Решение по дело №234/2019 на Районен съд - Балчик

Р Е Ш Е Н И Е

 

 

                       №                         22.11.2019год.                                     гр.Балчик   

                               

                                        В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

БАЛЧИШКИЯТ РАЙОНЕН  СЪД,  НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ

На двадесет и четвърти октомври, две хиляди и деветнадесета година

В публично заседание , в следния състав:

 

                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ИГНАТОВА

                                                                   ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                  2.

 

Секретар: СНЕЖАНКА ДЖАМБАЗОВА

Прокурор:  БЕЗ ПРЕДСТАВИТЕЛ В С.З.

като разгледа, докладвано от районен съдия Даниела Игнатова

АНХ  дело  №  234 по описа за 2019  год. и за да се произнесе, съдът взе предвид следното:

 

Производството е образувано по Жалба на М.С.П. с ЕГН********** ***,в качеството му на зам.кмет  по финанси и стопански дейности на Община Балчик, срещу Наказателно Постановление №ЗОП-НП-3/30.07.2019г. на Председателя на Сметната Палата на Република България, с което  на осн.чл.255,ал.3,във вр.с чл.259 от ЗОП ,в случаите на чл.7,ал.2 от ЗОП,чл.260,ал.2 от  ЗОП е наложено административно наказание ”Глоба”в размер на 2188,82/две хиляди сто осемдесет и осем лева и осемдесет и две стотинки/,за административно нарушение по чл.116,ал.1 от ЗОП във вр.с чл.195 от ЗОП  и §2,т.4 от ДР на ЗОП/ДВ ,бр.13/2016г./

Жалбоподателя редовно призован, в с.з не се явява, представлява се от юр.к.Т..

В жалбата се навеждат доводи за отмяна на НП като неправилно и незаконосъобразно,постановено при съществени нарушения при съставяне на АУАН и издаване на НП.

В същата насока са и доводите на процесуалния представил по същество.

Юр.к.Т. Представя подробни писмени бележки в подкрепа на твърденията си.

Съдът следва да посочи,макар страните да не възразяват относно процесуалното представителство на жалбоподателя,но съща така смята за важно ,представителството на юр.к.Т., в настоящото дело чиито правомощия са уредени съгл.приложено по делото пълномощно,даващо му право да представлява М.П. в лично качество и в качеството на едноличен административен орган-по заместване и действащ от името на Кмета на Общината,при негово отсъствие,доколкото последния, е наказан именно в качеството му ,по месторабота ,на длъжност „Зам.Кмет по финанси и стопански дейности ”,поради което според съда може да бъде представляван от юрисконсулт,като в този смисъл съдът е допуснал представителната власт на юр.к.Тоов ,в разглеждане на делото.

Въззиваемата страна- се представлява от юр.к.А. ,която по същество изразява становище ,че АУАН и НП са правилни и законосъобразно издадени при спазване разпоредбите на ЗАНН и като такива пледира за потвърждаването им.

В подкрепа на твърденията си представя писмени бележки,приложени към делото.

Съдът следва да посочи,че по същество на делото, НП не е коментирано от страните относно това има ли осъществен състав на нарушение ,респ.извършено ли е това нарушение виновно от жалбоподателя .Навеждат се единствено доводи за това при издаването му не са спазени изискванията на ЗАНН,респ.че са.

По делото е призован и разпитан актосъставителя Д.К..-главен одитор в Сметната Палата на Република България ,чийто показания съдът кредитира като обективни и кореспондиращи с възприетата фактическа обстановка .

Съдът, като разгледа жалбата,изложените в нея доводи и като се запозна  с материалите по делото,намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Възложителят-Община Балчик,представлявана от Кмета Н.А. е открил възлагането на обществена поръчка на стойност по чл.20,ал.3 от ЗОП до АОП-София с публикуване на профила на купувача на Обява за събиране на оферти под № 20.

Обявата за възлагане на поръчката с предмет „Основен ремонт на сградата на Общинска данъчна служба гр. Балчик, Община Балчик“ е публикувана на профила на АОП на  10.10.2017 година.

Към обявата са приложени-пълно описание на ОП-Обект на поръчката,прогнозната й стойност до 200 000,00лева без ДДС,място и срок на изпълнението й, кои лица имат право на участие в нея,изисквания към изпълнение на услугата,изисквания към съдържанието на офертата изискване за срок на валидност на офертите,изискване за посочване на цени без ДДС,указания за подготовка на офертата за участие, подаване  и получаване на офертите,предпоставки за отстраняване на кандидат от ОП и сключване на договора.Приложени са Образци от Декларации по чл.97,ал.5 от ППЗОП-2бр.,Декларация по чл.101,ал.11 от ЗОП,декларация по чл.6,ал.2 от ЗМИП,декларация за приемане клаузите на проекта на договора,,Приложение №1,с образец от оферта,Приложение №2,Приложение №4,образец от проекто- договор,приложени към кориците на делото.

При възлагането са подадени оферти от трима участника „М..“ ЕООД, „С..“ и „Д..“ ЕООД.

Видно от Протокол от дейността на комисията/за получаване, разглеждане, оценка на постъпилите оферти и класиране на участниците, назначена със заповед № 1101/26.10.2017 г. на кмета на Община Балчик на 26.10.2017г. е разгледала постъпилите оферти.

В резултат на проведеното възлагане па обществената поръчка чрез събиране на оферти с обява по реда на глава 26 от ЗОП,Със заповед № 1101/26.10.2017 г. на кмета на Община Балчик, комисията е класирала офертите на тримата участници по критерия за възлагане „икономически най- изгодната оферта“ и е предложила на възложителя на осн.чл.97,ал.4 от ППЗОП да сключи договор за обществена поръчка с предмет ”Основен ремонт на сграда на Общинска Данъчна Служба гр.Балчик,общ.Балчик  с класирания на първо място участник, а именно „Д..“ ЕООД.

Участникът е предложил цена за изпълнение на поръчката в размер на 182 401,31 лв. без ДДС (218 881,57 лв. е ДДС) и срок за изпълнение от 12 работни дни.

Протоколът  е предоставен на възложителя на 31.10.2017г.

С Договор № 643/06.11.2017 г. е сключен от Н.А., в качеството му на кмет на община Балчик и публичен възложител по чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП, с ДТ „Б.“ ЕООД, с предмет „Основен ремонт на сградата на Общинска данъчна служба гр. Балчик, Община Балчик“. Общата цена за изпълнение на договора и е на стойност 182 401,31 лв. без ДДС (218 881,57 лв. с ДДС).

Съгласно Част II-ра „Срокове за извършване на СМР”, т. 2.1. от договора, изпълнителят следва да завърши и предаде обекта в срок за изпълнение до 12 работни дни, считано от датата на връчване на възлагателното писмо за изпълнение на дейностите.

С възлагателно писмо от 06.11.2017 г., изпратено по електронната поща от старши специалист С.-Дирекция „ИДК” до изпълнителя, възложителят е възложил стартиране изпълнението на дейностите по договора съобразно договореното по т. 1.4. от договора.

На 20.11.2017г. била проведена среща във вр.с изпълнението на ремонта на обект,предмет на ОП между представители на Община-Балчик и управителя на „Д..”ЕООД ,обективирано в КП относно изпълнение на СМР по Договор №643/06.11.2017г.съгласно която е установено,че индикативните разчети по демонтажа и подмяна на дограма било установено,че коледната украса на сградата не е демонтирана,което обстоятелство е щяло да забави изпълнението на възложените дейности с двадесет работни дни.

В тази връзка и съгл.т.2.2 от Договора е било установено, че срока на изпълнението на поръчката следва да се удължи с двадесет работни дни.

Въз основа на този Констативния Протокол,М.П. ,в качеството му на зам.кмет на Община Балчик и лице по чл. 7, ал. 2 от ЗОП в отсъствие на възложителя и по силата на дадено му пълномощие от Кмета на Общината,съгласно Заповед №600/06.06.2016г. ,на осн.чл.39,ал.2 от ЗМСМА и във вр.с Решение №277/27.10.2015г. на ОИТ-Балчик, е сключил Анекс №1/21.11.2017г. към Договор №643/06.11.2017г. съгласно който процесният договор се изменя само в част втора-„Срокове на извършване на СМР”,като срокът за изпълнение се удължава с двадесет работни дни,посочено е че в останалата част договорът остава непроменен и анекса е неразделна част от подписаният между страните договор.

Сметната Палата е установила,че Анекса е слючен от М.П.,в качеството му на Зам.кмет,т.к.на процесната дата 21.11.2017г.Кмета на Община-Балчик е отсъствал поради командировка в страна и се е замествал от П.,***-00-41-002/25.01.2019г.за присъствените дни на Н.А. за м.ноември  2017г.,приложена към делото.

Видно от сключеният договор ,в т. 2.2. от договора страните са уговорили да преразгледат сроковете при съществени  изменения в условията и възможностите за финансиране, при които е сключен договора, при непредвидени природни явления (форсмажорни явления) и други, независещи от страните причини, за които страните нямат вина, като се сключи допълнителен анекс към договора.

Посочено е, че не е налице непреодолима сила, ако съответното събитие се е случило вследствие на неположена дължима грижа от страна по договора или при полагане на дължимата грижа това събитие може да бъде преодоляно.

На 30.01.2019г.  С представителите на СП в лицето на св.К. ***-Балчик,кмета А. и Директора на дирекция „МДТХСД и БФС” е изготвен КП в който са отразени констатирани от органите на СП пропуски и нарушения на ЗОП при обявяването и изготвянето на процесната обществена поръчка,начина на сключване на договора .

КП е подписан от представителите на Сметната Палата ,от Кмета на Община-Балчик и Директора на дирекция „МДТХСД и БФС”.

Гореописаната фактическа обстановка се  установява от събраните по делото доказателства по административно-наказателната преписка,които като последователни,безпротиворечиви и взаимно обвързани съдът кредитира изцяло.

От показанията на св.К. се установява ,че нарушението е констатирано при извършване на проверка на документацията на Общината,както и че П. като е сключил Анекс към ДОП №643/06.11.2017г. е изменил срока на изпълнение на договора.

По административно наказателната преписка са приложени  разписка за връчване на НП,АУАН с отбелязване датата на връчване,НП,Справка за присъствените дни на Н.А.,кмет на Община Балчик за месец ноември 2017г.,Анекс №1/21.11.2017г.,към Договор №643/06.11.2017г.,КП от 20.11.2017г.,възлагателно писмо от ел.поща от 06.11.2017г.,Договор №643/06.11.         2017г.,количествено-стойностна сметка по видове СМР,Приложение №1,техническо предложение от 20.10.2017г.ведно с приложения,Заповед №600/06.06.2016г.,протокол от дейността на Комисия за получаване и разглеждане ,оценка на постъпилите оферти и класиране на участници от 26.10.2017г.ведно с решение,Обява за ОП по чл.20,ал.3 от ЗОП,ведно с документация за участие-образец,КП  от 30.01.2019г.,заповед №№ОД-02-03-014/20.06.2018г. №одр-02-03-021/24.10.2018г. ,№ОДР02-03-001/11.01.2018г. ,№135/26.04.2016г.,заверено копие на имейл на Д.К.,въз основа на което са изискани документите по ОП,предмет на издаденото НП,които кореспондират с показанията на св.К.

При така установената по делото фактическа обстановка и въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото НП относно законосъобразността му,неговата обоснованост,справедливостта на наложеното наказание ,съдът прави следните правни изводи:

Въз основа на констатираното от проверката ,св.К. съставила АУАН № ЗОП-1/18.02.2019г.срещу Жалбоподателя като е приела,че същият е нарушил разпоредбите на чл.116,ал.1 от ЗОП във вр.с чл.195 от ЗОП  и §2,т.4 от ДР на ЗОП,в качеството му на лице по чл.7,ал.2 от ЗОП,сключвайки Анекс №1/21.11.2017г.към Договор №643/06.11.2017г.,без да са налице основанията за изменение на договор за ОП по смисъла на чл.116,ал.1 от ЗОП,като е изменен срокът на изпълнение на СМР ,като е удължен с двадесет работни дни.

АУАН е съставен в присъствието на двама свидетели,участвали и при извършване на проверката в Община-Балчик-лицата А. и  Х.,служители на СП.

АУАН бил съставен ,според показанията на св.К. дадени в с.з. от 24.10.2019г. пред настоящият състав на съда на ел.носител който бил разпечатан в Община-Балчик, но съставен в присъствието на нарушителя,като му бил връчен лично с лични данни попълнени от него собственоръчно.

Видно АУАН е връчен надлежно на жалбоподателя на 18.02.2019г. ,който го е получил лично ,като в графата за възражения не е направил такива.

Такива ,писмени, не са депозирани пред наказващият орган и в срока по чл.44,ал.1 от ЗАНН.

В този смисъл съдът следва да посочи,че при съставяне и връчване на АУАН не са допуснати нарушения на процесуалните правила,регламентирани в ЗАНН,които да са от категорията на съществените и да са основание за отмяната му .

Същият е съставен от компетентно длъжностно лице съгл.заповед №135/26.04.2016г., а самата проверка извършена въз основа на Заповед №№ОД-02-03-014/20.06.2018г.,№ОДР-02-03-021/24.10.2018г. и№ОДР-02-03-001/11.01.2019г. на Зам.Председателя на СМРБ и съгл.чл.260,ал.1 от ЗОП.

В АУАН подробно е описано констатираното нарушение,индивидуализиран е субекта му ,посочени са нарушените правни норми,както и неговият издател,дадена е възможност на субекта да направи възражения,вкл.и чрез депозирани не писмени такива.

В този смисъл съдът приема,чене е нарушено правото на защита на П..

Въз основа на АУАН,наказващият орган,в лицето на Председателя на Сметната палата на Република България е издал процесното НП.

Наказващият орган е приел,че П. е осъществил състав на административно нарушение по смисъла на чл.116,ал.1 от ЗОП във вр.с чл.195 от ЗОП  и §2,т.4 от ДР на ЗОП/ДВ ,бр.13/2016г./и на осн.чл.255,ал.3,във вр.с чл.259 от ЗОП в случаите на чл.7,ал.2 от ЗОП,чл.260,ал.2 от  ЗОП е наложил административно наказание ”Глоба”в размер на 2188,82/две хиляди сто осемдесет и осем лева и осемдесет и две стотинки/,явяващо се 1% от стойността на сключения договор №643/06.11.2017г. в размер на 218 881,57 лева с ДДС.

За да издаде процесното НП,наказващият орган е приел,че Обстоятелството, посочено в анекса като причина за удължаване на договорения срок, а именно установяването на факта, че коледната украса на сградата не е демонтирана, не може да се приеме за съществено изменение на условията, при които е сключен договора, както и за независеща от страните причина, за която страните нямат вина, поради което не е налице хипотезата на чл. 2.2. от договора, а в тази връзка и на чл. 116, ал. 1 т. 1 от ЗОП. В документацията за обществената поръчка и в договора не са предвидени други възможности за неговото изменение.

Установеното в констативния протокол от 20.11.2017 г. не с непредвидено обстоятелство, както по чл. 2.2. от договора, така и по смисъла на § 2, т. 27 от Допълнителните разпоредби па ЗОП.

Обстоятелството, че коледната украса не е демонтирана, е било налице към момента на възлагане изпълнението иа обществената поръчка и фактическото изпълнение на СМР. Съответно не е обстоятелство, което при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди и необходимостта от демонтажа й преди е следвало да бъде взето предвид при възлагане па обществената поръчка за основен ремонт на сградата. Следователно не е било налице основанието за изменение по т.2.2 от договора, както и основанието по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Извършеното изменение на договора за обществена поръчка е от категорията на съществените по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, поради което не е налице хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Спечелилият възлагането на поръчката участник „ДТ Билдипг“ ЕООД е предложил срок за изпълнение на поръчката от 12 работни дни. С анекса, срокът на договора е удължен с 20 работни дни, или общо срокът за изпълнение на договора е изменен на 32 работни дни.

Видно от документацията за участие в обществената поръчка е, че срокът за изпълнение на СМР представлява показател за оценка на офертите, като предложението от страна на участниците трябва да бъде направено в диапазон от 1 ден до 30 дни. Видно от протокола на комисията, участникът „М..“ ЕООД е предложил 30 работни дни, вторият участник „С..“ е предложил 20 работни дни. Третият участник „Д..“ ЕООД, който е спечелил поръчката е предложил 12 работни дни. Като се прибавят уговорените с анекса 20 работни дни към посочените в договора 12 работни дни, се получава общ срок за изпълнение на поръчката от 32 работни дни, който надвишава максималния срок за изпълнение, определен от възложителя в документацията на обществената поръчка.

В случай, че участникът беше предложил в офертата си при провеждане на възлагането на обществената поръчка срок за изпълнение от 32 работни дни, същият би трябвало да бъде отстранен от участие, тъй като нямаше да отговаря на условието, поставено от възложителя в документацията за поръчката, свързано със срока за изпълнение, който трябва да бъде в диапазон от 1 ден до 30 дни.

Това обстоятелство би довело до изменение в класирането, съответно до избор на друг изпълнител на поръчката. По-дългият максимален срок за изпълнение на СМР би могъл да доведе до разширяване на кръга на потенциалните / участници, ако беше поставен от възложителя, като условие в документацията за поръчката.

Поставеното условие е от категорията на съществените по смисъла на чл.116, ал.5, т.1 от  ЗОП, поради което, анексът не следва да се подписва на основание чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП, тъй като се е наложило изменение, което е съществено по смисъла на закона.

В НП още е посочено,че при издаването му не са били налице основания за прилагане на чл.28 от ЗАНН,т.к.нарушението засяга важни обществени отношения,свързани с разходването на публични средства.Срокът на  изпълнение е съществен елемент от договора за обществена поръчка и не може да бъде прието за малозначително.

 

НП е издадено от компетентен орган –Председателя на Сметната палата,по силата на чл.260,ал.2 от ЗОП.Спазени са предвидените в ЗАНН срокове както по съставяне на АУАН,така и по издаване на НП.

В този смисъл съдът счита,че обжалваното НП и издаденият АУАН са правилни и законосъобразни,но от формална страна.

НП е връчено на жалбоподателя П. на 06.08.2019г.,видно от приложената към делото разписка-известие за доставяне на БП.

Жалбата срещу него е депозирана на 13.08.2019г. посредством изпращане по БП  и входирана под №07-02-612/13.08.2019г.,поради което съдът счита,че същата е подадена в срок,от надлежно лице,имащо право от подаването й и интерес от изхода на спора,пред компетентният да я разгледа първоинстанционен съд,поради което е и процесуално допустима.Разгледана по същество се явява и основателна,макар и на различни от посочените в нея основания.

Жалбоподателя е санкциониран за това,че посредством сключен анекс №1/21.11.2017г. към договор №643/06.11.2017г. е удължил срока на извършваните СМР  което съставлява съществено изменение на договора за обществена поръчка,по смисъла на чл.116,ал.5,т.1 от ЗОП,като факта,на наличието на коледна украса ,която подлежала на демонтиране и поради наличието на която било поискано удължаване на срока на договора била известна и налице към момента на възлагане на изпълнението на обществената поръчка и фактическото изпълнение на СМР,както и че същата не попада в обхвата на §2,т.27 от ДР на ЗОП.

Тези изводи ,на наказващият орган,според разбиранията на настоящият състав на съда са несъстоятелни и неправилни.

Жалбоподателя П. е зам.кмет по финанси и стопански дейности  на Община-Балчик,същият по силата на заповед №600/06.06.2016г. на Кмета на Община Балчик е определен при отсъствие на последния да го замества и изпълнява функциите на кмет .

В този смисъл жалбоподателя попада в обхвата на чл.7,ал.2 ,във вр.с ал.1 от ЗОП,т.е. има функциите на възложител на ОП.

Същественото в настоящият казус е освен дали са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по съставяне на АУАН и издаване на НП и това дали жалбоподателя е извършил вмененото му нарушение .

Според настоящият състав на съда  по делото не се събраха доказателства от които да се направи извод ,че П. е осъществил състав на вмененото му нарушение.

            На първо място, според съда така предявеното му нарушение по чл.116,ал.1 от ЗОП,във вр.с чл.195 от ЗОП и §2,т.4от ДР на ЗОП е непълно и неясно и нарушава правото на защита на П., защото от прочита на разпоредбата на чл.116,ал.1 от ЗОП ,действаща към датата на сключване на анекса и договора за обществена поръчка е видно,че

 „Изменение на договор за обществена поръчка и рамково споразумение   могат да бъдат изменяни само когато:

               1. промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в

договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за

изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения

или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да

води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение;

               2. поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване

на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в

първоначалната обществена поръчка, ако смяната на изпълнителя:

               а) е невъзможна поради икономически или технически причини, включително

изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо

оборудване, услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и

               б) би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката,

експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя;

               3. поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не

е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до

промяна на предмета на договора или рамковото споразумение;

               4. се налага замяна на изпълнителя с нов изпълнител при някое от следните

условия:

               а) първоначалният изпълнител не е в състояние да продължи изпълнението на

договора или рамковото споразумение и възможността за замяна е предвидена в

документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и

недвусмислени клаузи, касаещи възникването на конкретни условия;

               б) налице е универсално или частично правоприемство в резултат от

преобразуване на първоначалния изпълнител, чрез вливане, сливане, разделяне

или отделяне, или чрез промяна на правната му форма, включително в случаите,

когато той е в ликвидация или в открито производство по несъстоятелност и са

изпълнени едновременно следните условия:

               аа) за новия изпълнител не са налице основанията за отстраняване от

процедурата и той отговаря на първоначално установените критерии за подбор;

               бб) промяната на изпълнителя не води до други съществени изменения на договора

за обществена поръчка или рамковото споразумение и не цели заобикаляне на

закона;

               5. се налагат изменения, които не са съществени;

               6. изменението се налага поради непредвидени обстоятелства и не променя

цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение и са изпълнени

едновременно следните условия:

               а) стойността на изменението е до 10 на сто от стойността на първоначалния

договор за услуги и доставки и до 15 на сто от стойността на първоначалния

договор за строителство;

               б) стойността на изменението независимо от условията по буква "а" не надхвърля съответната прагова стойност по чл. 20, ал. 1.”

            Т.е. от посоченото по-горе се установява,че нормата на чл.116,ал.1 от ЗОП, в себе съдържа 6 точки, букви и под букви към всяка едно от тях  /при действието до 2019г./допълнителни условия за изменение на договора за обществена поръчка като във всяка една от общо шестте точки са предвидени различни хипотези за изменението ,в случая за съда остава неясно в коя именно от посочените по -горе хипотези на чл.116,ал.1 от ЗОП  попада нарушението вменено на П. ,очевидно такава неяснота има и у П..

            Съдът счита,че с така посоченото административно нарушение се нарушава правото му на защита,т.к.същият не знае в коя именно от посочените в чл.116,ал.1 от ЗОП хипотези е ангажирана административната му отговорност ,за да може въз основа на това да изгради правото си на защита.

            Нещо повече,в            НП е посочено че отговорността му е ангажирана и въз основа на чл.195 от ЗОП и §2,т.4 от ДР на ЗОП,в която е посочено,че„За неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора,а процесната глава е озаглавена „„Глава двадесет и шеста

„Събиране на оферти с обява. Покана до определени лица””, като  в разпоредбата на чл.194,ал.3 е предвидено изменение на договора за обществена поръчка при условията на чл.116 от ЗОП,това обаче от наказващият орган изобщо не е коментирано.

На второ място ,настоящият състав на съда приема,че санкционираното деяние е несъставомерно т.к. събраните доказателства сочат към хипотезата на чл.116,ал.1,т.2 от ЗОП /в разпоредбата му действаща както преди така и към 2019г./, а именно наличие на непредвидено обстоятелство,в следствие на което е необходимо извършването на допълнителни СМР,в случая демонтирането на коледната украса е било събитие което не е било нито посочено в обявата за ОП нито при сключване на ДОП е било упоменато и не се е знаело от изпълнителя и спечелилия ОП,  а същото  е било необходимо условие за да може да бъде демонтирана съществуващата дограма и подмяната й с нова.

Забраната за изменение на договора за обществена поръчка,така както е формулирано обвинение,извън посоченото по-горе,не е абсолютна,т.к.както бе посочено самият закон и този действащ към 21.11.2017г. и към момента на постановяване на настоящото решение  е въвел изключение от това правило при непредвидени обстоятелства в хипотезите на чл.116,ал.1,т.2  от ЗОП.

Понятието „Непредвидени обстоятелства” е дефинирано в §2,т.27 от ДР на ЗОП,като такива,които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия.

Демонтирането на коледна украса  да може да бъде извършено безпрепятствено и без рискове за човешкото здрава демонтирането на старата дограма с монтирането на нова,  е вид СМР ,която не води нито до увеличение стойността на договора нито други последствия от него ,а единствено и само относно срока на приключване на СМР  и удължаването му именно поради това ,че за изпълнителя този факт не е бил известен,както очевидно не е бил известен и за другите участници в ОП.

Ето защо съдът приема,че попада в обхвата на §2,т.27 от ДР на ЗОП.

Промяната в договора е била наложителна ,още повече ,че за да се стигне до удължаване срока на ДОП ,посредством Анекс към него ,Зам.кмета на Община-Балчик,в лицето на жалбоподателя П. е станало след като между длъжностни лица на Община-Балчик и изпълнителя на ОП е имало  среща която е била обективирана в Констативен протокол от 20.11.2017г.

В хода на административно-наказателната преписка от страна на наказващият орган не е била направена преценка дали извършената промяна в договора посредством анекса и в частност дали демонтирането на коледната украса е  било наложително,с оглед приложимостта на §2,т.27,във вр.с чл.116,ал.1,т.2 от ЗОП,както и дали това е било предвидено или предвидимо изобщо при възлагането на ОП и определяне срока на извършване на СМР.

Да ,посочено е ,че другите участници са предложили срок съответно от 30 и съответно 20работни дни ,като избирайки участника посочил   12 работни дни би се стигнало до изменение в класирането и би довело до разширяване на кръга на потенциалните участници,ако било поставено като условия в документацията от възложителя на ОП.Да, съдът е съгласен с този довод на наказващият орган,но само ако факта поради който  се е наложило удължаването на процесният срок е бил известен,ясен за всички участници в ОП, а това очевидно не е така.

За да се носи определена отговорност и още повече административно-наказателна ,този факт е следвало първо да бъде ясен за всички участници в ОП  и на следващо място изрично да е било поставено като условия в нея.Ако в ОП бе посочено,че освен извършването на СМР на сградата на Общинска данъчна служба извън описаното в ОП е предвидено и демонтаж на коледната украса ,тогава , нарушението би било безспорно и доказано,но както съдът  посочи по-горе ,това не е било така.

Всичко това е следвало да бъде анализирано от наказващият орган, а не да бъдат интерпретирани фактите в обратната насока,още повече ,че по аналогични казуси има множество актове на съдилищата в Република България,вкл. и  на ВАС,с които наказващият орган е следвало да бъде запознат,преди да издаде НП

Освен всичко съдът не споделя доводите на наказващият орган ,че е налице изменение в договора за ОП посредством сключеният анекс т.-к.със същият не се засяга нито предмета,нито обема на договора,нито води до ползи за изпълнителя ,които не са били известни на останалите участници в процедурата,дори напротив,според съда с удължаване срока на СМР при запазване на договорената цена,биха могли да настъпят само вреди за изпълнителя по повод заплащане на допълнителни средства за работна ръка,техника ,оборудване и др.поради което съдът приема,че  с изготвеното с Анекс №1/21.11.2017г. промяна на срока на ОП от 12 с още 20работни дни към Договор №643/06.11.2017г.не е нарушение на разпоредбите на чл.116,ал.1 от ЗОП.

Изменението е обусловено от непредвидени обстоятелства и не се свързва с промяна на съществен елемент от възлагането на ОП,като не на последно място всички тези непредвидени обстоятелства,вкл.и удължаване срока на договора могат да бъдат преразгледани при съществени изменения в условията и възможностите за финансиране при които е бил сключен договора,при непредвидени и независещи от страните причини-т.2.2 от Договора .

Поради изложеното по-горе,съдът ще отмени издаденото НП като неправилно и незаконосъобразно .

Мотивиран от  гореизложеното и на  основание чл.63 от ЗАНН,СЪДЪТ,

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ Наказателно Постановление №ЗОП-НП-3/30.07.2019г. на Председателя на Сметната Палата на Република България, с което М.С.П. с ЕГН********** ***,в качеството му на Зам.Кмет  по финанси и стопански дейности на Община Балчик,  на осн.чл.255,ал.3,във вр.с чл.259от ЗОП, в случаите на чл.7,ал.2 от ЗОП,чл.260,ал.2 от  ЗОП е наложено административно наказание ”Глоба” в размер на 2188,82/две хиляди сто осемдесет и осем лева и осемдесет и две стотинки/,за административно нарушение по чл.116,ал.1 от ЗОП, във вр.с чл.195 от ЗОП  и §2,т.4 от ДР на ЗОП /ДВ ,бр.13/2016г./,като неправилно и незаконосъобразно!

Решението подлежи на касационно обжалване или протестиране пред Административен Съд гр.Добрич в 14-дневен срок от получаването му от страните .

 

 

 

 

                                                                   РАЙОНЕН СЪДИЯ: