Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

гр. Бургас, № 33 / 09 януари 2019г.

В     ИМЕТО     НА     НАРОДА

 

         АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в съдебно заседание на девети октомври, през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

                                                                                                      СЪДИЯ:   ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА

 

при секретар М.Вълчева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. №3371 по описа за 2017 година, за да се произнесе, съобрази:

 

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Жалбоподателят „М.Ч.“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление с.Бръшлян, общ. Малко Търново, представлявано от управителя М.Чайкова, чрез представител по пълномощие адв. Ю.Н. ***, е оспорил решение № 02/311/00413/3/01/04/01 от 26.09.2017г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” за определяне на финансова корекция в размер на 219 866,50 лева (л.937).

Жалбоподателят твърди, че оспореният административен акт е незаконосъобразен. Излага съображения, според които производството по налагане на финансова корекция е започнало след прекратяване на дог.№ 02/311/00413/12.06.2012г., чийто срок е 5 г. Според жалбоподателя, след като бъде прекратен договорът не подлежи на мониторинг и проверки, а дружеството „М.Ч.“ ЕООД не подлежи на финансови корекции или санкции. Оспорва още, фактическите констатации на административния орган, описани в оспореното писмо и иска същото да бъде отменено. Претендира разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез представител по пълномощие, поддържа жалбата, ангажира доказателства и иска актът да бъде отменен като незаконосъобразен.

Ответникът, чрез представител по пълномощие, счита жалбата за неоснователна и иска съдът да я отхвърли. Ангажира доказателства. Претендира юрисконсултско възнаграждение и разноски по делото.

БЕЛЕЖКА: Съдът отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за обозначаване на лицето, получател на финансовата помощ. Употребата на това понятие, в посочения смисъл е в съответствие със смисъла вложен в същото понятие употребено в разпоредбите на Регламент (ЕО) № 65/2011 на КОМИСИЯТА от 27 януари 2011 година за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на селските райони и Регламент № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.

Бенефициент е лицето, което предоставя финансовата помощ.

 

ПО ФАКТИТЕ:

С докладна записка вх.№ 03-0416/3562 от 31.05.2012г. (л.2028) зам.изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е уведомил изпълнителния директор на фонда, че по проект на „М.Ч.“ ЕООД, включен в заповед № 03-РД/810 от 08.05.2012г. за провеждане на ЕКОП, проведена на 09.05.2012г. по Мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ са извършени всички необходими контролни проверки от отдел „ДПМРСР“ и е преминал ЕКОП без забележки. Отправено е предложение да бъде одобрено финансирането на проекта.

Със заповед № 03-РД/1104 от 31.05.2012г. (л.2030) изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е одобрил за финансиране проектът на „М.Ч.“ ЕООД. Посочена е стойността на проекта – 431 259,89 лв.; одобрени разходи – 317 484 лв. и размер на субсидията 222 238,80 лв.

Между страните Държавен фонд „Земеделие“ и „М.Ч.“ ЕООД е сключен договор № 02/311/00413 от 12.06.2012г. (л.104) за отпускане на финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Съгласно договора, фондът предоставя на ползвателя, безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект № 02/311/00413 от 16.11.2011 г.

Със заповед за извършване на проверка на място № 291420 от 11.12.2015г. и от 21.12.2015г. (л.699, 700, 701, 702), началникът на отдел Регионален технически инспекторат е указал извършване на проверка на място, съгласно следните изисквания – схема: ПРСР М 311, след плащане, допълнителна проверка.

За извършената проверка е изготвен контролен лист (л.704 и сл.), в който е посочено, че датата на окончателното плащане на субсидията е 10.12.2014г. и проектът е в наблюдение до 12.06.2017г. Отбелязано е, че на проекта е извършвана проверка на място преди плащане от отдел „Технически инспекторат“. В контролния лист не са отразени установени нередности по отношение на проверявания обект. Отбелязано е (л.708), че в близост до проверяваната инвестиция има друг реализиран проект на ползвател по програмата по същата мярка и схема, но (л.729) инвестицията на кандидата е в самостоятелно УПИ, което има собствена партида за ток и вода, самостоятелно счетоводство и е независимо от другия обект в близост. Проверяващите не са установили обща инфраструктура, финансирана от ПРСР. При проверката е представена декларация от управителя на „М.Ч.“ ЕООД (л.732), която декларира, че дружеството е собственик на УПИ I-117, 126, кв.37, с.Бръшлян, общ. Малко Търново, в който са изградени, финансираните по мярка 311 „къщи за селски туризъм“ №1 и №4.

В периода 20.04.-28.04.2016г. е извършена нова проверка от служители на Дирекция „Технически инспекторат“ – Ямбол при ДФ“Земеделие“(л.746 и сл.). В контролният лист е отбелязано, че обект на проверката на място са сгради, помещения, инфраструктура, машини, съоражения, оборудване и др.активи. Констатирано е, че ползвателят по мярката не е изпълнил задължението си за създаване на нови работни места. Констатирано е още, че заведението към къщите за гости е изградено, но не функционира, информационната табела е непълна, към момента на проверката няма назначен персонал. По всички други показатели не са констатирани пропуски и нарушения. Изрично са отбелязани констатациите, че не са открити факти и индикатори, които водят до заключение, че е установена функционална несамостоятелност и изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката. (л.751, 759, 776).

В периода 21.06.-08.07.2016г. е извършена трета проверка от служители на сектор „Контролни проверки“ при ДФ“Земеделие“(л.809 и сл.). За първи път при тази проверка е отбелязано, че са открити факти и индикатори, които водят до заключение, че е установена функционална несамостоятелност и изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката – в съседство се намира проекта на „Ясен месец“ ЕООД, между двата парцела няма трайна граница, входа на двата парцела е общ, при положение, че от предходните до тази проверка няма промяна във фактическите обстоятелства.

С писмо с изх. № 01-2600/3311 от 20.06.2017г. (л.864), дружеството-жалбоподател е било уведомено за откриване на производство по налагане на финансови корекции. В писмото са описани установените нарушения във връзка с финансирането и изграждането на проекта и е предоставена възможност за представяне на писмени възражения по основателността и размера на наложената финансова корекция.

С вх. № 01-2600/3311 от 10.07.2017г. е получено писмено възражение (л.871) от М.Ч. в качеството на управител на „М.Ч.“ ЕООД. Оспорват се фактическите констатации при проверките на място и се твърди, че производството по налагане на финансова корекция е опорочено, тъй като е образувано след прекратяване на договор № 02/311/00413 от 12.06.2012г., чийто срок е 5 години от датата на сключване.

С процесното решение № 02/311/00413/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция (л.937), на основание чл.20а, ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители и чл.2, т.2 вр. с чл.16, ал.2 вр. с чл.46, ал.1, ал.2 и ал.3, т.1 и т.4 от Наредба №30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г. и чл.73, ал.1 вр. с чл.72, ал.1 вр. с чл.70, ал.1, т.3, предл.първо, т.4, т.7 и т.9 вр. с §4, ал.3 от ДР на Закона за управление на средствата от европейски структурни и инвестиционни фондове, изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие” определил на дружеството-жалбоподател финансова корекция в размер на 219 866,50 лв. В решението е посочено, че същото представлява акт за нередност по смисъла на чл.14, ал.1 от наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, тъй като е първа писмена оценка, съдържаща мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена нередност и подлежи на незабавно вписване в регистъра за нередности по чл.14, ал.3 на същата наредба.

Според решението, при извършени проверки на място, след плащане на финансовата помощ, в периода 21.04.2016г. – 13.05.2016г. и на 21.06.2016г., както и след извършени допълнителни административни проверки е установено неизпълнение на заложени за ползвателя задължения по договора и Наредба №30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 „Разнообразие към неземеделски дейности“.

Описаните нередности са следните:

1. Функционална несамостоятелност и изкуствено създаване на условия, тъй като в непосредствена близост до проекта на „М.Ч.“ ЕООД има друг платен проект на „Ясен месец“ ЕООД, а

- Между двата парцела, върху които са реализирани двата проекта няма трайна граница.

- Входът за двата парцела е общ.

- Изкуствено разделяне на производствени и технологични процеси в различни проекти.

- Ползване на обща инфраструктура, финансирана от ПРСР - част от водоснабдяването на къща №4 (на „М.Ч.” ЕООД) преминава през водопровода на къща №2 (на „Ясен месец” ЕООД); водовземната скоба и тротоарният спирателен кран за къща №2 (на „Ясен месец” ЕООД), са с по-голям диаметър - 1 ¼, вместо 1 (тъй като захранват и къща №4 на „М.Ч.” ЕООД); канализацията на къща №2 (на „Ясен месец” ЕООД) се използва за отвеждане на отпадни води от къща №4 (на „М.Ч.” ЕООД).

Към техническите проекти за къща 2 и къща 3 (и двете на „Ясен месец” ЕООД) е представен чертеж на площадкови и улични водопровод и канализация, включващ двата имота и къщи 2 и 3 на „Ясен месец” ЕООД и двата имота и къщи 1 и 4 на „М.Ч.” ЕООД. Проектът е изработен през юли 2005г., като възложители са М.и В.Чайкови. Според този чертеж водопроводът, захранващ къща №4 (на „М.Ч.” ЕООД) е продължение на този за къща №2 (на „Ясен месец” ЕООД). Административният орган се е позовал и на количествено стойностните сметки към къщите, съгласно които за всяка от къщите 1, 2 и 3 е предвидено водовземане и заустване на канализацията към уличните такива, с включени съответни видове и количества СМР и активи. За къща №4 (която е по-отдалечена от улицата) не са предвидени водовземна скоба, тротоарен спирателен кран и ревизионна шахта ф1000. Същевременно за къща №2 (на „Ясен месец” ЕООД), от чиито водопровод се захранва и в чиято канализация се вливат тези на къща №4 (на „М.Ч.” ЕООД), водовземната скоба и тротоарният спирателен кран са с по-голям диаметър – 1 ¼, вместо 1, както е за къщи 1 и 3.

Водовземната скоба и тротоарният спирателен кран с по-голям диаметър – 1 ¼  са финансирани по проекта на „Ясен месец”.

- В декларация от г-жа М.Ч. – управител на „М.Ч.” ЕООД, представена към предшестваща проверка на място в периода 12.12.2015г. – 15.12.2015г. е уточнена нелогична номерация на къщите, а именно: В УПИ I – 117, 126 кв.37, собственост на „М.Ч.” ЕООД са построени къщи №1 и №4, а в УПИ II – 117, 236, кв.37, собственост на „Ясен месец” ЕООД са построени къщи №3 и №2.

- Обектите са обявени с обща рекламна табела „Чайковите къщи".

- Доставчикът на обзавеждането е един и същ и по двата проекта – “Явор 2000” ЕООД.

- Доставчикът на оборудването е един и същи и по двата проекта – “Томеко” ООД.

- Консултантът е един и същи и по двата проекта – “СИБОЛА АГРО” ООД.

- Имотите, върху които са реализирани инвестициите на ползвателите са оградени с обща ограда, която не е финансирана по мярка 311. В техническите проекти към къща 1 (от ХI.2005г.) и къща 4 (от 2006г.) няма чертежи, които да указват наличие и трасе на ограда. В представените количествено стойностни сметки не са включени количества за такава. В отговор на изпратено от ДФ „Земеделие” уведомително писмо за констатирани непълноти и неясноти, М.Ч. е пояснила, че със собствени средства ще се изгради ограда (З0м. х 150лв./м = 4500лв.) и с този разход ще се актуализира табл.10a от бизнес плана (инв. разходи, за които не се кандидатства). Единствените технически данни в проекта на „М.Ч.” ЕООД за оградата са посочени като част от чертеж за фасада на къща №4. Няма данни за трасе на оградата и евентуални входове и прекъснати участъци от нея. В обяснителната записка на проектанта към технически проект на „Ясен Месец“ ЕООД се коментира ограда, но няма представени чертежи за такава – нито като трасе, нито като евентуални прекъсвания и врати в нея. СМР за ограда не са включени в количествено стойностните сметки и не са финансирани по ПРСР.

- Имотите, върху които ще се реализира инвестицията по двата проекта са придобити от ползвателите в един и същи ден. С нотариален акт №90 от 03.06.2009г. М.Ч. продала на „М.Ч.“ ЕООД УПИ 1-117.126, кв.37, с.Бръшлян с площ 542 кв.м. (образуван от бивши УПИ V-126.117 с площ 271 кв.м. + УПИ 1-117 с площ 271 кв.м.).

С нотариален акт №89 от 03.06.2009г. В.Чайков и Я.Чайкова продали на „Ясен месец“ ЕООД УПИ II-117.126, кв.37, с.Бръшлян с площ 542 кв.м. (образуван от бивши УПИ II-126.117 с площ 271 кв.м + УПИ 126 с площ 271 кв.м).

- Според удостоверение от Дирекция „Гражданска регистрация на населението“ при Община Бургас за родствени връзки В.Чайков – собственик и управител на „Ясен месец“ ЕООД и М.Чайкова – собственик на капитала и управител на „М.Ч.“ ЕООД са брат и сестра.

Административният орган е приел, че тези факти и обстоятелства са доказателство за изкуствено разделяне на един проект в два такива на „М.Ч.“ ЕООД и „Ясен месец“ ЕООД, а именно – предлагане на туристически услуги заедно като комплекс от къщи за гости, получили субсидия по отделни проекти по Мярка 311 от ПРСР 2007-2013г., в противоречие с чл.6, ал.1 от Наредба №30 (Финансовата помощ е в размер 70 % от одобрените разходи, но не повече от левовата равностойност на 200 000 евро.) и с правилата за предоставяне на помощ по de minimis (минимална помощ) съгласно Регламент № 1998/2006г.

2. На следващо място в процесното решение се посочва, че в представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, въз основа на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. Съгласно представените при проверката на място документи за приключила една пълна финансова година (2015г.) са реализирани приходи в размер на 21 046,06 лв., при заложени по бизнес план 99 271,09лв., тоест констатираното изпълнение е 21%.

3. Установено е още, че ползвателят не е разкрил нови работни места. При извършената проверка на място е установено, че не са създадени предвидените в бизнес плана нови работни места. Съгласно одобрения бизнес плана следва да има назначени 5 бр. персонал, от които 1 бр. управленски и 4 бр. производствен. При проверките на място не са представени трудови договори. При извършена справка в публичен регистър АПИС-регистър за „М.Ч.“ ЕООД е установено 1 бр. здравно осигуряване и 0 бр. социално осигуряване. Единствено за месец януари 2016г. са налични 5 бр. здравни осигурявания и 4 бр. социални осигурявания.

С изх. № 01-1200/1761 от 13.07.2017г. до ТД на НАП – Бургас е изпратено искане за предоставяне на справки за наетия персонал от „М.Ч.“ ЕООД за периода от 29.10.2014г. до 12.06.2017г. С вх.№ 01-1200/1761 от 31.07.2017г. са получени исканите справки, които съдържат данни за назначаване на 2 лица за периода от 12.01.2016 до 27.01.2016г. и 2 лица за периода от 13.01.2016 до 27.01,2016г.

4. При извършване на проверките на място след плащане е установено, че субсидираното заведение към къщите за гости не функционира. Електроуредите предвидени за заведението (Конвекторна фурна с овлажнител, UNOX, Arianna Dynamic XFT135; Миялна машина, KROMO, AQUA 37 LS; Кафемелачка, FIORENZATO, 5FG/ECO; Ледогенератор, В RICE, ЕСР20А; Сокоизтисквачка, KROMO, ВК4; Блендер, MAXIMA, MAXIBLEND; Центрофуга за сок, В RON COUKE, CEN42.6; Хладилна витрина за напитки, Tefcold, CEV425) не се използват по предназначение и нямат видими следи от експлоатация.

За това изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ приел, че финансовата корекция следва да бъде наложена за най-тежкото от констатираните неизпълнения, а именно на основание на чл.46, ал.З т.1 и чл.7, ал.2 от Наредба № 30 от 11.08.2008г. за изкуствено създадени условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да се извлече облага в противоречие с целите на тази наредба и е на стойност 219 866,50 лева, представляваща 100% от предоставената финансова помощ по договора.

В решението са обсъдени и изложените от дружеството писмени възражения с вх. № 01-2600/3311 от 10.07.2017г. (л.871). Посочено е, че всички нарушения са констатирани в периода на мониторинг, съгласно договор № 02/311/00413 от 12.06.2012г. Органът е уточнил, че с писмо с изх. № 01-2600/3311 от 20.06.2017г., с което е открито производството по налагане на финансови корекции, подробно, детайлно и изчерпателно е посочил и трите елемента, включени във фактическия състав на легалната дефиниция на понятието „нередност“, както действието или бездействието на Ползвателя, така и нарушените нормативни разпоредби и точния размер на вредата нанесена на бюджета.

Изрично е уточнено, че документалното разделяне на парцела в два отделни имота, не променя фактите на действителното им използване, като един общ имот и липсата на трайна граница между тях. Като неотносимо към констатациите за функционална несамостоятелност е прието и посоченото във възражението поетапно реализиране на двата проекта.

По делото са събрани гласни доказателства чрез разпита на свидетелите Д.И.Д., М.К.М., С.Й.Й., М.Н.К., К.И.Ю. и В.Т.Т..

Свидетелят Д.И.Д. заяви в съдебна зала, че е участвал в проверка на изграден обект от „М.Ч.“ ЕООД в с.Бръшлян, която по негови спомени се е осъществила през 2015г. Посочва, че при тези проверки следят за изпълнението на инвестицията, дали функционира обекта по предназначение. Заявява, че към момента на проверката къщите не са били затворени, но в близост до обекта е имало друг обект, който също функционирал по мярката, не са проверявали този друг обект. Свидетелят не си спомня дали между двата обекта е имало ограда. Заявява, че в контролния лист е отразил констатациите от проверката. Информацията, която събрали по време на проверката била изцяло по сведение на М.Ч.. Посочва, че другият обект нямал информационна табела, но предмета на тяхната проверка не обхващал съседния обект. По време на проверката жалбоподателят представил документи, удостоверяващи самостоятелна партида за ток и вода и свидетелят, заедно с колежката му М.М. приели, че това е достатъчно основание за наличие на самостоятелна функционалност. Посочва, че целта на тяхната проверка не е била установяването на самата функционалност, а дали оборудването е налично в обекта и дали той функционира. Проверили наличните машини и съоръжения, които са инвестирани по програмата, както и оборудването на двете къщи. Посочва, че СМР се проверяват, ако се установи видимо липсата им. Тогава се пристъпва към извършване на проверка дали са извършени СМР. Тъй като оборудването е лесно за разпродаване, за това по отношение на него се прави повече от една проверка след плащане. Свидетелят заяви, че по време на проверката били концентрирани изцяло върху конкретния обхват, т.е. върху машини, съоръжения, легла, оборудване, инвестирани по програмата и не са видели нищо друго. Не си спомня дали между двата обекта е имало ограда, но заявява, че при извършената проверка бизнес плана не е бил обект на тази проверка. Извън предмета на проверката е останало и наличието на работници, които следва да бъдат наети в обекта.

Свидетелката М.К.М. при разпита в съдебно заседание заяви, че през зимата на 2015г. е участвала в проверка на обект, финансиран от Държавен фонд „Земеделие“ в с. Бръшлян, собственост на „М.Ч.“ ЕООД. Проверката извършила заедно с Д. Динев. Предмет на проверката, която се извършвала след плащане, били активите (обзавеждане, оборудване и др.), които са закупени във връзка с функционирането на обекта, както и дали те се използват по предназначение. Не си спомня да са проверявали строителство. Констатирали, че оборудването е на място. Посочва, че в съседство имало други къщи и между тях и къщите на „М.Ч.“ ЕООД нямало ограда. Заради това, че партидите за ток и вода били различни, приели, че няма да проверяват друго. Свидетелката посочва, че по време на проверката установили, че няма указателна табела и дали срок на жалбоподателя да постави такава. Твърди, че проверката нямала за предмет проследяване изпълнението на бизнес плана в неговата приходна част, а счетоводството, което прегледали, касаело закупени активи, извършени нощувки.

Свидетелят С.Й.Й. при разпита в съдебно заседание заяви, че участвал в проверка заедно със свой колега през 2016 година на обекта на „М.Ч.“ ЕООД. Целта на проверката била изпълнението на целите, заложени в бизнес плана. Конкретно проверили дали има назначени работници и служители и дали обекта функционира съобразно бизнес плана, т.е. има ли гостуващи, проверени били издадени фактури на такива лица, платени курортни такси, книга за настаняване и т.н. Свидетелят заяви, че СМР се проверяват на първата проверка, а на следващи проверки, каквато е тази, извършена от него, СМР се проверяват само, ако има заведени щети. По време на проверката, извършена от свидетеля и неговия колега М.К., са проверявали още обзавеждането, оборудването и дали се използва, както и дали е в обекта. Посочва, че в близост имало други къщи за гости, като между тях и къщите за гости на „М.Ч.“ ЕООД нямало ограда. Имало само външна ограда, но не и ограда между двете къщи на „М.Ч.“ ЕООД и другите две къщи, които са на „Ясен месец“ ЕООД. По време на проверката установили, че бизнес плана не се изпълнява. Имало разминаване между заложените в плана суми като приходи и реално осъществените. Към момента на проверката нямало назначен персонал.

При разпита в съдебно заседание свидетелят М.Н.К. заяви, че заедно с колегата му Й. през 2016 година извършили проверка на обекта на „М.Ч.“ ЕООД в с.Бръшлян, която имала за цел изпълнението на бизнес плана. Установили, че няма наети работници, въпреки че според бизнес плана трябва да има пет работника. По отношение финансовите параметри, заложени в плана, установили, че има разминаване между предвиденото и реално осъществените приходи, като заложените били много повече, отколкото са действително постъпилите. Установили още, че по бизнес плана на място имало бистро, което действително било изградено, но машините в това бистро не функционирали и така установили, че самото бистро не функционира по предназначението. По време на проверката установили, че до проверявания обект имало и други къщи. Свидетелят заявява, че всичко е заснето по време на проверката. Обектът имал стабилна тухлена и каменна ограда.

Съдът предяви на свидетеля представения по делото снимков материал. Свидетелят заяви, че това е обекта, но снимките не са тези, които той и колегата му са правили по време на проверката. Посочи, че проверките имат за цел да констатират само факти и обстоятелства, които имат отношение към финансирането на проекта. Другите неща в обектите не са предмет на проверката.

Свидетелят К.И.Ю. при разпита в съдебно заседание заяви, че е участвал в проверка извършена през 2016г. на обекта на „М.Ч.“ ЕООД. Проверката била след плащане и при нея основно проверявали изпълнението на бизнес плана. Конкретно проверявали променени контролни листове за чекове за функционална самостоятелност и за изкуствено създадени условия. Ставало въпрос за контролни въпроси, които са основни при тези проверки. Въпросите в контролния лист целяли да се установи има ли изкуствено създадени условия. Според свидетеля случаят с „М.Ч.“ ЕООД е класически пример за изкуствено създадени условия – 3-4 къщи, които изглеждали идентично, с обща инфраструктура, вертикална планировка, като половината от къщите са на друг субект, който също ги е финансирал по програмите на Европейския съюз. По време на проверката установили, че другите къщи нямали табела. Между къщите на „М.Ч.“ ЕООД и другите две къщи нямало ограда, но всички къщи общо били оградени от външна страна, т.е. двата имота изглеждали като един общ. По време на проверката проследили документацията – архитектурна, конструктивна, запознали се с вертикалната планировка и констатирали, че тя е обща за двата обекта. Освен това установили, че входната порта на оградата била между къща №1, която е на „М.Ч.“ ЕООД и къща № 3, която е на другия субект, а същевременно границата между УПИ на „М.Ч.“ ЕООД и УПИ на „Ясен месец“ ЕООД, която на място не била обозначена, попадала по средата на тази порта. Свидетелят заяви, че под обща инфраструктура има предвид достъпът – входове, врати, алеи, достъпност на средата. Топографски теренът е с обща денивелация, част от къщите били на 4-5 метра една от друга. Целият двор бил изграден от подпорни стени. Според свидетеля, ако имало нормално разделяне на двата обекта, това щяло да се види от изграждането на подпорните стени, а в случая всичко било направено така, че да има обща вертикална планировка за двата имота. Имотите не били разделени от топографска гледна точка. Границата между двата парцела обективно не била отразена на терена. Установили още, че в имота на „М.Ч.“ ЕООД има ел.табло, но в имота на „Ясен месец“ ЕООД отвън не се виждало табло. По проект на „Ясен месец“ ЕООД нямало шахта там, където идвало захранването на обектите на „Ясен месец“ ЕООД. Свидетелят заяви, че къщите, общо четири на брой, не били номерирани последователно. В имота на „М.Ч.“ ЕООД попадала къща № 1 и №4, а в имота на „Ясен месец“ ЕООД – къща № 2 и №3. Свидетелят заяви, че по време на проверката са правили снимки със служебен апарат. Посочи още, че приходната част на бизнес плана не се изпълнявала. Заяви, че общото му впечатление, възприето по време на проверката, е че къщите на „М.Ч.“ ЕООД и на „Ясен месец“ ЕООД, представляват един общ комплекс в архитектурно и всякакво друго отношение.

Свидетелят В.Т.Т. в съдебно заседание заяви, че е участвал в проверка, извършена през 2016г. на обект „Чайковите къщи“. Проверката извършил заедно с К.Ю.. Посочва, че между двата имота на жалбоподателя и на „Ясен месец“ ЕООД нямало ограда, която да ги разделя. Заявява, че той е правил снимки по време на проверката. При предявяване на представения по делото снимков материал, свидетелят заяви, че той е правил тези снимки. Посочи, че служителите на Държавен фонд „Земеделие“, които извършват администрирането на проверките по селските райони решават за всеки случай колко проверки да бъдат извършени. Понякога има повече проверки, друг път – не. В конкретния случай са знаели, че вече има извършена проверка от техническия инспекторат от гр. Ямбол и те направили повторна. Свидетелят заяви, че по време на проверката е установил на място един двор, в който са разположени както къщите на „М.Ч.“ ЕООД, така и тези на „Ясен месец“ ЕООД. Няма разделение на инфраструктурата, има обща портална врата, представлява един общ комплекс. Макар оградата да има и други входове и изходи, те били малки, докато така наречения общ портал представлявал две крила, които, като се отворят може да влезе автомобил, и в страни една врата – това се виждало от снимките. Друг такъв портал нямало. Други факти свидетелят не си спомня.

         Според заключението по назначената съдебно-счетоводна експертиза реализираните приходи от „М.Ч." ЕООД по проекта по години, за период от годината на създаване на инвестицията до датата на прекратяване на договора, както и показателите по одобрения бизнес-план, неразделна част от договор № 02/311/00413 са .

Реализираните разходи от „М.Ч."ЕООД във връзка със сключени договори за нает персонал въз основа на представени документи за подадени от счетоводството на жалбоподателя до НАП справки и декларации за периода на проект № 02/311/00413 от 12.06.2012г., са :

За 2016г. – 4 сключени трудови договора за периода от 15.01.2016г. до 27.01.2016г. с: К.Доброволов-сервитьор с основна заплата 450 лв.; М.Койчева-барман с основна заплата 450 лв.; Ж.Иванова-камериерка с основна заплата 450 лв. и Й.Михова- камериерка с основна заплата 450 лв.

За периода от 15.01.2016г. до 27.01.2016г. включително има начислени работни заплати в размер на 720 лв.

За 2016г. има сключени и 4 бр.граждански договори от 01.06.2016г. със срок на изпълнение до 31.05.2017г. с Ж.Иванова- за почистване на стаи с договорено месечно възнаграждение в размер на 400 лв., И.Стоянов-за сервиране на напитки и обслужване на кухня и бар с договорено месечно възнаграждение в размер на 400 лв., Я.Чайкова- за почистване на стаи с договорено месечно възнаграждение в размер на 400 лв. и М.Койчева -за сервиране и обслужване на рецепция с договорено месечно възнаграждение в размер на 400 лв.

Всеки месец през периода от 01.06.2016г. до 31.12.2017г. са изплащани суми съгласно договореното възнаграждение по изброените граждански договори на всеки от лицата по списъка.

В счетоводството на жалбоподателя са осчетоводени по сметка 602 „Разходи за външни услуги" аналитичност „Граждански договори" - 28 бр. Сметки за изплатени суми на стойност 11 200 лв.

С декларации по чл.55, ал.1 от ЗДЦФЛ и чл.201, ал.1 от ЗКПО за дължими данъци с вх.№0200И0259160/25.07.2016г. и вх.№0200И0264108 от 05.10.2016г. са декларирани в НАП удържаните авансови данъци по ЗДДФЛ съответно за второ и трето тримесечие на 2016г.

Със справка за изплатени доходи на физически лица по чл.73 от ЗДДФЛ с вх.№02000173137709/30.04.2017г. са декларирани в НАП за 2016 година изплатени доходи на физически лица за 6 бр. с общо изплатени доходи 11 200 лв. и удържан данък 480 лв.

За 2017г. по сключените 4 граждански договори са изплатени през месец януари и февруари на всеки от лицата по списъка- общо 3 200 лв. възнаграждение.

Със справка за изплатени доходи на физически лица по чл.73 от ЗДЦФЛ с вх.№02000183088531/15.03.2018г. са декларирани в НАП за 2017 година изплатени доходи на физически лица за 4 бр. с общо изплатени доходи 3 200 лв. и удържан данък 240 лв.

За периода на проект № 02/311/00413/12.06.2012г. реализираните разходи от „М.Ч."ЕООД във връзка със сключени договори за нает персонал са общо 720 лв. по трудови договори и 14 400 лв. по граждански договори.

Жалбоподателят „М.Ч." ЕООД е водило финансовите операции, свързани с подпомаганите дейност в отделни счетоводни сметки и в съответствие с изискванията на чл.42, ал.1 от Наредба №30 от 11.08.2008 г.

Според експертното заключение приходите от одобрения и финансиран по № 02/311/00413 проект от 12.06.2012г., за периода от 10.12.2014г. до 27.09.2018г., са:

 

Според вещото лице „ЯСЕН МЕСЕЦ" ЕООД е водило финансовите операции, свързани с подпомаганите дейност в отделни счетоводни сметки и в съответствие с изискванията на чл.42, ал. 1 от Наредба №30 от 11.08.2008 г.

При разпита в съдебно заседание вещото лице по съдебно-икономическата експертиза заяви, че е извършило справка и относно приходите на „Ясен месец” ЕООД за периода м.декември 2014 – м.юли 2018 година, като уточни, че тази справка касае само приходите от двете къщи за гости, които са финансирани по европейския проект, тъй като дружеството извършвало и други дейности, които нямат отношение към проекта. Общо за периода приходите от продажби на услуги са в размер на 78 848,80 лв. (от нощувки) и 1 770 лв. от продажба на кафе, чай и напитки за гости.

Според заключението на съдебно-техническата експертиза в УПИ 1-117,126 в квартал 37 по плана на с.Бръшлян са построени „Къща №1" и „Къща №4", като

„Къща №1" се състои от :

- първи етаж - входно предверие-навес от север, приемно фоайе с кът дневна, ЗОХ „Кафене" - зала с бар-плот и склад, с оборудване - хладилник 80x60x185см.; Кафемашина; Кафемелачка; Ледогенератор; Мивка едногнездова „алпака", ел.фурна и др.дребни, камериерски офис с баня-тоалетна.

- втори етаж - с външно стълбище - коридор и стаи за гости.

„Къща №4" се състои от :

-първи етаж - входно предверие; дневна-кухня за гостите- оборудвана с шкаф-мивка с настолна смесителна батерия, неутрален шкаф с чекмеджета за кухненски прибори, вградена в шкаф ел.печка с два котлона и фурна, окачени кухненски шкафове, хладилник с фризерна част отгоре, втори рафт с микровълнова фурна и ел.тостер, трети рафт за поставяне на продукти и пр., печка за твърдо гориво (дърва), включена с тръби в комин, голяма маса за хранене с две дървени пейки за седене около масата; Предверие с мивка и тоалетна до дневната за гостите; Две стаи за персонал, всяка със санитарен възел.

- втори етаж - с външно стълбище - коридор и стаи за гости.

До „Къща №4" има изградена входна улична врата от запад, като разстоянието от вратата до навеса-трапезария е декоративна каменнозидана ограда с надстройка от дървени „тараби". Тази ограда не е изпълнявана с инвестициите за подпомагане от Фонда.

По северозападната граница на този имот, залепен за „Къща №1 е построен навес, обзаведен с маси и пейки за сядане, а кухнята, изградена в най-южната част на навеса, е оборудвана с газова готварска печка с две фурни и пет котлона, двугнездова мивка „алпака" с плот; два работни плота, окачени кухненски шкафове за прибори.

Освен тези два входа, отразени по-горе, за дворната част на УПИ 1-117,126 има изградена една двукрила входна врата за паркиране на автомобили на гости. Тази двойна врата е в един общ ансамбъл с единичната входна врата към „Бистро"-то и Къща №2 на „Ясен месец" ЕООД.

Двукрилата врата за двора на М.Ч. и еднокрилата врата за подход към Къща №2 на „Ясен месец" ЕООД са с разделителна дървена вертикална колона, на която е закрепена вътрешната ограда от телена мрежа за ограничаване на двата двора - на УПИ 1-117,126 и УПИ 11-117,126.

Тази телена ограда е изпълнена за отделяне на двата двора - на УПИ I- 117,126 и УПИ 11-117,126.

В УПИ 11-117,126 в квартал 37 по плана на с.Бръшлян на „Ясен месец" ЕООД са построени „Къща №2" и „Къща №3", които се състоят от :

„Къща №2" на първи етаж - ЗОХ „Бистро"; на втория етаж - с външно стълбище - коридор и стаи за гости;

„Къща №3" - първи етаж - входно предверие; кухня-трапезария за гостите; дневна, фитнес зала със съблекалня, душ, тоалетна и сауна; Втория етаж - с външно стълбище - коридор и стаи за гости.  

До „Къща №2" е единия вход за гости на „Ясен месец" ЕООД. От изток - по на юг от този вход има още един - за зареждане на ЗОХ"Бистро" на „Ясен месец" ЕООД, като около този вход също е изпълнена декоративна каменнозидана ограда с надстройка от дървени „тараби" - в същия стил и вид като оградите при УПИ 1-117,126.

Вещото лице, чрез съдебни удостоверения се е снабдило с информация от „Водоснабдяване и канализация" ЕАД гр.Бургас и „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД - Е\/N, според която водоснабдяването на УПИ 1-117,126 в квартал 37 по плана на с.Бръшлян е независимо, с разкрита партида с абонатен №230970 с титуляр „М.Ч." ЕООД, водоснабдяването на УПИ 11-117,126 в квартал 37 по плана на с.Бръшлян също е независимо, с разкрита партида с абонатен №228690 с титуляр „Ясен месец" ЕООД (писмо изх.№ К-2333-1/26.09.2018г. от изп.директор на „Водоснабдяване и канализация" ЕАД гр.Бургас). На място експертизата е установила отделни водомерни шахти : -на „М.Ч." ЕООД - в северната част на УПИ І, на „Ясен месец" ЕООД - в източната част на УПИ II, между къща №2 и улицата.  

От „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД - Е\/N с писмо изх.№7922574-1-6/14.09.2018 са отговорили, че захранването на Къща №1 е със самостоятелен електромер №********* с измервателна точка номер (ИТН) 4197729; захранването на Къща №4 е със самостоятелен електромер №********* с ИТН 4197738; захранването на Къща №2 е със самостоятелен електромер №********* с ИТН 4151977 и захранването на Къща №3 е със самостоятелен електромер №62099977 с ИТН 4151983.

На място експертизата установила отделни ел.табла за захранване на двата имота.

Според експертизата отделни са и вътрешните и дворни битови канализации на двете УПИ, като са заустени в един и същ уличен битов канал (канализацията на селото е частична); т.е. нямат обща инфраструктура.

Всеки от двата парцела - УПИ 1-117,126 и УПИ 11-117,126 е с отделни електрозахранвания, вътрешни електроинсталации, отделни водоснабдявания, с отделни вътрешни водопроводни и канализационни инсталации, с отделни изходи на битовите им канализации към прилежащата улична битова канализация от изток на двата имота.

Вещото лице е посочило, че между УПИ 1-117,126 на „М.Ч."ЕООД и УПИ 11-117,126 на „ЯСЕН МЕСЕЦ"ЕООД има трайна граница с поставена ограда от телена оградна мрежа и стоманени кръгли колонки, анкерирани в терена установена при огледа от експерта.

УПИ 1-117,126 на „М.Ч."ЕООД и УПИ II- 117,126 на „ЯСЕН МЕСЕЦ"ЕООД са с външни огради - каменнозидана долна част и връхна част от дървени тараби, изпълнена в един и същи стил, като обща ограда, която от изток (където има продължение на уличната граница на единия и другия УПИ) е прекъсната при общия ансамбъл - двойната врата за двора на УПИ 1-117,126 на „М.Ч." и единичната врата за вход към къща №2 в УРИ 11-117,126 на „Ясен месец" ЕООД.

В приложените технически проекти към заявленията за подпомагане на „М.Ч."ЕООД и „ЯСЕН МЕСЕЦ"ЕООД няма предвидено изграждане на ограда (нито като чертеж, нито като детайл, нито като обяснение) за изграждане на ограда между имоти УПИ 1-117,126 и УПИ 11-117,126, в квартал 37 (тридесет и седми) по плана на с.Бръшлян.

Вещото лице е съпоставило установеното при огледа му фактическо положение относно съществуването на ограда между УПИ I- 117,126 и УПИ ІІ-117,126 и това отразено на снимки на 21.06.2016 год. изготвена от проверяваща група на ДФ"Земеделие" и е установил, че видяната от него ограда изпълнена от телена оградна мрежа, монтирана на стоманени кръгли (тръбни) колони е поставена след 21.06.2016 год.

След проверка на приложените технически проекти към заявленията за подпомагане на „М.Ч."ЕООД и „Ясен месец"ЕООД вещото лице е установило, че няма изрично предвидено изграждане на външна ограда. Изпълнените и при УПИ I- 117,126 и УПИ 11-117,126 външни огради от каменнозидана ограда с надстройка от дървени „тараби" са в унисон с фасадното изпълнение и оформление на сградите в двата имота. Като вид са уточнени в Обяснителната записка на арх.инв.проект, приложен към досието на обекта в ДФ"Земеделие" София. Според документите в досието на „М.Ч." ЕООД в ДФ"Земеделие" София, тази външна ограда не е изпълнявана с инвестиции за подпомагане от Фонда.

При разпита в съдебно заседание вещото лице по съдебно-техническата експертиза заяви, че оградата, която е констатирало при проверката между двете УПИ, собственост съответно на „М.Ч.” ЕООД и „Ясен месец” ЕООД, е поставена след проверките, извършени от служители на Държавен фонд „Земеделие”, тъй като при последната проверка те са направили снимки, които били показани на вещото лице и една от тях отразява мястото, където понастоящем има телена ограда по границата между двете УПИ. Вещото лице посочи, че от снимката се виждало, че към проверката, извършена през 2016г. такава ограда на същото място няма. Снимката, за която вещото лице говори се намира на л.2777 и носи дата 21.06.2016г., като вещото лице е направило снимка -Приложение № 7 към експертизата, на същото място (л.2750), която отразява състоянието към деня на огледа, извършен от експерта през 2018г.

Вещото лице заяви още, че в проекта и според представените му чертежи, между двете УПИ не е имало предвидена ограда (по вид, стойност и начин на изпълнение). В показанията си експерта посочи още, че констатираната на място външна ограда е изпълнена без подпомагане от Европейски фондове, но жалбоподателят въпреки това е представил на Държавен фонд „Земеделие” количествено-стойностна сметка за тази каменозидна ограда. Посочи още, че оградата на четирите къщи е от един и същи вид, като усещането е, че оградата е за един и същ имот, но въпреки това, според вещото лице, не можем да говорим, че оградата на двете УПИ е обща. Вещото лице заяви още, че поставеният надпис на къща №1, която е на жалбоподателя, е „Чайковите къщи”, но в центъра на селото, до училището и църквата имало рекламно туристическо табло за цялото село Бръшлян, на което са били рекламирани по следния начин „Чайкови къщи 1” „Чайкови къщи 2”, тъй като фамилията и на двамата собственици е Чайкови.

Обжалваното решение е съобщено на жалбоподателя на 02.10.2017г.(л.948), жалбата сезирала съда е подадена чрез органа на 16.10.2017г.

 

ПРАВНИ ИЗВОДИ.

Жалбата е подадена в срок, от надлежно легитимирано лице, поради което е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество е основателна.

Обжалваното решение е издадено от компетентен орган – изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”, съобразно правомощията му визирани в чл.20а, ал.5 вр. ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители.

Решението е издадено в предвидената от закона писмена форма, съдържа мотиви – фактически и правни основания за издаването му.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, според което атакуваното решение е незаконосъобразно поради това, че административното производство е инициирано 8 дни след прекратяване на договора. Действително съгласно регламентираните в чл. 43, ал.1 от Наредба №30 задължения, бенефициера подлежи на мониторинг в продължение на 5 години считано от сключване на договора за отпускане на финансова помощ, което в конкретния случай е в периода от 12.06.2012г. до 12.06.2017г., когато жалбоподателят следва във всеки един момент да отговаря на предпоставките, визирани в посочената норма. Вярно е също така, че започването на производството, завършило с процесното решение е съобщено на жалбоподателя с писмо чиито изходящ номер носи датата 20.06.2017г., т.е. след изтичане на периода, през който могат да се извършват проверки за изпълнението на задълженията по договора. Проверката обаче, въз основа на която са направени изводите на административния орган е извършена през месец юни 2016г., което е в рамките на петгодишния мониторингов период, т.е. фактическите констатации касаят времето, през което жалбоподателят е подлежал на проверяване и е следвало да отговаря на всички изисквания на посочената разпоредба от Наредба № 30 и на задълженията поети по договора сключен на 12.06.2012г. По тази причина обстоятелството, че на жалбоподателя е съобщено след изтичане на този период за образуването на административното производство не обосновава извод за допуснато съществено нарушение на процедурата.

Посочените от административният орган правни основания за издаване на оспореното решение са следните:

-чл.2, т.2 от Наредба №30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. - Подпомагат се проекти, които допринасят за постигане целите на мярката. Целите на мярката са: т.2 насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони.

- чл.6, ал.1, от Наредба №30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. - Финансовата помощ е в размер 70 % от одобрените разходи, но не повече от левовата равностойност на 200 000 евро.

- чл.7, ал.2, от Наредба №30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. - Финансова помощ не се предоставя на кандидати/ползватели на помощта, за които бъде установена функционална несамостоятелност и/или изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката.

- чл.16, ал.2 от Наредба №30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. - Бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2.

 - чл.46, ал.1, ал.2 и ал.3, т.1 и т.4 от Наредба №30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. - В случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В тези случаи РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.

Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече платени суми заедно със законната лихва върху тях, когато изкуствено е създал условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да извлече облага в противоречие с целите на тази наредба и не използва придобитите на основа на одобрения проект активи по предназначение.

-т.13 от §1 от ДР на Наредба №30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. - "Нередност" е всяко нарушение на общностното право в резултат от действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат ощетяване на общия бюджет на Европейските общности или на бюджетите, управлявани от тях чрез намаляване или загуба на приходи в резултат на собствени ресурси, събирани от името на ЕО или посредством извършване на неоправдан разход.

--т. 31 от §1 от ДР на Наредба №30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. - "Изкуствено създадени условия" е всяко установено условие по смисъла на чл. 4, т. 8 от Регламент (ЕО) № 65/2011.

--т. 32 от §1 от ДР на Наредба №30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. - "Функционална несамостоятелност" е изкуствено разделяне на производствените и технологичните процеси в различни проекти или установяване ползване на обща инфраструктура, финансирана от ПРСР, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката по ПРСР.

-чл. 4, т. 8 от Регламент (ЕО) № 65/2011 на КОМИСИЯТАот 27 януари 2011 година за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на селските райони - Без да се засягат специфичните разпоредби, не се извършват плащания на бенефициери, за които бъде установено, че изкуствено са създали условията, необходими за получаване на такива плащания с оглед да получат облага в противоречие с целите на схемата за подпомагане.

- чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ - Финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

- чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ.

- чл.70, ал.1, т.3, предл. първо, т.4, т.7 и т.9 от ЗУСЕСИФ - Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013; за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл.71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013; за неизпълнение на одобрени индикатори; за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

- §4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ(в релевантната редакция към датата на издаване на обжалваното решение) - Безвъзмездна финансова помощ по програмата по ал. 1 се предоставя при условията и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в Регламент (ЕС) № 1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета (ОВ, L 347/487 от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета (ОВ, L 347/549 от 20 декември 2013г., в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане.

От мотивите на решението се установява, че в хода на административното производство са констатирани четири различни нарушения, всяко от които има за последица налагане на финансова корекция в различен размер.

Първото нарушение е наличието на функционална несамостоятелност и изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, за да бъдат извлечени облаги в противоречие с целите на мярката, което влече финансова корекция в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора.

Второто нарушение се състои в това, че реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани и пълни финансови години са под 50% и над 20% от предвидените приходи, съгласно одобрения бизнес план, изчислени средно аритметично за същия период и времетраенето на неизпълнението е една финансова година. За това нарушение се следва финансова корекция в размер на 5% от предоставената финансова помощ по договора.

Третото нарушение, което е констатирано според органа се изразява в изпълнение по-малко от 50% от заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост и неизпълнението не указва влияние върху целите и изпълнението на проекта и времетраенето на неизпълнението е до две финансови години. За това нарушение също се следва финансова корекция в размер на 5% от предоставената финансова помощ по договора.

Четвъртото нарушение се изразява в неизползване на придобитите въз основа на финансирания проект активи по предназначение и неизпълнението се отнася за по-малко от 50% от стойността на изплатената финансова помощ по договора и не указва влияние върху целите и изпълнението на проекта, както и върху критериите за допустимост. За това нарушение се следва финансова корекция в размер на финансовата помощ за активите, които не се използват по предназначение.

В крайна сметка органът е наложил финансова корекция за най-тежкото от констатираните неизпълнения относно изкуствено създадени условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да се извлече облага в противоречие с целите на Наредба № 30/2008г., което е на стойност 219 866,50 лв. и представлява 50% от предоставената финансова помощ по договора.

За да се докаже наличие на злоупотреба от страна на потенциален бенефициер, от една страна, е необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба условия целта, преследвана с тази правна уредба, не е постигната, и от друга страна, е необходим субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство от правната уредба на Съюза, като изкуствено се създават условията, необходими за неговото получаване. (Решение от 21 юли 2005 г. по дело E.S., С-515/03, R., стр. I-7355, точка 39 и цитираната съдебна практика).

В решение по дело С-434/12, Съдът на ЕС напомня, че именно в този контекст следва да се тълкуват понятията "изкуствено създаване" на условията, необходими за получаване на плащане и "облага в противоречие с целите" по смисъла на чл. 4, параграф 8 от Регламент № 65/2011, но изрично поставя ограничението, че намерението да се заобиколи предвиденото в националното законодателство ограничение за максималния размер на финансирането от ЕЗФРСР само по себе не позволява да се изключи, че представеният от кандидата проект ще допринесе за постигане на целите на подпомагане. Необходимо е това желание за заобикаляне на ограничението във връзка с размера на допустимите проекти и с максималния размер на помощта за един бенефициер да води до невъзможност за постигане на целите за подпомагане.  

Съдът на ЕС приема, че не може да бъде отказано финансиране на проект, когато съответните инвестиции могат да се обосноват по друг начин, а не само с плащането по схемата за подпомагане. За да се постанови отказ е необходимо въз основа на обективните доказателства да може да се направи извод, че с изкуственото създаване на необходимите условия за получаване на плащане въз основа на схемата за подпомагане кандидатът за това плащане е смятал единствено да получи облага в противоречие с целите на тази схема. По-конкретно, от всички обективни елементи по делото трябва да се установи, че основната цел при избора на условията, свързани с разглежданите инвестиционни проекти, е плащането на помощите въз основа на схемата за подпомагане, без да е налице никаква друга причина, свързана с целите на посочената схема. Във връзка с обективния елемент трябва въз основа обективните обстоятелства в конкретния случай да може да се направи извод, че целта, преследвана със схемата за подпомагане, няма да може да бъде постигната.

Съдът като се съобрази с приложените от органа норми и с фактите, констатирани в съдебното производство, счита, че не са налице основания да се приеме, че съществуват изкуствено създадени условия и обекта е функционално несамостоятелен.

Дефинициите на тези две понятия са дадени в §1, т.31 и т.32 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 30/11.08.2008г. и чл.4, т.8 от Регламент (ЕО) № 65/2011г.

Неправилно административният орган е приел, че е налице изкуствено разделяне на производствени и технологични процеси в два различни обекта, като се е позовал на констатациите на третата извършена проверка на обекта на жалбоподателя, без да съобрази и обсъди констатациите направени при предходните две проверки, при положение, че при всички проверки фактическото положение в обекта било непроменено от гледна точка на фактите необходими да се направи извода за наличие или отсъствие на функционална несамостоятелност и изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на такива плащания, представляващи облага в противоречие с целите на схемата за подпомагане.   

От събраните по делото доказателства не се установи да има обща ВиК и ел.инфраструктура, както твърди органът. В заключението по съдебно-техническата експертиза вещото лице е обсъдило този въпрос и е извършило проверки в съответните дружества, от които е получил надлежна информация, която сочи, че двете УПИ имат самостоятелно и отделно ел.захранване със самостоятелен електромер, нещо повече, всяка от къщите има отделна измервателна точка, т.е. всяка от къщите има самостоятелен електромер. Същото е положението и с ВиК инсталацията. Водоснабдяването на двете УПИ, собственост съответно на жалбоподателя и на „Ясен месец” ЕООД е независимо едно от друго и за всяко от УПИ-тата е разкрита отделна партида, с отделен самостоятелен титуляр по нея. Вещото лице изрично е заявило в експертизата, че водоснабдяването и канализацията на къща № 1 и №4, които са на жалбоподателя, са изградени самостоятелно, със самостоятелни връзки и уреди за мерене и партиди за отчитане, не са свързани и не са зависими от водоснабдяването и канализацията на къща № 2 и № 3, които са на „Ясен месец” ЕООД. По делото се установи, че битовата канализация и на двете УПИ е включена в една частична улична битова канализация, в която са включени по трасето и други имоти и сгради. Тази канализация е заустена в уличен битов канал при спирката на автобусите до църквата на селото.

Тези факти сочат, че включването на канализацията от двете УПИ в една обща улична битова канализация не може да обоснове извод за функционална несамостоятелност, защото по същата логика, всички останали обекта по пътя на този битов канал, които също са заустени в него следва да се считат за част от един обект, което е нелогично. Отделно от това, по принцип включването в обща градска (селска) канализация се случва винаги по този начин.

От описанието на двата обекта, направено от вещото лице по съдебно-техническата експертиза се установява, че обектите на „М.Ч.” ЕООД и на „Ясен месец” ЕООД могат да функционират напълно самостоятелно един от друг. Предназначението на къщите във всеки от обектите е такова, че позволява в тях да се осъществяват дейности независимо един от друг. Къща №1 и №4 на жалбоподателя имат помещения, които са предназначени за почивка и спане на гости (във всяка от къщите на втория етаж всички помещения са с такова предназначение), предвидени са помещения за приготвяне на храна със съответното оборудване и заведение за обществено хранене. Всяка от къщите е оборудвана с баня и тоалетна. Същото е положението с къщи № 2 и №3, които представляват част от обекта на „Ясен месец” ЕООД. Те също са оборудвани със стаи за гости, имат съответните помещения за приготвяне на храна, санитарни възли и едно заведение за обществено хранене. С други думи от предназначението на къщите в съответните обекти (на „М.Ч.” ЕООД и „Ясен месец” ЕООД) не може да се направи извод, че те са взаимно зависими и могат да функционират само, ако функционират и къщите от съседния обект.

По делото се установи, че двата обекта – на жалбоподателя и на „Ясен месец” ЕООД действително са оградени с една ограда, която архитектурно е идентична. Само този факт обаче не е достатъчен за да се обоснове извод за функционална несамостоятелност и изкуствено създаване на условия. Това е така, защото от една страна липсват други предпоставки, които да подкрепят такъв извод, от друга страна външната ограда не е била предвидена в проекта за финансиране по посочената в решението мярка. Това означава, че проектът е одобрен без изискване за наличието на такава ограда, т.е. нейното съществуване или несъществуване не би следвало да влияе само по себе си на изводите на органа, във връзка с финансирането на проекта, изпълнението на задълженията по сключения договор, както и на тези нормирани в Наредба № 30/2008г. За да изпълни целите на проекта бенефициера е можел въобще да не изгражда тази външна ограда, тъй като проекта е бил одобрен без нейното наличие.

От всички констатации съдържащи се в констативния акт налице е единствено констатацията, касаеща номерацията на къщите – къща № 1 и № 4 е в обекта на „М.Ч.” ЕООД, а къща №2 и №3 е в обекта на „Ясен месец” ЕООД. Само този факт обаче според съда не е достатъчен за да се приеме, че има изкуствено създадени условия.

По изложените съображения решението следва да бъде отменено, тъй като определената с него финансова корекция съгласно абзац първи от л.7 от самото решение е единствено за най-тежкото констатирано неизпълнение за изкуствено създадени условия и за наличие на функционална несамостоятелност.

Преписката следва да бъде върната на административния орган за определяне на друг размер на финансовата корекция, тъй като от събраните по делото доказателства се установи наличието на констатираното от органа нарушение, изразяващо се в реализиране на приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, които са под 50% и над 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план. По делото се установи от съдебно-икономическата експертиза, че приходите за проверяваните периоди са различни през различните години, но във всяка от тях са под 50%. В две от годините – 2015 и 2016 година, приходите са над 20% от предвидените приходи съобразно бизнес плана, а през 2014г. въобще няма приходи. Тези факти сочат наличието на визираното от органа нарушение, за което обаче не е определена финансова корекция, за това преписката следва да бъде върната на административния орган за ново произнасяне при съобразяване на указанията за тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото решение. При това произнасяне административният орган следва да провери наличието на всички факти, които сочат и за осъществяване на останалите нарушения с изключение на изкуствено създадени условия и функционална несамостоятелност.

При този изход от спора разноски следва да се присъдят в полза на жалбоподателя. Такива са претендирани своевременно и се дължат от ответника в размер на 7 710 лева, от които 1 700 лв. внесена д.т. за образуване на делото(л.955), 5 400 лв. платено възнаграждение за един адвокат(л.964-966) и 610 лв. платено възнаграждение на две вещи лица (л.977-978, 2860).

Неоснователно е възражението на пълномощника на ответника за прекомерност на възнаграждението платено от жалбоподателя на адв.З., който бе негов пълномощник в хода на цялото съдебно производство след подаване на жалбата. Възнаграждението е договорено и платено в размер на 4500 лв. основа и 900 лв. ДДС. Съгласно чл.8, ал.1, т.5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минималното възнаграждение в този случай, с оглед размера на определената финансова корекция, следва да е 4728 лв. без ДДС и 5674 лв. с ДДС. Според §2а от ДР на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за нерегистрираните по Закона за данъка върху добавената стойност адвокати размерът на възнагражденията е без включен в тях данък върху добавената стойност, а за регистрираните дължимият данък върху добавената стойност се начислява върху възнагражденията по тази наредба и се счита за неразделна част от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение, като се дължи съобразно разпоредбите на Закона за данъка върху добавената стойност.

Мотивиран от изложеното и на основание чл.172, ал.2 вр. чл.173, ал.2 от АПК, Административен съд Бургас,

 

Р  Е  Ш  И:

 

ОТМЕНЯ решение № 02/311/00413/3/01/04/01 от 26.09.2017г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” за определяне на финансова корекция на „М.Ч.“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление с.Бръшлян, общ. Малко Търново, представлявано от управителя М.Чайкова в размер на 219 866,50 лева.

ВРЪЩА административната преписка на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” за произнасяне във връзка с констатациите в решение № 02/311/00413/3/01/04/01 от 26.09.2017г. за наличие на други нарушения, за които се следва различен размер на финансова корекция, какъвто не е определен с обжалвания акт, при съобразяване на указанията за тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото решение.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие” да заплати на „М.Ч.“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление с.Бръшлян, общ. Малко Търново, представлявано от управителя М.Чайкова направените по делото разноски в размер на 7 710 ( седем хиляди седемстотин и десет) лева.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                                        Съдия: