№ 87
гр. Провадия , 29.06.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПРОВАДИЯ, I-ВИ СЪСТАВ в публично заседание на
осми април, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Димитър Ст. Михайлов
при участието на секретаря М. Янч. М.
като разгледа докладваното от Димитър Ст. Михайлов Административно
наказателно дело № 20213130200033 по описа за 2021 година
Постъпила е жалба от Г. К. Г., ЕГН ********** срещу Наказателно
постановление № ЗОП-40/23.12.2020г. на Председателя на Сметната палата на
Република България, с което за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП на основание
чл.260, ал.2 от ЗОП му е наложено административно наказание „Глоба“ в
размер на 1 276, 34 лева.
В жалбата се сочи, че обжалваното наказателно постановление е
издадено при нарушение на процесуалните правила и неправилно прилагане
на материалния закон. Счита същото за неправилно и незаконосъобразно.
Твърди, че е нарушена процедурата по съставяне на АУАН, като въззивника
не е бил уведомен за започване на административно производство срещу него
за налагане на наказание „глоба” и не е извършил посоченото нарушение. На
последно място - наказващият орган неправилно не е приложил разпоредбата
за маловажен случай.
Предвид гореизложеното, моли съда да отмени обжалваното
наказателното постановление, като неправилно и незаконосъобразно,
постановено в противоречие с процесуалните правила и материалния закон
или поради обстоятелството, че случаят е маловажен, тъй като не са
настъпили никакви вредни последици.
Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител, счита
наказателното постановление за правилно и законосъобразно, поради което
моли то да бъде потвърдено. Излага подробни доводи в съдебно заседание.
ВРП-ТО Провадия уведомена, не изпраща представител и не ангажира
становище по жалбата и атакуваното наказателно постановление.
1
Съдът като прецени събраните по делото доказателства и становищата
на страните, намира за установено от фактическа страна следното:
На 27.07.2018 г., в Община Д., гр. Д., в качеството му на кмет на
Община Д. и възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е
открил възлагането на обществена поръчка с предмет: „Доставка на
хранителни продукти за нуждите на домашен социален патронаж и проект
„ Топъл обяд “ на територията на Община Д., за периода 2018/2019 г. “ (ID
9078980) на стойност по чл.20, ал. 3, т.2 от ЗОП, с публикуване на профила на
купувача на обява за събиране на оферти № 7000-313/27.07.2018 г., с която е
ограничил конкуренцията чрез включване на условия, които необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка.
Възлагането на обществена поръчка с предмет „Доставка на
хранителни продукти за нуждите на домашен социален патронаж и проект
„ Топъл обяд “ на територията на Община Д., за периода 2018/2019 г. “ е
било открито с публикуване на 27.07.2018 г. в профила на купувача на Обява
№ 7000-313/27.07.2018 г. за събиране на оферти за обществена поръчка по
реда на чл. 187 от ЗОП, на стойност по чл. 20, ал. 3, т.2 от ЗОП. На 27.07.2018
г. на профила на купувача заедно с обявата са били публикувани техническа
спецификация, образци на документи и проект на договор.
Информация за публикуваната на профила на купувача обява за
обществената поръчка е била изпратена до Агенцията по обществени поръчки
(АОП) на 27.07.2018 г.
Общата прогнозна стойност на поръчката, посочена в обявата, е била в
размер на 70 000 лв. без ДДС и попадала в обхвата на стойностния праг по чл.
20, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Обект на обществената поръчка е бил доставка на стоки
по чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
В обявата за събиране на оферти за обществената поръчка, в Раздел
„Критерии за подбор“, „Технически и професионални способности“, т. 1 и т.
4, възложителят е определил критериите за подбор по отношение на
техническите и професионални възможности на участниците, както следва:
„Участниците следва да притежават Удостоверение по чл. 12 от Закона
за храните, издадено за обект за производство и/или склад за търговия на
едро с хранителни продукти“;
„Участникът да е изпълнил минимум 1 (един) договор за доставка с
предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните
три години, считано от датата на подаване на офертата за участие“.
По отношение на критерия за подбор в т. 1 е било поставено изискване
участниците да притежават Удостоверение по чл. 12 от Закона за храните,
издадено за обект за производство и/или склад за търговия на едро с
хранителни продукти.
2
Съгласно чл. 60, ал. 1 от ЗОП, възложителят имал право да изисква от
участниците да са вписани в съответен професионален регистър. Съгласно чл.
12 от Закона за храните (ЗХ) (отм. ДВ, бр.52/2020 г., в сила от 09.06.2020 г.),
производството и търговията с храни в страната се извършва само в обекти,
регистрирани по реда на закона, а съгласно чл. 12, ал. 2 от ЗХ (отм.),
регистрацията на обекти за производство или съхранение на храни се
извършва от ОДБХ по местонахождението на обекта. В § 1, т. 49, 60 и 61 от
ДР на Закона за храните (отм.) са дадени легални дефиниции на следните
понятия:
„Производство“ е цялостен или частичен процес на добив, преработка,
приготвяне, пакетиране, препакетиране, етикетиране и съхраняване на
храни;
„Търговия“ е процес на внос, износ, съхранение, транспорт, продажба и
представяне за продажба на храни, предлагане на храни в места за
обществено хранене, както и предоставяне на потребителите на
безплатни мостри от храни;
„Търговец на храни“ е всяко физическо или юридическо лице, което се
занимава с търговия с храни по смисъла на закона.
Видно е, че ЗХ (отм.) ясно очертава законовата рамка във връзка с
извършването на производство и търговия с храни в обекти, за които се
издава удостоверение на регистрация, като не прави разлика дали в същите се
извършва търговия на дребно или на едро.
В оперативната самостоятелност на възложителя е било да определи
критериите за подбор, стига те да не стесняват приложимата законова рамка и
да не ограничават необосновано участието на лица в обществената поръчка.
Възложителят, чрез така поставеното условие, не е дал възможност да
подадат оферти всички заинтересовани участници (лицата, които извършват
търговия на дребно), които имат регистрирани обекти за производство и
търговия с храни по чл. 12 от ЗХ и включени в предмета на обществената
поръчка, с което е нарушен чл.2, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.).
С писмо вх. № 4800-131/06.04.2020 г. по време на одита е било изискано
становище на възложителя относно причините, които са наложили
поставянето на условието удостоверението по чл. 12 от ЗХ (отм.) да бъде
издадено за търговия на едро, т.е. изключва се търговията на дребно.
В писмо изх. № 4800-138/08.04.2020 г. възложителят е обяснил, че е
определил само търговци на едро да участват в обществената поръчка, с цел
предоставянето на стоки само от такива търговци, в по-големи количества и
ползването на значителна отстъпка.
По отношение на критерия за подбор в т. 4 е поставено изискване
участникът да е изпълнил минимум 1 (един) договор за доставка с предмет,
идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните три години,
3
считано от датата на подаване на офертата за участие.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.),
възложителят можело да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката
при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да
изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните три години от
датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги.
Цитираната разпоредба регламентирала, че опитът следва да се отнася
до изпълнени дейности, които да са „идентични“ или „сходни“ с предмета на
обществената поръчка. Идентичност или сходство на дейностите се изисква и
по отношение на обема им. В правната норма не е употребено понятието
„изпълнени договори“.
В чл. 63, ал. 6 от ЗОП е била въведена забрана като критерий за подбор
да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението на
определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им.
Недопустимо е било възложителят да посочва конкретен брой
изпълнени договори, тъй като той е длъжен да вземе предвид обстоятелството
дали е покрит необходимият обем от дейности, сходни или идентични с
предмета на поръчката, без значение от броя на договорите, в рамките на
които е осъществено това и дали е изпълнено с един или няколко договора.
Изискуемият обем от дейности може да е осъществен и без конкретен
договор да е изпълнен към момента на подаване на офертата. Възложителят е
задължен да гарантира наличието на опит, респ. качество при изпълнението
на поръчката.
С писмо вх. № 4800-187/12.06.2020 г. по време на одита е било изискано
становище на възложителя относно причините, които са наложили
поставянето на изискване участникът да е изпълнил един договор за доставка
с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните три
години, считано от датата на подаване на офертата за участие.
В писмо изх. № 4800-187(1)/17.06.2020 г. възложителят е обяснил, че с
поставеното изискване се е опитал да сведе кръга от заинтересовани лица до
такива субекти, които са изпълнили доставки, съответстващи на количеството
и обемите, необходими за функционирането на дейност „Домашен социален
патронаж“ и проект „Топъл обяд“. Целта на условието е била да се
предотврати участието на субекти, които удостоверяват съответствието с
посочения критерий, възползвайки се от разпоредбата на чл. 20, ал. 5 от ЗОП.
Така посочените мотиви не се споделят както от АНО, така и от съда,
тъй като са в противоречие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
4
Участникът следва да разполага с опит при изпълнението на съответния
предмет и обем дейности, идентични или сходни с дейностите, предмет на
поръчката. В чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.) е посочено, че
за доказване на техническите и професионалните способности на
участниците, същите представят списък на доставките, които са идентични
или сходни с предмета на обществената поръчка, в който се посочват
стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената
доставка, като не е конкретизирано, че това доказателство може да бъде само
наличието на сключен договор, т.е. извършената доставка може да се докаже
и с първични платежни документи.
Така поставеното изискване се явява ограничително по отношение на
лицата, които са изпълнили сходни или идентични доставки, включително
такива с по-широк обхват и предмет от този на обществената поръчка в
законово допустимия срок, но нямат изпълнен/сключен един договор, еднакъв
или сходен с предмет и обем на поръчката. По този начин необосновано се
ограничава участието на лица във възлагането на поръчката, които
притежават необходимият опит, тъй като са осъществили дейности с предмет
и обем идентични или сходни с тези на поръчката, но не в рамките на
минимум един договор, с което е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.
63, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.).
Съгласно Протокол № 1/15.08.2018 г. от работата на комисията, в
определения срок за подаване на оферти за участие в обществената поръчка, е
била подадена една оферта.
Възложителят е утвърдил протоколите от работата на комисията на
04.09.2018 г. За изпълнител на обществената поръчка е определен участникът,
класиран на първо място - „А.-Консерв-68“ ООД.
На 05.09.2018 г. между Община Д., представлявана от кмета Г.Г. и „А.-
Консерв-68“ ООД, представлявано от И. А., е сключен Договор №
245/05.09.2018 г. за възлагане изпълнението на обществената поръчка на
стойност 53 180,92 лв. без ДДС или 63 817,10 лв. с вкл. ДДС.
5
От показанията на разпитания в хода на делото свидетел -ИВ. Г. ИЛ.-
служител в Сметна палата, старши одитор ІІ степен ИРМ-Добрич се
установява, че по време на одита, който извършвали в община Д. били
проверени седем процедури за обществени поръчки, които са открити и
проведени в цитираният период една от които била тази „Доставка на
хранителни продукти за нуждите на домашен социален патронаж и проект
„Топъл обяд“ на територията на Община Д.. В обявата за събиране на оферти
са били поставени изисквания участникът да има регистриран обект за
производство или склад на търговия на едро на хранителни продукти,
следващият критерий, който е поставен е участникът да е изпълнил минимум
един договор за доставка с предмет сходен или идентичен с предмета на
поръчката през последните три години. Били зададени въпроси на кмета,
правени са били уточнения поради което са счели, че начина по който е
написано изискването като критерий на подбор е ограничително, тоест да има
склад за търговия на едро и да е изпълнил един договор. Съгласно чл. 63, ал.
1, т. 1 от ЗОП възложителят можело да определя критерии за обществената
поръчка като изисква от кандидата и участника да е изпълнил дейности с
предмет и обем сходни или идентични с тези на поръчката за последните три
години, но не и изпълнение на един договор, тоест в правната норма не се
съдържа понятието „изпълнени договори“. При проверката на тази поръчка
също са задавали въпроси до възложителя и всичко е било отразено в
съставеният акт, но считат, че това е ограничително условие с така
поставените изисквания за критерий за подбор.
На 08.07.2020г. бил съставен АУАН №ЗОП-40/08.07.2020г., връчен на
въззивника, който същият подписал без възражения. Такива не постъпили и в
срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН.
Налице е безспорно установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ред.
ДВ, бр. 13/2016 г.).
Нарушението е съществено, тъй-като целта на ЗОП регламентирана в
чл.1 от същия е публичност и прозрачност .
Съгл. Чл. 2, ал.1 от ЗОП- „Обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския
съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване,
както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация,свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и
прозрачност“.
6
Съгласно практиката на ВАС възложителите нямат право да включват в
обявлението, документацията и поканите, условия или изисквания които
дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в ОП.
Въведената законова забрана не ограничава правото на възложителя да
определя изисквания към участниците които смята, че ще съответстват на
изпълнението на предмета на поръчката. Право на възложителя е съобразно
конкретните му нужди, и потребности да определи в цялост предмета на ОП с
присъщите му свойство, качества и характеристики, както и да предвиди
минималните изисквания за подбор. Това право обаче е отграничено от двете
генерални забрани въведени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Първата касае включването
на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на
лица в ОП или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е ефективен
правен механизъм за обезпечаване спазването на принципите въведени в чл.2,
ал.1 от ЗОП равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа
на приетите по делото писмени доказателства, приобщени по реда на чл.283
от НПК:
НП № ЗОП-40/23.12.2020 г. и акт за установяване на административно
нарушение № ЗОП- 40/08.07.2020 г., както и приложените в административно
наказателната преписка писмени доказателства както и както и представените
в днешното съдебно заседание писмени доказателства а именно: Договор за
пощенски услуги, сключен между „Български пощи“ ЕАД и Сметна палата на
Р България на 23.12.2019 г.- 16 стр.; Договор за пощенски услуги, сключен
между „ Български пощи“ ЕАД и Сметна палата на Р България на 07.12.2020
г. – 14 стр.; Писмо № 92-00-36/02.03.2021 г. (относно връчването на пощенски
пратки № PS1000 03 ZBK 8 N и № PS1000 03 ZBK 6 L с получател Г.Г., с
адрес: обл. Варна, гр. Д., ул. „ Йордан Йовков“ № 10, получено от лицето за
контакт по електронната поща на Галина Новакова- началник отдел „ Обща
канцелария и деловодство“ в Сметна палата.; Писмо № 55-00-01/ 02.03.2021 г.
от председателя на Сметна палата на Р България до главният изпълнителен
директор на „Български пощи“ ЕАД относно доставянето на пощенски пратки
№ PS1000 03 ZBK 8 N и № PS1000 03 ZBK 6 L; Разпечатка от проследяване
на пощенска пратка чрез сайта на „Български пощи“ ЕАД; Отговор от
„Български пощи“ ЕАД на писмо № 92-00-36/02.03.2021 г. и копие от
пълномощно № 87/ 24.01.2020 г. на М. Й. Д.. Видно от тези доказателства
наказателното постановление е изпратено на адреса на посоченото за
нарушител лице, но от пощенският клон в Д. е предадено на длъжностното
лице, което получава пощата за общината и това лице е упълномощено с
пълномощно № № 87/ 24.01.2020 г.
Съдът кредитира изцяло показанията на свидетеля ИВ. Г. ИЛ., като
логични, непротиворечиви и кореспондиращи с останалите доказателства по
7
делото. Останалите писмени доказателства по делото съдът намира за
непротиворечиви в тяхната цялост, поради което им даде вяра.
При така установената фактическа обстановка от правна страна съдът
приема следното:
Жалбата е процесуално допустима, тъй като изхожда от легитимирано
лице, депозирана е в предвидения от закона преклузивен срок срещу акт
подлежащ на обжалване.Разгледана по същество, жалбата е неоснователна,
като съображенията на съда в тази насока са следните:
Настоящия съдебен състав намира, че актът за установяване на
административно нарушение и наказателното постановление са издадени от
компетентни органи. Доказателство за това съдът извлича от съдържанието
на приложената Заповед № ОД-02-03-031/16.12.2019г. издадена от Зам.
Председателя на Сметната палата, Заповед № 342/31.10.2019г. издадена от
Председателя на Сметната палата, както и разпоредбите на чл.127в ал.2 от
ЗОП/отм./ във връзка с чл.260 ал.2 от ЗОП./
Съдът констатира,че в хода на административнонаказателното
производство не са били допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила, водещи до опорочаване на същото и ограничаващи правото на
защита на лицето, сочено като нарушител.
Установи се по несъмнен начин извършването на деянието от обективна
и субективна страна от страна на въззивника.
Развитите от жалбоподателя доводи не се споделят от съда. В
конкретната хипотеза следва да се съобрази обстоятелството, че нарушението
е с висока степен на обществена опасност. Предвидената от законодателя
възможност за възлагане на обществени поръчки е свързана с наличието на
редица предпоставки, които имат за цел да гарантират принципите на
публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция;
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая сключването на
договора за изпълнение на обществена поръчка е свързано с разходването на
публични средства в размер на 63 817, 10 лева без ДДС. Касае се за формално
деяние, с реализирането на което са били нарушени посочените принципи и
цели на ЗОП-осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните
средства, публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция. Вредна
последица на административното нарушение не е евентуално причинена или
не, щета за представляваното юридическо лице-учреждение, а важността на
засегнатите с него обществени отношения и свързания с тях административен
ред на управление.
Съдът приема за установено по безспорен начин извършването на
административно нарушение, както от обективна, така и от субективна
страна. В качеството си на Кмет на Община Д. и възложител на обществени
8
поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), е
открил възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на
хранителни продукти за нуждите на домашен социален патронаж и проект
„ Топъл обяд “ на територията на Община Д., за периода 2018/2019 г. “ (ID
9078980) на стойност по чл.20, ал. 3, т.2 от ЗОП, с публикуване на профила на
купувача на обява за събиране на оферти № 7000-313/27.07.2018 г., с която е
ограничил конкуренцията чрез включване на условия, които необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка.
Административното нарушение е правилно установено, не са допуснати
нарушения на процесуалните правила, както при съставянето на акта, така и
при издаването на НП-издадено от компетентен орган в кръга на
правомощията му, при спазване на законоустановения ред и срокове.
Правилна е квалификацията на деянието като нарушение,като следствие
на това наказващият орган правилно и законосъобразно е санкционирал
жалбоподателя, налагайки му предвиденото с разпоредбата на чл.247, ал.1 от
ЗОП, глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен
ДДС, но не повече от 10 000 лв. ,т.е наложено е административно наказание в
размер на 1 276,34 лева.
С оглед несъмненото извършване на нарушението,
административнонаказващият орган правилно е определил наказанието,
отчитайки тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и
другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства.
С оглед направеното искане от процесуалния представител на
въззивниваемата страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
съдът установи от правна страна следното: Съгласно разпоредбата на чл. 63,
ал. 3 от ЗАНН в съдебните производства по обжалване на издадени НП пред
районния съд страните имат право на присъждане на разноски по реда на
Административнопроцесуалния кодекс. Разпоредбата на чл. 63, ал. 4 от ЗАНН
предвижда, че в полза на юридически лица или еднолични търговци се
присъжда и възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били
защитавани от юрисконсулт. Размерът на присъденото възнаграждение не
може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по
реда на чл. 37 от Закона за правната помощ.
Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗПП заплащането на правната помощ е
съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в
наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП. Като взе предвид,
че производството по делото е приключило в две съдебни заседания, съотв.
същото не представлява фактическа и правна сложност и процесуалният
представител се е явил в съдебно заседание намира, че на юрисконсулта
следва да бъде присъдено възнаграждение в минималния размер, предвиден в
нормата на чл. 27е от Наредбата, а именно за сумата от 80 /осемдесет/ лева.
9
Водим от изложеното,съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № ЗОП-40/23.12.2020г.
на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на Г. К.
Г., ЕГН ********** за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, на основание чл.260,
ал.2 от ЗОП му е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на
1 276,34 лева.
ОСЪЖДА Г. К. Г., ЕГН ********** ДА ЗАПЛАТИ по сметка на
Сметната палата на Република България, сумата от 80 /осемдесет/лева
юрисконсултско възнаграждение, на осн. чл. 37, ал. 1 от ЗПП, вр. чл. 24 от
Наредбата за заплащане на правната помощ.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен
съд гр.Варна по реда на глава дванадесета от Административно-процесуалния
кодекс в 14/четиринадесет/ дневен срок от получаване на съобщението,че
решението с мотивите е изготвено.
Съдия при Районен съд – Провадия: _______________________
10