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове. Разпоредбата на чл.9, ал.5, изр.2
от ЗУСЕСИФ от своя страна предвижда, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган или оправомощено от него лице, като правомощия ръководител
на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от
него лице. Видно от приложената по преписката заповед № РД-533/27.05.2021г.,
министърът на околната среда и водите е оправомощил Валерия Калчева-Бочукова, в
качеството й на главен директор на ГД“Оперативна програма „Околна среда“ в
МОСВ, за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. и й е възложил да изпълнява
функциите на ръководител на УО. Делегирането на тези правомощия е допустимо,
съгласно чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл.9, ал.5, пр. последно от
ЗУСЕСИФ.
Решението е издадено в задължителната по закон
писмена форма – чл.59, ал.2 от АПК, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания за неговото
издаване и съответства на изискването по чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като
фактически основания са посочени констатираните конкретни обстоятелства,
възприети от органа като нередности, изразяващи се в неразделянето на обществената
поръчка на обособени позиции, което препятства участието на всички икономически оператори на пазара,
притежаващи застраховка професионална отговорност за строежи втора категория,
както и неправилно приложен на приет от възложителя критерий за подбор, в резултат на което е определен
изпълнител, който не отговаря на него. Органът е квалифицирал тези нередности
като нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2,
ал.1 и ал.2 от ЗОП и нарушение на чл.112, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП,
като ги е подвел под разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. По отношение
на процентния показател на корекцията е приел, че той следва да се определи
съобразно т.3 и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, като на основание чл.7 от същата наредба бъде определена една
обща финансова корекция. Доколко тези фактически и правни основания обхващат
всички елементи от фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Съдът не констатира
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С
връченото на бенефициента писмо изх.№ 1-016-0011-2-1047/12.11.2021г., на
последния е предоставена възможност, в съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в
14-дневен срок да представи своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Жалбоподателят се е възползвал от така предоставената му възможност като е
депозирал писмено възражение. Същото е обсъдено в мотивите на решението за
определяне на финансова корекция, като е счетено за неоснователно по отношение
на формираните от органа изводи. Спазен е и едномесечният срок за издаване на
решението, предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ.
При издаването на оспорения
акт не е допуснато нарушение на материалния закон. В него е прието, че е
осъществен фактическият състав по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, обосноваващ
определянето на финансова корекция, тъй като са налице две допуснати нарушения
на правилата за възлагане на обществената поръчка и по-конкретно на тези по чл.46,
ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП и
чл.112, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП.
Посочено е, че двете нарушения се изразяват съответно в липсата на анализ в
решението за възлагане на обществената поръчка относно неразделянето й на
допълнително обособени позиции и неправилно приложение на избран критерий при
определянето на изпълнителя. Изложените съображения следва да бъдат споделени,
като въз основа на тях материалният закон е приложен правилно.
Разпоредбата на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция и за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. По смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Следователно, за да бъде квалифицирано едно
действие или бездействие на бенефициента като „нередност“, е необходимо: да е
налице доказано нарушение на разпоредба на съюзното право или националното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект
(оператор), да е налице вреда за бюджета на Съюза или вероятност за настъпване
на такава вреда и да има причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно, търговското дружество-жалбоподател има качеството на икономически
оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва
в изпълнението на помощта от ЕСИФ. Именно в това свое качество, като
бенефициент по сключения административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № Д-34-58/17.06.2020г. по ОПОС 2014-2020г.,
жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на полученото безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
В случая органът твърди, че са налице
нарушения на националното законодателство, засягащи норми от ЗОП и касаещи
процедурата по обществената поръчка с възложител жалбоподателя. Тези нарушения
попадат в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗОП, тъй като биха представлявали
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от ЗУСЕСИФ. В разпоредбата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ, намираща
се именно в тази глава на закона, при определянето на изпълнител за дейностите
по строителство, услуги и/или доставка на стоки, изрично се препраща към
правилата на ЗОП в случаите, когато бенефициентът е възложител по смисъла на
същия закон. Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности.
Разпоредбата на т.3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от същата предвижда, че
нередност представляват случаите, при които липсва обосновка за неразделяне на
предмета на поръчката на обособени позиции, т. е. възложителят не е посочил
основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени
позиции съгласно изискванията на чл.46, ал.1 от ЗОП. От своя страна според т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата, нередност
има и когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отварянето на офертите или са приложени неправилно.
Така спорът в настоящото
производство по отношение и на двете нарушения се свежда основно до това дали
описаните в решението факти, действително обосновават извод за наличие именно
на посочените от административния орган нарушения на разпоредбите на ЗОП, а
оттам и дали изпълняват фактическия състав на съответните нередности по Наредбата
за посочване на нередности.
По отношение първото
нарушение между страните не е спорно, а се установява и от доказателствата по
административната преписка, че в Раздел ІV „Поръчка“ на решение изх.№
РД-09-281/26.03.2021г, с което е открита процесната процедура за възлагане на
обществена поръчка, т.ІV.7.) „Разделяне на обособени позиции“, възложителят е
отбелязал, че обществената поръчка ще бъде разделена само на две части. Така в
одобрената документация за участие по обособена позиция №1 е приел, че
участникът следва да е застраховал професионалната си отговорност за дейности
по строителен надзор, за строежи първа категория, без да отчете факта, че в предмета
на услуги по обособена позиция №1, са включени и обекти от 2-ра категория
строежи, описани по-горе.
Съдът намира, че при тази формулировка в
мотивите, правилно административният орган е приел, че не са изпълнени
изискванията на чл.46, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2,
ал.1 и ал.2 от ЗОП и фактически в решението за откриване на процедурата липсват
мотиви относно неразделянето на поръчката на съответни обособени позиции, така,
че да не се препятстват участниците, което пък съставлява нередност по т.3 от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
В цялост разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП
гласи следното: „При подготовката за възлагане на обществена поръчка
възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции.
Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на
обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва
причините за това“. Действително нормата предоставя възможност на възложителя,
в рамките на неговата оперативна самостоятелност, да прецени дали е
целесъобразно обществената поръчка да се възложи като една обща поръчка или тя
да бъде разделена на обособени позиции. Анализирайки текста става ясно, че
законодателят е предвидил изискване възложителят да изложи изрично причините
(мотивите) си, когато приеме, че е нецелесъобразно разделянето на поръчката на
обособени позиции.
От друга страна чл.59, ал.2
от ЗОП предвижда, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от тях трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и
сложността на съответната позиция.
Противно на мнението на
жалбоподателя, двете норми не само имат връзка по между, но и допълват
регулацията на съответните изисквания при преценка за разделяне на поръчката на
обособени позиции.
Тук следва да се отчете и
законовата дефиниция на понятието „обособена позиция“, дадено в § 2, т. 29 от
ДР на ЗОП, според която тя е такава част от предмета на обществената поръчка, която
въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е
систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка.
Това означава, че когато една обществена поръчка включва в предмета си няколко
части, които сами по себе си могат да бъдат предмет на възлагане чрез отделни
обществени поръчки, но поради систематична връзка между тях се възлагат с една
процедура, възложителят е длъжен да обяви поръчката като разделена на обособени
позиции и единствено ако прецени, че това е нецелесъобразно, да възложи
обществената поръчка общо за всички части като в този случай изрично посочи
мотивите си (причините) за взетото от него решение. Тези причини безспорно
следва да са съобразени с общите принципи, установени от закона при възлагане
на обществени поръчки, включително и на принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП, според
който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В светлината на цитирания
общ принцип на ЗОП следва да се изведе и смисъла на разпоредбата на чл.46, ал.1
от ЗОП. Това означава, че възлагането на една обществена поръчка в цялост (без
разделянето й на обособени позиции, когато предметът й включва такива обособени
части) е изключение от общото правило за обособяване на позиции, тъй като чрез
общото възлагане на всички обособени позиции се ограничава възможността за
участие в процедурата на стопанските субекти, които имат технически и финансови
способности да изпълнят само отделна обособена позиция, но не и всички обособени
позиции заедно. Именно по тази причина законът е въвел изискване за изрично
мотивиране на решението на възложителя за общо възлагане, за да може по
безспорен начин да се установи, че са налице обстоятелства, които обосновават
нецелесъобразност на разделянето на обществената поръчка на обособени позиции,
респективно обосновават налагане на гореописаното ограничение спрямо
стопанските субекти, способни да изпълнят само отделна част от предмета на
поръчката.
Анализът на правните норми
при неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, съчетан с липсата
на изложени от възложителя мотиви за това, води до извода, че разделянето на
обществената поръчка е прието за нецелесъобразно единствено поради факта, че
дейностите, включени в предмета на поръчката, са еднородни и могат да бъдат
изпълнени от един икономически оператор. Последното не обосновава извод за
невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции, доколкото и при
възлагане на поръчката по обособени позиции също е възможно едно и също лице да
спечели процедурата по всички позиции и фактически да изпълни цялата поръчка,
но при по-висока конкуренция чрез участието и на кандидати, които предложения
касаят само изпълнението на отделна обособена позиция. Действително за
възложителя, при осъществяване на контрол върху изпълнението на договора, би
било по-лесно да договаря само с един изпълнител, но тази цел сама по себе си,
не съответства на преследваните такива от чл.46, ал.1 от ЗОП и чл.59, ал.2 от
ЗОП. Това е довело нарушение и на основни принципи за възлагане на обществени
поръчки, уредени в чл.2 от ЗОП. Налице е нередност т.3 от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилно административният
орган е приел, че за тази нередност се следва определяне на финансова корекция,
тъй като нарушението има финансов ефект поради факта, че е ограничена
възможността за участие на потенциални кандидати, разполагащи с възможности да
изпълнят само отделни части от обществената поръчка, които кандидати биха могли
да предложат икономически по-изгодни оферти. Правилно е посочен и следващият се
процентен показател на финансовата корекция за тази нередност – 5%.
Във връзка с второто
нарушение в раздел III.1.3) „Технически и професионални възможности“ от
обявлението, както и в указанията към документацията за участие, възложителят е
изискал от участниците да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. За всяко
едно лице от изискуемия експертен състав е поставено изискване за притежаване
на професионална компетентност по смисъла на § 2, т.41 от ЗОП, усвоена в
процеса на упражняване на длъжност или позиция идентична на изискуемата
съгласно критерия за подбор, в изпълнение на дейности по строителен надзор и/или
строителен надзор и оценка на съответствието на инвестиционен проект минимум
две години.
Въвеждането на такъв
критерии за оценка на подадените оферти е законосъобразно. Това е допустимо от чл.112, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.64, ал.1, т.6 от
ЗОП. В своето единство този състав от норми предвижда, че за доказване на
техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се
представя списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете
на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи,
които доказват професионална компетентност на лицата. След като въведе такива
критерии, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за
обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният
изпълнител е представил документи за съответствието с поставените критерии за
подбор.
Следователно, законодателят
е предоставил на възложителя възможност да постави съответните критерии за
подбор, но след като те са били въведени, за него е налице задължението да ги
спази. В противен случай действията му са незаконосъобразни. Чл.12, ал.2, т.2
от ЗОП изрично предвижда, че възложителят не сключва договор когато участникът,
класиран на първо място, не изпълни някое от условията по ал.1.
В случая, нито за инж.
Маргарита Стефанова, нито за инж. И. Стоев е установено наличието на
изискуемата професионална компетентност за период от минимум две години.
Правилен е изводът на органа, че изчисляването на годините придобит опит се
извършва на база натрупване през последователни времеви периоди с начало и
край, а не при паралелно изпълнение, както е направено от възложителя. Ако бъде
възприета тезата на „ВиК“ЕАД, би се достигнало фактически и правен абсурд, че
ако едно лице работи за период от един месец на дванадесет обекта, неговият
опит не би бил един месец, колкото е реалното време на извършваната дейност, а
една година.
Несъобразяването от страна
на възложителя с въведените от самия него критерии за подбор също е нарушило
основните принципи за възлагане на обществени поръчки, уредени в чл.2 от ЗОП. Тази
нередовност се квалифицира по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Нарушението има финансов ефект поради
факта, че е сключен договор с изпълнител, който не отговаря на условията.
Правилно е посочен и следващият се процентен показател на финансовата корекция
за тази нередност – 25%.
Съдът споделя мотивите
изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на
финансовата корекция. Установените отклонения покриват всички елементи на констатираните
нередности, за които съгласно т.3 и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, се предвижда определянето съответно на 5
и 25 на сто финансова корекция. Предвид спецификата на установените от управляващия
орган нарушения, а именно – ограничителни условия и сключване на договор с
участник неотговарящ въведените критерии, двете водещи до накърняване на
основните принципи, регламентирани в чл.2 на ЗОП, органът е приел, че не е
възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. В този
случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи – чл.5, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности.
При избора на подход за
определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е доверил на
пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията. При установяване на
финансовото отражение на всяко от двете нарушения, ръководителят на управляващия
орган е взел предвид, че те са повлияли на конкуренцията, като не е бил
гарантиран равен достъп на участниците в процедурата, както и че чрез договаряне
с неотговарящ на условията участник е била ограничена възможността за избор на
икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен
финансов ефект за общностния бюджет.
Предвид изложеното,
определения размер на финансовата корекция, а именно 25 % от стойността на допустимите
разходи по договора, т.е. в размера предвиден в Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, съдът намира за правилен.
Предвид изложеното настоящия
състав намира оспореното решение за законосъобразно, поради което жалбата срещу
него, като неоснователна, следва да се отхвърли.
С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.3 от АПК, във връзка с чл.37, ал.1 от
Закона за правната помощ и чл.25, ал.2 от
Наредбата за заплащане на правната помощ, искането на ответника за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи до размера от
450 лева, доколкото реално е осъществено процесуално представителство и
финансовият интерес е значително над 10`000 лева.
Мотивиран от
горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на „Водоснабдяване и
канализация“ЕАД, ЕИК-*********, гр.Бургас, кв.Победа, ул.Ген.Владимир Заимов
№3, против решение от 06.12.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, за определяне на финансова корекция в
размер на 25% по договор № 78/20.10.2021г. за изпълнение на обособена позиция №
1, сключен с изпълнителя „Пловдивинвест“АД на стойност 810`000 лева без ДДС, в
резултат на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Изпълнение на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за обекти,
включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“:
обособена позиция 1 – Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и
изграждане на нови ПСОВ на територията на област Бургас и обособена позиция 2 –
Строителен надзор за реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас“.
ОСЪЖДА
„Водоснабдяване и канализация“ЕАД,
ЕИК-*********, гр.Бургас, кв.Победа, ул.Ген.Владимир Заимов №3, да заплати на
Министерството на околната среда и водите сумата от 450 (четиристотин и
петдесет) лева, за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: