Р Е Ш
Е Н И Е
гр.Бургас,
№ 1287 / 14.12.2023г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в
съдебно заседание на четиринадесети ноември, през две хиляди двадесет и трета година,
в състав:
СЪДИЯ: ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА
при секретар С.Атанасова,
като разгледа адм.д. № 1519 по описа за 2023 година, за да се произнесе съобрази
следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят
Община Несебър, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Несебър,
ул. „Еделвайс“ № 10, представлявана от кмета Н.К.Д., е оспорил решение № МДР-СД-01-29/28.07.2023г.
на заместник-министъра на земеделието и храните, с което е определена финансова
корекция в размер на 5 % от допустимия разход по договор за изпълнение
№82/18.03.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Северна буна“ на стойност
7 338 039,59 лв. без ДДС.
В
жалбата се твърди материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт. Според
жалбоподателя не е налице квалифицираното от административния орган нарушение,
изразяващо се в неразделяне поръчката на обособени позиции, което ограничава
участието на потенциалните кандидати. Счита, че възложителят разполага с оперативна
самостоятелност да прецени кои елементи от предмета на поръчката да бъдат
обединени или разделени в отделни обособени позиции. В случая отделните
подобекти, включени в обхвата на поръчката, не могат да бъдат разделени предвид
тяхната технологична и времева обвързаност, в частност поради взаимосвързаност
на дейностите по реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище Северна
буна. Твърди се, че в мотивите на оспореното решение не са обсъдени направените
от Община Несебър възражения съгласно изискванията на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Жалбоподателят
излага съображения за това, че административният орган неправилно е
квалифицирал нередността по т.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, респ. не са налице основания за определяне на
финансова корекция. Иска отмяна на оспореното решение.
В
съдебно заседание, жалбоподателят, чрез представител по пълномощие –
юрисконсулт Р., поддържа жалбата и иска да бъде уважена. Претендира разноски,
включително юрисконсултско възнаграждение. Подробни аргументи излага в представена
по делото писмена защита (л.245).
Ответникът
– заместник-министър на земеделието и храните, чрез представител по пълномощие
– юрисконсулт П., оспорва жалбата и пледира за нейното отхвърляне. Претендира
присъждане на разноски.
БЕЛЕЖКА: Съдът
отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за
обозначаване на лицето - получател на финансовата помощ. Употребата на това
понятие, в посочения смисъл е в съответствие с чл.2, буква „ж“ и буква “и“ от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012 на НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 25
октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза
и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета и Регламент №
1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за
определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
Бенефициент е лицето,
което предоставя финансовата помощ.
ФАКТИ:
На 09.04.2019г. между
Община Несебър и заместник-министъра на земеделието, храните и горите, в
качеството на ръководител на УО на Програмата за морско дело и рибарство
2014-2020 (ПМДР), е сключен административен договор №МДР-ИП-01-38/09.04.2019г.
(л.11-15) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско
дело и рибарство 2014-2020 за изпълнение на проект с № в ИСУН BG14MFOP001-1.009-0002 „Рехабилитация/реконструкция и модернизация на Рибарско
пристанище Северна Буна – Несебър“. Първоначално одобрената безвъзмездна
финансова помощ е в размер на 7 387 221,53 лв., представляващи 98,64 %
от общите допустими разходи за изпълнение на проекта, от които 75 % в размер на
5 540 416, 15 лв. се осигуряват от ЕС чрез Европейския фонд за морско
дело и рибарство и 25 % в размер на 1 846 805,38 лева от държавния
бюджет на РБългария.
С договора е определен
редът и начинът на усвояване на средствата. Същият е бил изменян с допълнително
споразумение №МДР-ИП-01-38 от 10.05.2019г. (л.18-19), допълнително споразумение
№МДР-ИП-01-38 от 02.06.2020г. (л.23-24) и допълнително споразумение
№МДР-ИП-01-38 от 07.10.2021г. (л.25-27),
С
решение №38 от 11.06.2020г. Община Несебър е открила процедура публично
състезание по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП за възлагане на обществена
поръчка с наименование „Избор на изпълнител за извършване на СМР дейности за
обект: Рехабилитация/реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище
Северна буна – Несебър“ (л.48-52). В раздел IV,
т.6 „Разделяне
на обособени позиции“ от решението за откриване на процедурата възложителят е
посочил като мотив за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени
позиции -„разделянето на дейностите в
отделни обособени позиции не е целесъобразно, тъй като проектът за изпълнение
на настоящата обществена поръчка води до невъзможност за разделяне на поръчката
на обособени позиции, предвид факта, че строително монтажни работи са съгласно
изготвения технически инвестиционен проект, взаимно свързани по отношение на
технологично и времево изпълнение“ (л.51).
С
посоченото решение били одобрени обявлението за поръчката (л.53-62) и
документацията към същата (л.63-91).
В резултат на проведената
процедура бил сключен договор с рег. №82 от 18.03.2021г. (л.135-149) с
възложител - Община Несебър и изпълнител - ДЗЗД „Северна буна“. Предмет на
договора е извършване на СМР по рехабилитация/реконструкция и модернизация на
Рибарско пристанище Северна буна – Несебър, съгласно техническа спецификация,
технически инвестиционен проект, ценово предложение (л.153-185) и техническо
предложение на изпълнителя (л.150-152), неразделни части от договора.
На
10.02.2023г. до зам.-министъра на земеделието е постъпило писмо
вх.№13-321/10.02.2023г. от изпълнителния директор на ИА „СОСЕЗФ“ с твърдения за
наличие на отклонение с финансово влияние (л.32-33), установено в резултат на
извършен одит на операциите по Програмата за морско дело и рибарство
2014-2020г., обхващащ сертифицираните разходи през периода 01.07.2021г. –
22.02.2022г., при който одиторският екип на ИА „Сертификационен одит на
средствата от Европейските земеделски фондове“ е проверил и проект
„Рехабилитация/реконструкция и модернизация на рибарско пристанище Северна буна
– Несебър“.
Констатациите
на проверяващите са отразени в доклад за представяне на резултатите от проверка
на проект (л.34-42). В доклада било посочено, че при проверка на публично
състезание по реда на ЗОП за строителство с предмет „СМР дейности за обект:
„Рехабилитация/ реконструкция и модернизация на рибарско пристанище Северна
буна – Несебър“ и сключен договор с изпълнител ДЗЗД „Северна буна“ било
установено отклонение – „неразделяне на поръчката на обособени позиции,
ограничаващо участието на потенциални кандидати“. Направена била препоръка УО
да предприеме необходимите действия за налагане на финансова корекция по проект
BG14MFOP001-1.009-0002.
Във връзка с констатациите
в окончателния одитен доклад, зам.-министърът на земеделието изпратил до Община
Несебър писмо изх. №07-306/15.05.2023г., с което на основание чл.73, ал.2, вр.
с чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ уведомил жалбоподателя, че Управляващият орган
на Програмата за морско дело и рибарство открива производство по определяне на
финансова корекция (л.194-196).
В
цитираното писмо подробно било описано квалифицираното от УО като нарушение на
ЗОП и съответно прието като съставляващо основание за определяне на финансова
корекция. Управляващият орган посочил, че при извършената проверка е констатирано
неразделяне на поръчката на обособени позиции, което ограничава участието на
потенциални кандидати. Административният орган установил, че в
раздел IV, 6) от решението за откриване
на процедурата възложителят е посочил, че „разделянето на дейностите в отделни
обособени позиции не е целесъобразно, тъй като проектът за изпълнение на
настоящата обществена поръчка води до невъзможност за разделяне на поръчката на
обособени позиции, предвид факта, че строително монтажни работи са съгласно
изготвения технически инвестиционен проект, взаимно свързани по отношение на
технологично и времево изпълнение“. Управляващият орган приел, че посоченият от
възложителя мотив не е обоснован и не отговаря на фактическото положение. В
раздел II, т. 1.4.) от обявлението за
поръчката и в техническата спецификация (л.54) възложителят посочил, че обхватът
на обществената поръчка включва изпълнението на всички мероприятия по СМР по
изграждане на рехабилитация – реконструкция и модернизация на Рибарско
пристанище Северна буна – Несебър със следните подобекти:
-
Подобект 3: Площадкови мрежи;
-
Подобект 4:
Поставяеми обекти за пристанищно обслужване;
-
Подобект 5:
Пристанищни съоръжения - Плаващ кей-вълнолом /прис/, Вътрешни преместваеми пристани и навигационна
обстановка и оборудване.
В приложената документация, в
частност КСС за Подобект 4: „Поставяеми
обекти за пристанищно обслужване“, т.4.4. „Част технология“ (л.167), освен извършването на СМР дейности, възложителят посочил като изискване и доставка на оборудване, както следва:
· Ледогенератор за люспест лед - 1 бр.;
· Доставка и монтаж на шоков замразител за утилизация и
реализация на нежелания улов - 1 бр.;
· Доставка на контейнери за разделно събиране на
отпадъци - 8 бр.;
· Доставка и монтаж на контролно-пропускателен
пункт тип „кабина“-1 бр.;
· Доставка
на щанд-маса за продажба на прясна риба специализирани наклонени маси, размери
L. 1250/1042/Н. 1196мм — 15 бр.;
· Работна
маса INОХ - 1 бр.;
· Г-образен
кран за лесно изваждане на улова - 1 бр.;
· Професионална
машина за вакуумиране - 1 бр.
Въз
основа на тези факти управляващият орган приел, че възложителят не е дал
възможност в рамките на отделна процедура/ процедури заинтересованите
икономически оператори, различни от тези специализирани в изпълнението на
строително - монтажни работи/ дейности, да подадат оферта и да се конкурират
помежду си. При възлагане на обществени поръчки възложителят е длъжен да
осигури ефективност при разходването на публични средства. Конкретните активи
са възложени при липса на конкуренция и без да е осигурена необходимата
публичност и прозрачност. Мотивите на възложителя били приети за неоснователни
и сочещи липса на обосновка за неразделяне предмета на поръчката.
Описаното
деяние Управляващият орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 е
квалифицирал като нарушение на чл.2, ал.2, т.2 и чл.46, ал.1 от ЗОП, което
представлява нередност по смисъла на т.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, за която следва да се определи финансова
корекция в размер 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор №82/18.03.2021г. с изпълнителя ДЗЗД „Северна буна“ на стойност
7 333 624,77 лева.
С уведомителното писмо от
15.05.2023г. на жалбоподателя били дадени указания, че в 14-дневен срок от
получаването може да представи писмено възражение по основателността и размера
на предложената финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа
на твърденията си. Писмото било изпратено на жалбоподателя на 15.05.2023г. чрез
системата ИСУН и било отворено от Община Несебър на 15.05.2023г., което се
установява от представената разпечатка от ИСУН (л.193).
Чрез кореспонденция № BG14MFOP001-1.009-0002-C03-M039 в ИСУН 2020, кметът на Община
Несебър е представил възражение вх.№Н2 – УПЕФ-3377 от 26.05.2023г. (л.198-205),
с което са оспорени констатациите в уведомителното писмо от 15.05.2023г. и
окончателния одитен доклад на Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на
средствата от Европейските земеделски фондове“. Изложени са твърдения, че
възложителят е обявил процедурата при пълно съблюдаване на чл.46, ал.1 от ЗОП,
а разделянето на дейностите в отделни обособени позиции не е целесъобразно, тъй
като видовете СМР съгласно техническия инвестиционен проект са взаимно свързани
по отношение на технологично и времево изпълнение. Навежда се довод, че с
процесната обществената поръчка е възложено строителство не на произволен сбор
от независещи една от друга отделни системи, а на единна функционираща система
по защита на прилежащата акватория от вълновото въздействие на морето и за удовлетворяване
потребността от осигуряване на адекватни условия за осъществяване на риболовна
дейност. Освен това жалбоподателят посочил, че правната квалификация на
посочената нередност не съответства на описанието на нарушението, поради което
не са налице основания за налагане на финансова корекция. Възражението е било
отворено в системата ИСУН от административния орган на 29.05.2023г., съгласно
представената извадка от кореспонденция (л.197).
Въз основа събраните по
преписката доказателства, на 28.07.2023г. заместник-министърът на земеделието и
храните, в качеството на Ръководител на Управляващия орган на Програмата за
морско дело и рибарство 2014-2020, е издал процесното решение № МДР-СД-01-29/28.07.2023г.
(л. 43-47), с което на основание чл.70, ал.1, т.9, във вр. с чл.72, ал.1 и
чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и във връзка с окончателен одитен доклад
рег.№13-321/10.02.2023г., на Община Несебър е определена финансова корекция в
размер на 5 % от допустимия разход по договор за изпълнение №82/18.03.2021г. с
изпълнител ДЗЗД „Северна буна“ на стойност 7 338 039,59 лв. без ДДС.
Посочено е, че на основание чл.75, ал.1 от ЗУСЕФСУ сумата по финансовата
корекция в размер на 366 681,24 лв., представляваща верифицирана и
изплатена безвъзмездна финансова помощ, следва да се възстанови доброволно от
бенефициера.
В обстоятелствената част на
оспорения акт е възпроизведено съдържанието на уведомително писмо относно
направените въз основа на окончателния одитен доклад констатации и изводи. В
мотивите на решението управляващият орган обсъдил направените от жалбоподателя
възражения против констатациите в уведомителното писмо, като е приел
аргументите на жалбоподателя за неоснователни. Съобразено било, че предметът на
възложената обществена поръчка е извършване на СМР дейности, поради което
възложителят е определил критерии за подбор, свързани именно с изпълнение на
строителни дейности. В обхвата поръчката е включено доставка на оборудване,
което е част от технологичния проект, но не е пряко свързано с изпълнението на
СМР дейности по реконструкция и рехабилитация и представлява интерес за
различен кръг икономически оператори. Поради това управляващият орган формирал
извод, че възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които могат
да доставят и монтират оборудването, но предвид факта, че тези лица не
извършват строителни дейности, същите не могат да подадат оферта по
процедурата.
Според
административния орган установеното нарушение представлява „неразделяне на
поръчката на обособени позиции, ограничаващо участието на потенциалните
кандидати“, което е в несъответствие с разпоредбите на чл.2, ал.2 и чл.46, ал.1
от ЗОП.
Процесното
решение е връчено на Община Несебър на 28.07.2023г., което се установява от
представената разпечатка от системата ИСУН 2020 (л.206-207). Жалбата, сезирала
съда, е подадена чрез зам.-министъра на земеделието и храните на 10.08.2023г.
В
хода на производството жалбоподателят представя становище от АОП за осъществен
контрол по чл.232 от ЗОП (л.226-230), в което са отразени направените от
главния секретар на АОП констатации и препоръки за прецизиране и уеднаквяване
на данните, съдържащи се в различните документи от обявлението на поръчката.
Представя се и кореспонденция между Община Несебър и управляващият орган
(л.233-236), от която се установява, че във връзка с осъществяване на последващ
контрол на проведената процедура за избор на изпълнител по процесната поръчка
управляващият орган е изискал от жалбоподателя допълнителни документи и
разяснения, свързани с одобреното проектно предложение и коректното отразяване
на бюджета по проекта. Във връзка с поискана от възложителя замяна на
предвиденото съоръжение „предпазен вълнолом от стоманобетонови кесони“ с
„плаващ кей-вълнолом (пирс“) е поискано от УО допълнително да се представят
ново конструктивно становище на предпазното съоръжение, одобрени схеми от
директора на Морска администрация – Бургас, както и становище от главния
архитект за съответствието на промените със специализирания ПУП и плана за
регулация и застрояване за пристанищната територия (л.236).
ПРАВНИ
ИЗВОДИ:
Жалбата
е подадена в срок, от надлежно легитимирано лице, адресат на обжалвания акт,
поради което е допустима за разглеждане.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна.
Оспореният
акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ
управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено
от него лице.
Според
чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности.
Съгласно
чл.39 от Устройствения правилник на Министерството на земеделието, храните и
горите, Дирекция „Морско дело и рибарство“ изпълнява функциите на Управляващ
орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. (ПМДР).
Анализът
на посочените разпоредби води до извода, че Управляващият орган на Програма за
морско дело и рибарство 2014-2020 е в структурата на Министерство на
земеделието, храните и горите и се ръководи от министъра или оправомощено от
него лице. Издател на обжалвания акт е заместник-министър на земеделието Д.С.,
който е определен за ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско
дело и рибарство 2014-2020 със заповед № РД09-640/29.06.2023г. на министъра на
земеделието и храните (л.10), поради което решението е издадено от компетентен
орган.
При
издаване на оспорения акт не са допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства.
В ал.3 на същата норма е
регламентирано, че решението се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал.2, като в мотивите му се обсъждат представените
доказателства и направените възражения. В случая жалбоподателят е бил уведомен
за констатираното нарушение с уведомително писмо изх. №07-306/15.05.2023г. на
ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство
2014-2020г. в информационната система за управление и наблюдение на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, като му е бил предоставен 14-дневен
срок за възражения по основателността и размера на финансовата корекция, както
и възможността да представи доказателства.
Жалбоподателят е депозирал
възражение против констатираните в уведомителното
писмо факти и направените въз основа на тях изводи. Противно на твърденията на
жалбоподателя, в мотивите
на оспорения акт, възпроизвеждащи констатациите в окончателния одитен
доклад и писмо изх.
№07-306/15.05.2023г., органът подробно е обосновал защо счита мотивите на
възложителя за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции за
неоснователни.
Обжалваното решение от
28.07.2023г. не е издадено в предвидения по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ едномесечен
срок от представяне на възраженията на бенефициера (на 26.05.2023г.), а два
месеца след този срок. Съдът отбелязва, че срокът за издаване на
административния акт е инструктивен и неиздаването му в едномесечния срок от
датата на възражението не е основание за отмяната му.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ,
като съгласно ал. 2 от текста случаите на нередности, за които се извършват
финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския
съвет.
За
да
е
приложима
хипотезата
на
чл.70,
ал.1,
т.9
от
ЗУСЕФСУ,
е
необходимо
да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да
има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕФСУ. Наличието на тези две предпоставки
следва да бъде доказано от административния орган.
Разпоредбата
на чл.2, §36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 съдържа определение на понятието
„нередност“, а именно всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Административният орган е
приел, че в случая е налице нарушение, представляващо нередност по смисъла на
т.3 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (ДВ,
бр. 102/23.12.2022г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5%
от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя. Разпоредбата
на т.3 от Приложението към Наредбата предвижда, че нередност представляват
случаите, при които липсва обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на
обособени позиции, т. е. възложителят не е посочил основните причини за липса
на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно
изискванията на чл.46, ал.1 от ЗОП.
Съдът намира за доказано
нарушението по чл.46, ал.1, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП - неразделяне поръчката
на обособени позиции, което ограничава участието на потенциалните кандидати.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП
при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл.46, ал.1 от ЗОП
при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява
възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е
целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в
решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.
Между страните не е спорно,
а и това се установява от доказателствата по административната преписка, че в
раздел IV,
т.6) „Разделяне на обособени
позиции“ от решението за откриване на процедурата (л.51) възложителят е
отбелязал, че обществената поръчка няма да бъде разделена на обособени позиции,
като е изложил мотиви за невъзможността за това в цитирания смисъл:
„разделянето на дейностите в отделни обособени позиции не е целесъобразно, тъй
като проектът за изпълнение на настоящата обществена поръчка води до
невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции, предвид факта, че
строително монтажни работи са съгласно изготвения технически инвестиционен
проект, взаимно свързани по отношение на технологично и времево изпълнение“.
Съдът намира, че при тази
формулировка на мотивите административният орган правилно е приел, че не са
изпълнени изискванията на чл.46, ал.1 от ЗОП и фактически в решението за
откриване на процедурата липсват мотиви съобразно тази норма относно
невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции.
Вярно е, че разпоредбата на
чл.46, ал.1 от ЗОП предоставя възможност на възложителя, в рамките на неговата
оперативна самостоятелност, да прецени дали е целесъобразно обществената
поръчка да се възложи като една обща поръчка или тя да бъде разделена на
обособени позиции. Анализирайки текста на нормата става ясно, че законодателят
е предвидил изискване възложителят изрично да изложи причините (мотивите) си,
когато приеме, че е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени
позиции. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната
норма, като за това не следва да се посочват произволни причини, а такива,
които да са адекватни и съобразени с конкретния предмет и обем на поръчката.
Процесната обществена
поръчка е открита на 11.06.2020г., осъществява се чрез процедурата публично
състезание и има за обект строителство по смисъла на чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП. Обхватът
на тази поръчка включва изпълнение на всички мероприятия по СМР по изграждане
на рехабилитация/реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище Северна
буна – Несебър. Цел на обществената поръчка е да се извършат СМР за
рехабилитация на съществуващо рибарско пристанище „Северна буна Несебър“ и
изграждане на предпазен вълнолом със сезонен пристан за рибарски плавателни
съдове. Така определеният предмет на поръчката е поставил пред бенефициера
въпроса за преценка на възможността за разделянето й на обособени позиции по
смисъла на §2, т.29 от ЗОП, в съответствие с изискването на чл.46, ал.1 от ЗОП.
В случая мотивите на
възложителя се свеждат до това, че разделянето на дейностите в отделни
обособени позиции е нецелесъобразно поради взаимосвързаност на видовете СМР по
отношение на технологичното и времевото им изпълнение. Тази причина, дори да
произтича от проекта за изпълнение на поръчката, не е обоснована по необходимия
начин с конкретност. Посоченият лаконичен мотив за взаимосвързаност на видовете
СМР представлява констатация на възложителя, но не обуславя връзката между посочената
констатация и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции
по смисъла на изр. второ на чл.46, ал.1 от ЗОП. В решението за откриване на
процедурата липсва обосновка на обстоятелството по какъв начин е изведен
изводът за технологична и времева свързаност на отделните видове СМР.
В
същото време съдът намира, че мотивът на жалбоподателя е лишен от правна и
технологична логика и се опровергава от обявлението за поръчката и одобрената
техническа спецификация. В раздел II,
т. 1.4.) от обявлението за поръчката (л.54) възложителят посочил, че обхватът
на обществената поръчка включва изпълнението на всички мероприятия по СМР по
изграждане на рехабилитация – реконструкция и модернизация на Рибарско
пристанище Северна буна – Несебър със следните подобекти: подобект 3: Площадкови мрежи; подобект 4: Поставяеми обекти за пристанищно
обслужване; подобект 5:
Пристанищни съоръжения - Плаващ кей-вълнолом /прис/, Вътрешни преместваеми пристани и навигационна
обстановка и оборудване. В техническата спецификация
е предвидено от една страна изпълнение на ремонтно-възстановителни работи, а от
друга -доставка и монтаж на обекти за пристанищно обслужване (включително
оборудване и обзавеждане) съгласно инвестиционни проекти за подобект 4 „Поставяеми
обекти за пристанищно обслужване“ (л.68 от делото). За този подобект
възложителят е посочил като изискване доставка и оборудване на следните
технологични съоръжения (л.167 от делото): хладилна камера със сглобяеми
пенополиуретанови сандвич панели – 1 бр.; ледогенератор
за люспест лед - 1 бр; доставка
и монтаж на шоков замразител за утилизация и реализация на нежелания улов - 1
бр.; доставка на контейнери за разделно събиране на
отпадъци - 8 бр.; доставка
и монтаж на контролно-пропускателен пункт тип „кабина“ - 1 бр.; доставка на щанд-маса за продажба на прясна риба специализирани
наклонени маси, размери L1250/1042/Н. 1196мм — 15 бр.; работна маса INОХ - 1
бр.; Г-образен кран за лесно изваждане на улова - 1 бр.; професионална машина
за вакуумиране - 1 бр.
Анализът
на заложените от възложителя параметри на обществената поръчка води до извод,
че нейният предмет включва както изпълнение на дейности по СМР, така и доставка
и монтаж на обекти за пристанищно обслужване. В процесния случай, касаещ
строителство, изискването изпълнителят да достави и монтира технологични
съоръжения, очевидно излиза извън обхвата на дейностите, пряко свързани с
процесните рехабилитация/реконструкция и модернизация на рибарско пристанище. Доставките
на оборудването са свързани с функционирането на обекта, но не са абсолютно
необходими за изпълнението на строителните и монтажни работи, включени в
предмета на поръчката. Отразеното от възложителя едно изречение в изпълнение на
задължението му по чл.46, ал.1 от ЗОП, не обосновава връзка между констатацията
и невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции. Същият не е
изпълнил задължението си по начин, изключващ съмнения за възможност от
нарушение принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП. Групирането на дейностите по СМР и
доставка/монтаж на обекти за пристанищно обслужване в една поръчка е
ограничително, тъй като предполага обединяване на различни категории
икономически оператори за изпълнението на различни по предмет дейности
(строителни и такива по доставка).
Дейностите
по
доставката
на
посочените
активи
представляват интерес за различен
кръг
стопански
субекти
и
предпоставят
наличието на специфичен опит, икономически и технически възможности и, ако са
косвено необходими за строителството, те биха могли да бъдат възложени
самостоятелно по реда, съответстващ на ЗОП. Вместо това доставките са били
възложени заедно, без за тях да е приложен принципът за свободна конкуренция, а
именно конкуренция между доставчици, годни да изпълнят само доставките,
представляващи самостоятелен предмет на обществена поръчка.
С
оглед предмета, стойността, обема и сложността на конкретната поръчка е
следвало същата да се раздели на отделни позиции, като критерият за тези
позиции следва да бъде съобразен с факта, че са различни изпълнителите на
дейностите по СМР и на тези по доставка. В този смисъл е правилен изводът на
управляващия орган за това, че възложителят необосновано е ограничил участието
на лица, които могат да доставят и монтират оборудването, но предвид факта, че
не извършват строителни дейности,
не
могат
да
подадат
оферта по конкретната процедура.
В обобщение съдът намира,
че в настоящия случай се установява допуснато от жалбоподателя, в качеството му
на възложител, нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, което е довело и до нарушение
на основни принципи за възлагане на обществени поръчки, уредени в чл.2, ал.2 от
ЗОП. Налице е нередност по цитираните норми, защото само формално са изложени
от възложителя причините за неразделянето на поръчката на обособени позиции, а
всъщност те са неотносими към изискванията и смисъла на чл. 46, ал.1 от ЗОП. Установявайки
посоченото нарушение, административният орган правилно го е квалифицирал като
такова по т.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, за което се предвижда размер на финансовата корекция от 5 %.
В случая, с оглед характера на нарушенията, не може да се изключи възможността за отражение върху
бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници
намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално
широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно
най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета.
В случая доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, тъй като
са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.
Освен това, основата върху която органът е определил финансовата корекция, са разходите, засегнати от нарушението и поискани от бенефициера за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръка със стойност 7 338 039,59 лв. без ДДС (За средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране – чл.1, ал2, изр.последно от ЗУСЕФСУ). Така определената основа е в съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал.1 от Наредба за посочване на нередностите, според която размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Засегнатите от нарушението разходи са именно средствата, поискани за възстановяване съгласно стойността на договора, поради което основата за определяне размера на финансовата корекция следва да се приеме за правилно определена.
Предвид изложеното, съдът намира, че административният орган е определил размера на финансовата корекция в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби, поради което оспореното решение е законосъобразно по всички критерии на чл.146 от АПК. Затова жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
При
този изход от спора разноски следва да се присъдят в полза на ответника. На
основание чл.143, ал.3 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от
Закона за правната помощ, вр. чл.24 от Наредба за заплащането на правната
помощ, на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева,
представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Несебър, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Несебър, ул. „Еделвайс“ № 10, представлявана от кмета Н.К.Д., против решение №
МДР-СД-01-29/28.07.2023г. на заместник-министъра на земеделието и храните, с
което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимия разход по
договор за изпълнение №82/18.03.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Северна буна“ на
стойност 7 338 039,59 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община Несебър, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Несебър, ул. „Еделвайс“ № 10, представлявана от кмета Н.К.Д., да заплати на Министерство на земеделието и храните юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
Решението
може да се обжалва пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: