№ 786
В ИМЕТО НА
НАРОДА
гр. Плевен, 7 декември 2020
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГР. ПЛЕВЕН, VІІ-ми състав, в публично съдебно заседание, на двадесет и трети ноември 2020
година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕНЕЛИН НИКОЛАЕВ
като разгледа
докладваното от председателя адм. д. № 932/2020 г. по описа на АдмС – Плевен, на основание закона и данните по делото, за да
се произнесе, съобрази следното:
Производството
е по чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс
/АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на „Камък“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Левски, ул. “К.ш.“, представлявано от управителя Ф.Д.И. срещу Решение № РД-16-911/25.09.2020 г. на главния
директор на Главна дирекция "Европейски фондове за
конкурентоспособност" (ГД ЕФК) в Министреството на икономиката и
ръководител на ОУ на Оперативна програма "Иновации и
конкурентоспособност" (ОПИК) 2014-2020, с което на жалбоподателя е
наложена финансова корекция в размер на
6387.50 лв., представляващи 100% от безвъзмездната финансова подкрепа със
средста от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор по възлагателно писмо от
17.12.2018 г. с изпълнител „Макс – 4М” ООД.
Жалбоподателят
счита решението за незаконосъобразно, поради противоречие с материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона. В жалбата се навеждат доводи, че
съгласно чл. 4.1 от Общите условия за изпълнение на АДБФП „бенефициентът няма
право да сключва договори с лица, с които е свързан по смисъла на § 1 от
Допълнителните разпоредби на Търговския закон и/или
са обект на конфликт на интереси”, т.е. забраната касае само и единствено
бенефициента „Камък” ООД. Твърди се, че бенефициентът „Камък” ООД и
изпълнителят „Макс – 4М” не са свързани лица по смисъла на § 1 от
Допълнителните разпоредби на Търговския закон. Сочи се, че обстоятелстото, че
г-жа ф. И. се явява свързано лице с всяко от двете дружества не предполага, че
двете дружества са свързани помежду си. Изтъква се, че И. не упражнява
„контрол” по смисъла на § 1в от ДР на ТЗ върху нито едно от двете юридически
лица, като би следвало да се докаже, че същата упражнява контрол едновременно и
върху двете юридически лица, за да може да се твърди, че те са свързани по
смисъла на § 1, ал. 1, т. 6 от ДР на ТЗ, а такава свързаност в оспорваното
решение не се твърди. Посочва се, че простото участие в управлението, без
възможност за контрол не води до извод за свързаност. Подчертава се, че
административният орган сочи, че И. притежава 50 % в дружеството бенефициент,
но игнорира обстоятелството, че съгласно ТЗ и обявения в ТРРЮЛНЦ дружествен
договор на „Камък” ООД, с това дялово участие тя не е в състояние да вземе
каквото и да било еднолично решение по отношение на дружеството бенефициент.
Твърди се, че същото се отнася и за дружество „Макс – 4М”, където г-жа И. има
миноритарен дял и няма участие в управлението.
Подчертава се, че администратиният орган е посочил като правно основание
за определяне на финансовата корекция наличието на нередност по чл. 70, ал. 1,
т. 1 от ЗУСЕСИФ, но в тази хипотеза свързаността между две лица, сама по себе
си е ирелевантна, освен ако същата не обосновава конфликт на интереси по
смисъла на чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046. Счита се, че дружествата „Макс –
4М“ ООД и „Прити 95” ООД също не се явяват свързани помежду си, като това обстоятелство
е ирелевантно, доколкото в Ръководството за изпълнение на АДБФП няма забрана за
събиране на съпоставими оферти от свързани лица, нито такава забрана е
установена нормативно. Сочи се, че ограниченията касаят единствено сключването
на договори, както и че административният орган не е посочил дали твърдяната от
него свързаност между „Макс – 4М“ ООД и „Прити 95” ООД съставлява нарушение и
на коя разпоредба, и дали тази свързаност също съставлява основание за
определяне на процесната финансова корекция. Излагат се оплаквания, че
оспорваният административен акт е немотивиран, тъй като за да е налице
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, конфликтът на интереси по смисъла
на чл. 61 от Регламент /ЕС/ 1018/1046 трябва да е налице по отношение на
бенефициента, т.е. по отношение на „Камък” ООД, а такива мотиви в оспорвания
акт не са изложени. Твърди се, че в ИАА не се съдържа анализ на разпоредбата на
чл. 61 от Регламент /ЕС/ 1018/1046, като само е споменато, че „бенефициентът е
приложил реда за избор описан в Ръководството за изпълнение на АДБФП, но го е
направил по начин, който нарушава забраната за допускане на конфликт на
интереси по смисъла на чл. 61, ал. 3 от Регламент /ЕС/ 1018/1046. Сочи се, че е
цитирана разпоредбата на чл. 61, ал. 3 от същия Регламент, но не се излагат
мотиви относно икономическия интерес или някакъв друг пряк или косвен личен
интерес на дружеството бенефициент. Изтъква се, че административният орган не е
отчел, че се касае за доставка с ниска стойност – 9125.00 лв., както и че
стойността на процесната доставка не съставлява съществен икономически интерес
за дружеството доставчик. Твърди се, че не е налице мотивация за стремеж към
облагодетелстване на доставчика, нито у самия доставчик, нито у бенефициента.
Излагат се оплаквания, че оспорвания ИАА не се съдържа констатация, че
събраните от бенефициента оферти не са съпоставими, или че същите се отклоняват
от реалните пазарни условия, в частност – от пазарните цени, нито се твърди
договаряне в отклонение на тези условия. Твърди се, че не е налице
договаряне в отклонение на пазарните
условия, нито е налице
дори хипотетична вероятност за нанасяне на
вреди на бюджета на общността или националния бюджет посредством начисляване на
неправомерни разходи. Сочи се, че в ИАА е отразено, че „установеното представлява нарушение на чл. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 1.2 и чл.
4.1 от Общите условия към финансираните по ОПИК 2014-2020 административни
договори, както и чл. 3.8.1 от сключен АДБФП”, но чл. 2 от ЗУСЕСИФ касае
задълженията на органите по управление на средства от ЕСИФ и не съдържа
задължение за бенефициентите и нито чл. 2 от ЗУСЕСИФ, нито сочените договорни
клаузи могат да обосноват нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, който
изисква доказване на допуснат конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от
Регламент /ЕС/ 2018/1046. Иска се
отмяна на оспореното решение и присъждане на направените разноски по делото.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от
адв. Т., който поддържа жалбата и моли за отмяна процесното решение. Представя
писмени бележки. Претендира разноски.
Ответникът – Главният директор на ГД "ЕФК" и
ръководител на УО на ОПИК не се явява и не се представлява. Чрез процесуален
представител Г.Х.оспорва жалбата, като я счита за неоснователна. Подробни
доводи излага в писмени бележки. Моли жалбата да бъде отхвърлена и претендира
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като обсъди доводите на страните и прецени
събраните по делото доказателства, намира от фактическа страна следното:
Жалбоподателят „Камък” ООД е бенефициент по административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ рег. № ВG16RFOP002-3.001-035-C01
г./21.08.2017 г. за изпълнението на одобрен проект по Процедура ВG16RFOP002-3.001 „Енергийна ефективност за малките и средни
предприятия”, проведена в рамките на ОПИК.
В
изпълнение на договора бенефициентът „Камък” ООД е провел избор на изпълнител,
в случаите, когато прогнозната стойност е по-малка от размера, посочен в чл.
50, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ с предмет „Доставка на вентилационна система с рекуперативен
блок” по договор за безвъзмездна финансова помощ № ВG16RFOP002-3.001-035-C01, процедура № ВG16RFOP002-3.001„Енергийна ефективност за малките и средни
предприятия”, оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност” 2014-2020 и
сключен договор по възлагателно писмо от 17.12.2018 г. с изпълнител „Макс – 4М”
ООД на стойност 9 125.00 лв. без ДДС.
В
резултат на проведената процедура е възложил доставка на вентилационна система
с рекуперативен блок на изпълнител „Макс – 4М” ООД.
Видно
от направената справка в Търговския регистър, управителят на бенефициента
„Камък” ООД Ф.Д.И. притежава дял 50 % от капитала на дружеството бенефициент,
както и 30 % дял от дружеството на избрания за изпълнител „Макс – 4М” ООД.
Във
връзка с тези констатации ръководителят на УО е изпратил до „Камък” ООД писмо
изх. № 26-К-201/02.09.2020 г., с което бенефициентът е уведомен за наличието на
данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за
допуснато нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция.
Във
връзка с това, от страна на жалбоподателя е постъпило възражение № 26-К-201/л.
15-16 от делото/, прието от УО за неоснователно.
С
оглед резултатите от проверката главният директор на ГД "ЕФК" в
Министерството на икономиката в качеството на ръководител на УО на ОПИК е издал
оспореното Решение № РД–16-911 от 25.09.2020 г., с което на „Камък” ООД е
наложена финансова корекция в максимален
размер 6 387.50 лв. представляващи 100 % от безвъзмездната финансова
подкепа със средста от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор по
възлагателно писмо от 17.12.2018 г. с изпълнител „Макс – 4М” ООД.
Видно
от изложените в решението мотиви, административният орган е направил
констатации за извършени две нарушения, както следва:
Съгласно
чл. 2, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ изм. и доп. ДВ бр. 52 от 9 юни 2020 г./
средствата от ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово
управление и устойчивото развите, за гарантиране на тяхната ефективност и
ефикасност чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на
административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и
прозрачност.
Съгласно
ал. 2 от същия член, при управлението на средстата от ЕСИФ не се допуска
конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент /ЕС Евратом/ 2018/1046
на европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила
приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламент /ЕС/ № 1296/2013 /ЕС/, № 1301/2013 /ЕС/, №
1303/2013 /ЕС/, № 1304/2013 /ЕС/, № 1309/2013 /ЕС/, № 1316/2013 /ЕС/, №
223/2014 /ЕС/, № 284/2014 и на Решение № 541/2014 /ЕС/, и за отмяна на
Регламент /ЕС, Евратом/ № 966/2012 /ОВ, L 193/1 от 30 юли 2018 г. наричан по-нататък „Регламент
/ЕС/ 2018/1046.
Съгласно
чл. 1.2 от общите условия към административните договори за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОП „Иновации и конкурентоспособност” 2014-2020,
бенефициентът трябва да изпълни проекта с грижата на добър стопанин, при
спазване на принципите за добро финансово управление, публичност и прозрачност;
свободна и лоялна конкуренция, в съответствие с най-добрите практики в
съответната област.
Съгласно
чл. 4.1 от същите общи условия, бенефициентът се задължава да предприеме всички
необходими мерки за избягване и предотвратяване на конфликт на интереси и/или свързаност
по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби на ТЗ, както и да уведоми
незабавно УО относно обстоятелство, което предизвиква или може да предизвика
подобен конфликт или свързаност. При изпълнение на АДБФП, бенефициентът няма право
да сключва договори с лица, с които е свързан по смисъла на § 1 от ДР на ТЗ
и/или са обект на конфликт на интереси.
Съгласно
чл. 3.8.1 от сключения АДБФП № ВG16RFOP002-3.001/21.08.2017
г. с „Камък” ООД /бенефициент по договора/, при избор на изпълнители
бенефициентът задължително прилага разпоредбите на националното законодателство
за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти.
Всички указания, давани от УО във връзка с изпълнението на административните
договори за безвъзмездна и финансова помощ, са задължителни за бенефициентите.
Съгласно
т. 2 „Видове процедури за определяне на изпълнител” и т. 5 „Избор на изпълнител
на база събрани поне 2 съпоставими оферти, каталози, разпечатки, официални интернет
страници или комбинация от посочените” от Ръководството за изпълнение извън
случаите по ПМС № 160/2016 г. следва да става въз основа на събрани поне 2
съпоставими оферти.
Търговските
дружества се създават с цел да осъществяват стопанска дейност. Резултатите от
тази дейност настъпват чрез дружеството за притежателите на дялове. С оглед на
това може обосновано да се твърди, доколкото Ф.И. притежава дял 50% от капитала
на „Камък” ООД /възложител/, както
и 30% дял на „Макс 4М” ООД /изпълнител/, че
между двете дружества съществуват общи икономически интереси.
Предвид
гореописаните факти бенефициентът „Камък” ООД и избраният за изпълнител „Макс – 4М” ООД са свързани лица по смисъла на § 1, т.
3 и т. 5 от ДР на ТЗ, тъй като управителят на бенефициента има дялово участие
както в капитала на бенефициента, така и в капитала на изпълнителя на
доставката. Доколкото според чл. 135 от ТЗ общото събание е орган на управление
на едно дружество, може обосновано да се твърди, че е осъществен състава на
хипотезата на т. 3 и т. 5 от § 1 от ДР на ТЗ, т.к. И. участва пряко в
управлението на двете дружества. Това от своя страна дава възможност между тях
да могат да се уговарят условия, различни от обичайните.
Установено е, че за определяне на
изпълнител на дейността бенефициентът е събрал две оферти: от „Макс – 4М” ООД, като
притежаващ 30 % дялово участие в него е Евгени Георгиев Иванов; Същият
притежава дял в размер на 50% от капитала на другия оферент – „Прити 95” ООД.
Налице е свързаност между „Макс – 4М” ООД и „Прити 95” ООД по смисъла на § 1 от
ДР на ТЗ, т.к. управителят на единия оферент има дялово участие и в капитала на
другия оферент, което води до извода, че между тях също могат да се уговарят
условия различни от обичайните.
Съгласно
§ 1 от ДР на ТЗ свързани са лицата, едното от които участва в управлението на
дружеството на другото, съдружниците, дружество и лице, което притежава повече
от 5 на сто от дяловете и акциите, издадени с право на глас в дружеството.
Свързани лица са и лицата, които участват пряко или косвено в управлението,
контрола или капитала на друго лице или лица, поради което между тях могат да
се уговарят условия, различни от обичайните.
В
настоящия случай са налице и двете хипотези: на конфликт на интереси и на
свързаност, което от своя страна нарушава принципите за добро финансово
управление и недопускане на конфликт на интереси.
Бенефициентът
е приложил реда за избор, описан в Ръководството за изпълнение на АДБФП, в
нарушение на забраната за допускане на конфликт на интереси по смисъла на чл.
61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046.
УО е
счел, че установеното при проверката представлява нарушение на чл. 2, а. 2 от
ЗУСЕСИФ и на чл. 1.2 и чл. 4.1 от Общите условия към финансиране по ОПИК
2014-2020 административни договори, както и чл. 3.8.1 от сключен АДБФП № ВG16RFOP002-3.001/21.08.2017 г. с „Камък” ООД
При
така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна
следното:
Жалбата
е допустима, тъй като е подадена в срок, от лице, което е адресат и пряко
засегнато от оспорения акт.
Разгледана
по същество, тя е неоснователна.
Решението за налагане на финансова
корекция, е издадено от Главния директор на Главна дирекция „Европейски фондове
за конкурентоспособност", в качеството си на надлежно упълномощен на
основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ Ръководител на УО на ОПИК 2014-2020 г. със
заповед № РД-16-635/30.07.2020 г. от Министъра на икономиката, в качеството му
на компетентен административен орган, на когото със ЗУСЕСИФ са предоставени
правомощия за определяне и извършване на финансови корекции. Съгласно чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата
корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Съгласно чл. 30, ал.
1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката, Главна
дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите
на УО на ОПИК 2014-2020 г. Съгласно чл. 3 от Устройствения правилник на
Министерството на икономиката, във вр. с чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията, ръководител на Министерството
на икономиката е Министърът на икономиката. С оглед на това съдът намира, че
процесното решение е издадено от компетентен орган.
Спазени са изискванията за форма на административния
акт. Решение № РД-16-911/25.09.2020 г. е издадено
в изисканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал.
1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа всички изискуеми от закона
съществени реквизити: наименованието на органа, издател на акта, наименование
на акта, адресат на акта, фактически и правни основания за издаването му,
разпоредителна част, дата на издаване и подпис. Същият
съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
Според настоящият съдебен състав, в производството по издаване
на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява
на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които
тя им налага. Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се
запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат
съобразно с тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с
особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици,
какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г.
на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с
този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
По отношение на административнопроизводствените
правила чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ предвижда, че преди издаването на решението за
налагане на финансовата корекция управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така
установената процедура е била спазена – жалбоподателят е бил уведомен за
констатираните нарушения и предстоящото налагане за тях на финансова корекция,
като му е предоставена възможност за възражения. Той е упражнил това си право и
възраженията му са подробно обсъдени от
административния орган, но са приети за неоснователни.
Производството
по налагане на финансова корекция е завършило с издаване на Решение №
РД-16-911/25.09.2020 г., изпратено по ИСУН 2020 със съобщение с per. № BG16RFOP002-3.001-0035-C01-M039
от
28.09.2020 г. В него са изложени и мотивите за отхвърляне на искането на
бенефициента да не се налага финансова корекция, както и кои обстоятелства са
довели до формираното убеждение, че в случая е допуснато нарушение на
изтъкнатите разпоредби.
Спазен
е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:
В настоящият случай органът твърди, че установеното при проверката
представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и на чл. 1.2 и чл. 4.1 от Общите
условия към финансираните по ОПИК 2014-2020 административни договори, както и
чл. 3.8.1 от сключен АДБФП N9 BG16RFOP002-3.001/21.08.2017
г с „Камък" ООД, касаещо конфликт на интереси и на свързаност.
Като правно основание за издаване на оспорения ИАА, административният
орган е приел нарушение на чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ, според който финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция „когато по отношение на бенефициента е налице конфликт
на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.
От
мотивите на решението се установява, че съставът на нарушението е посочен и в
т. 1 от Приложение № 2 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за
финансовите корекции, приета с ПМС № 57 от 2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 2017
г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 Март 2020 г.), като размерът на финансовата корекция
за посоченото нарушение е 100 на сто, без възможност за намаляване на
нормативно определения процентния показател.
Определението за нередност
се съдържа в параграф 36 на чл. 2 на
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 - нередност е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Ето защо
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се установи следното: 1. действие
или бездействие на икономически оператор, 2. водещо до нарушение на правото на
ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. имащо или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
Между страните по делото няма спор по фактите
относно провеждането на процедурата за възлагане на обществената
поръчка, посочена по-горе. Спорът е правен и се отнася до това има ли нарушения
при провеждане на процедурата по ЗУСЕСИФ и налице ли са останалите
елементи от легалното определение на нередността като предпоставка за налагане
на финансова корекция.
Съдът споделя правните
изводи на административния орган, че оспорващия „Камък" ООД и избраният за
изпълнител „Макс-4М" ООД са „свързани лица" по смисъла на § 1, т. 3 и
т. 5 от ДР на ТЗ, тъй като управителят на бенефициента има дялово участие както
в капитала на бенефициента, така и в капитала на изпълнителя на доставката.
Доколкото според чл. 135 от ТЗ общото събрание е орган на управление на едно дружество,
може обосновано да се твърди, че е осъществен състава на хипотезата на т. 3 и
т. 5 от § 1 от ДР на ТЗ, т.к. г-жа Ф.Д.И. участва пряко в управлението на двете
дружества. Това от своя страна дава възможност между тях да могат да се
уговарят условия, различни от обичайните.
Също
така е установено, че за определяне на изпълнител на дейността бенефициентът е
събрал две оферти от „Макс-4М" ООД и „Прити 95" ООД. Видно от
Търговския регистър, съдружник в дружеството „Макс-4М" ООД притежаващ 30%
дялово участие от него е Евгени Георгиев Иванов. Същият притежава дял в размер
на 50% от капитала на другия оферент - „Прити 95" ООД. Налице е свързаност
между „Макс-4М" ООД и „Прити 95" ООД по смисъла на § 1 от ДР на ТЗ,
т.к. управителят на единия оферент има дялово участие и в капитала на другия
оферент, което води до извода, че между тях също могат да се уговарят условия,
различни от обичайните.
Съгласно
чл.61, т.1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на европейския парламент и на
съвета „Финансовите
участници по смисъла на глава 4 от настоящия дял и другите лица, включително
националните органи на всяко равнище, участващи в изпълнението на бюджета при
условията на пряко, непряко и споделено управление, включително в
подготвителните действия, в одита или в контрола, не предприемат никакви
действия, които могат да поставят собствените им интереси в конфликт с тези на
Съюза. Те предприемат също така подходящи мерки за предотвратяване на конфликт
на интереси във функциите, за които носят отговорност, и за справяне със
ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси.“
Съгласно
чл.63, т.3. „За целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или
друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със
семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност,
икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.“
А
според чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция „когато по отношение на
бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент
(ЕС) 2018/1046".
Съгласно
чл. 1.2 от Общите условия към административните договори за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОП „Иновации и конкурентоспособност"
2014-2020, бенефициентът трябва да изпълни проекта с грижата на добър стопанин,
при спазване на принципите за добро финансово управление (икономичност,
ефикасност и ефективност), публичност и прозрачност; свободна и лоялна
конкуренция, в съответствие с най-добрите практики в съответната област.
Съгласно
чл. 4.1 от същите общи условия, бенефициентът се задължава да предприеме всички
необходими мерки за избягване и предотвратяване на конфликт на интереси и/или
свързаност по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон,
както и да уведоми незабавно Управляващия орган относно обстоятелство, което
предизвиква или може да предизвика подобен конфликт или свързаност. При
изпълнение на АДБФП, бенефициентът няма право да сключва договори с лица, с
които е свързан по смисъла на § 1 от ДР на ТЗ и/или са обект на конфликт на
интереси.
Съгласно
чл. 4.2 от същите общи условия, конфликт на интереси е налице, когато за
безпристрастното и обективно изпълнение на АДБФП може да възникне съмнение
поради икономически интереси или други общи интереси.
Съгласно
чл. 3.8.1 от сключения АДБФП № BG16RFOP002-3.001/21.08.2017 г. с „Камък" ООД (бенефициент по
договора), при избор на изпълнители бенефициентът задължително прилага
разпоредбите на националното законодателство за условията и реда за определяне
на изпълнител от страна на бенефициенти. Всички указания, давани от УО във
връзка с изпълнението на административните договори за безвъзмездна финансова
помощ, са задължителни за бенефициентите.
Съгласно т. 2 „Видове процедури за определяне
на изпълнител" и т. 5 „Избор на изпълнител на база събрани поне 2 (две)
съпоставими оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници или
комбинация от посочените" от Ръководството за изпълнение на договори за
безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-2020, изборът на изпълнителите извън
случаите по ПМС № 160/01.07.2016 г. следва да става въз основа на събрани поне
2 съпоставими оферти.
Безспорно установено е от наличните по делото
данни, че е налице конфликт на
интереси и свързаност между възложителя „Камък“ ООД и изпълнителя на доставката на вентилационна
система с рекуперативен блок „Макс – 4М“ ООД.
Видно е, че лицата са обвързани и имат общ икономически интерес, който може да
доведе до облага и за който може да се премие, че влияе на безопасността и
независимостта на възложителя във връзка с възлагането на проведения избор на
„Макс 4М“ ООД. В случая е нарушен чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Неоснователно възражението
на жалбоподателя, че не е налице конфликт на интереси, тъй като г-жа Ф.И.
не упражнява контрол по смисъла на § 1 от ДР на ТЗ върху нито едно от двете
юридически лица. Управители и съдружници в дружеството-бенефициент „Камък"
ООД са лицата Ненчо Върбичков и Ф.И., с по 50% дружествен дял. Съгласно
разпоредбите на Търговския закон, в чл. 135 се определят органите на управление
на дружеството, които са както общото събрание - състоящо се от съдружниците,
така и управителите. Управителят на дружеството участва в заседанията на общото
събрание със съвещателен глас, ако не е съдружник. Лицето ф. И. е собственик на
30% дружествен дял от избрания за изпълнител „Макс 4М" ООД, където е и
съдружник. Всеки съдружник в дружеството има толкова гласа в общото събрание,
колкото е неговият дял в капитала, освен ако в договора е предвидено друго, и
всеки съдружник има право на част от печалбата, съразмерно на дяловете, които
притежава.
Юридическото
лице действа чрез органите си на управление (в частност управителя), които
формират и изразяват волята му. Съгласно Търговския закон именно управителят е
фигурата, която представлява едно дружество и управлява дейността му.
Тук
следва да се отбележи, че в съответствие с изискванията на утвърдените Условия
за изпълнение по BG16RFP0002-3. 001 "Енергийна ефективност за МСП",
лицето представляващо бенефициента към момента на сключване на АДБФП № ВG16RFOP002-3.001-035-C01 - управителя Н.Д.В.е
подписал декларация по утвърден образец, че е запознато с определението за
"нередност" по смисъла на чл. 2, пар. 36 от Регламент 1303/2013 г. Същото
лице е било запознато и е било длъжно при изпълнението на АДБФП № ВG16RFOP002-3.001-035-C01 да не предприема каквито и да
било действия, които биха поставили собствените му интереси в конфликт с тези
на Съюза, като е имало ангажимент, на осн. чл. 4 "Конфликт на интереси и
свързаност" от Общите условия към договора, да уведоми незабавно
Управляващия орган относно обстоятелство, което предизвиква или може да
предизвика подобен конфликт или свързаност. Посочената декларация представлява
Приложение IV към договора за безвъзмездна финансова помощ и като такава е
неразделна негова част.
В
тази връзка и предвид правата и задълженията на страните произтичащи от
сключения АДБФП
№ ВG16RFOP002-3.001-035-C01, за бенефициента „Камък“ ООД е възникнало задължение
по чл. 4. 1 от Общите условия "да уведоми незабавно управляващия орган
относно обстоятелството, което предизвиква или може да предизвика конфликт на
интереси“. При справка в ИСУН 2020 няма данни „Камък“ ООД да е предприело
необходимите действия по уведомяване на УО. Такива доказателства не са
представени от жалбоподателя до приключване на съдебното дирене в настоящето
съдебно производство.
От
гореизложеното следва, че безспорно е налице нередност по смисъла на Параграф
единствен, т. 1 от ДР на Наредбата за определяне на процедурите за
администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани
от Европейския съюз, който дава легална дефиниция на
понятието "нередност" и това е: всяко нарушение на разпоредба на
правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически
оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет
на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством
намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които
се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на
неоправдан разход.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно
които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно
посочената легална дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие
на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три
елемента от обективна страна:
доказано
нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие
на стопански субект;
доказано
нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет;
доказана
причинна връзка между нарушението и вредата.
Съгласно
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции при определянето на корекциите се вземат предвид: -
характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение
от друга. Тоест стои в причинно-следствена връзка и има/или би имала за
резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите,
управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи,
произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на
Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.
В
тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната
страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях.
Ноторно
известно е, че целта на финансовата корекция е при констатиране на нередности
/в случая във връзка с конфликт на интереси при изпълнение на договор № 710/BG16RFOP002-2.
002-0441-C01 от 11.10.2017 г./ да се възстанови ситуацията, при която всички
разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в
съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и
подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности.
Нещо
повече, националният законодател е приел, че посочените в приложението към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции нарушения винаги създават възможност за вреда
на бюджета на Съюза.
Следователно изборът на изпълнителя „Макс –
4М“ООД по процесната обществена поръчка е осъществен при наличието на
предпоставките на чл. 70, ал. 1,
т. 1 ЗУСЕСИФ.
Нормативно
предвидената финансова корекция за това нарушение в Приложение II, т. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за финансовите корекции, приета с
ПМС № 57 от 2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6
Март 2020 г.), като размерът на финансовата корекция за посоченото нарушение е
100 на сто, без възможност за намаляване на нормативно определения процентния
показател.
С оглед изложеното
дотук, съдът приема, че в случая са налице твърдяните от ръководителя на УО
нередности, за което на жалбоподателя е наложена финансова корекция, поради
което оспореното решение № РД-16-911/25.09.2020 г. се явява
законосъобразно и жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора следва да бъде уважена
претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като с
оглед естеството и сложността на извършените процесуални действия, съдът намира
за обосновано и справедливо същото да бъде определено в размер на 100 лева.
Така мотивиран, Административен съд Плевен, VІІ–ми състав, на
основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на „Камък“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Левски, ул. “К.ш.“, представлявано от управителя Ф.Д.И. срещу Решение № РД-16-911/25.09.2020 г. на главния
директор на Главна дирекция "Европейски фондове за
конкурентоспособност" (ГД ЕФК) в Министреството на икономиката и
ръководител на ОУ на Оперативна програма "Иновации и
конкурентоспособност" (ОПИК) 2014-2020, с което се налага финансова
корекция в размер на 6387.50 лв., представляващи 100% от безвъзмездната
финансова подкрепа със средста от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор по
възлагателно писмо от 17.12.2018 г. с изпълнител „Макс – 4М” ООД.
ОСЪЖДА „Камък“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Левски,
ул. “К.ш.“, представлявано от управителя Ф.Д.И. да
заплати на Министерството на икономиката юрисконсултско възнаграждение в размер
на 100 (сто) лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния административен
съд в 14 – дневен срок от получаването му.
СЪДИЯ:/п/