Р Е Ш Е Н И Е
№ ............/…………………..г. ,гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Варна, Седемнадесети състав, в
публично съдебно заседание от двадесет и първи юни две хиляди и двадесета
година в състав:
Председател: М. Иванова-Даскалова
при секретаря Оля Йорданова, като разгледа
докладваното от административния съдия адм. дело № 576 по описа за 2022г. на
Административен съд – Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.69-77 от раздел ІІІ
"Администриране на нередности и извършване на финансови корекции" на
глава V на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление / старо заглавие Закон за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове до изм. обнар. в ДВ, бр. 51 от
2022г., в сила от 01.07.2022г./, във вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по постъпила с вх.№ 3648/07.03.2022г.
жалба от Община Варна срещу Решение №РД-02-36-163/11.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ – Зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройство, с което на
основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, чл.70, ал.1 т.9
ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.143, § 2, и чл.2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
във връзка със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021г. на МРРБ е приключен сигнал за
нередност № 1914 в Регистъра за сигнали и нередности в ГД"Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ във връзка с установени
нарушения относно методиката за оценка на офертите по възлагане на обществена
поръчка чрез открита процедура по ЗОП за услуга с предмет „Изпълнение на
функциите на консултант за обектите в рамките на проект „Модернизация на
образователната инфраструктура на територията на град Варна“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Варна“, Приоритетна ос 1
„Устройство и интегрирано градско развитие“ на ОПРР“ 2014-2020 с десет обособени
позиции, като на Община Варна е наложена финансова корекция в общ размер
9380,94лв. с ДДС /7817,45лв. без ДДС/, представляваща 5% върху сумата от
187618,80лв. на общия размер на верифицираните и реално изплатени разходи с ДДС
по сключените договори по отношение на шест обособени позиции, а именно: №1, № 3, №4, № 5, № 6 и № 10, които са
финансирани със средства от ЕСИФ.
С жалбата се оспорва решението на ръководителя на управляващия
орган като неправилно и незаконосъобразно, като се претендира неговата отмяна.
Жалбоподателят обосновава незаконосъобразността на решението с издаването му при
съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно прилагане на
материалния закон. Твърди, че посочените в решението констатации по отношение
на методиката за оценяване на офертите по обществената поръчка са неправилни.
Според жалбоподателя неправилен е изводът на РУО относно допуснато нарушение на
разпоредбата на чл.70, ал.5, и ал.7 т.2 и т.3 от ЗОП, във връзка с чл.33, ал.1
Правилник за прилагане на закона за обществени поръчки, тъй като счита, че
пълнотата и начинът на представяне на информацията следва да са елемент на
оценяването. Излага съображения за съществени нарушения на процесуалните
правила поради неправилна квалификация на нарушението, с което му е нарушено
правото на защита. В съдебно заседание явилият се юрисконсулт поддържа жалбата
по изложените в нея доводи, които доразвива в писмените бележки по същество.
Ответникът – Ръководителят
на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г. представя административната преписка.
В придружителното писмо оспорва жалбата изцяло и моли да бъде оставена без
уважение като неоснователна и недоказана. В подробна писмена молба депозирана
от упълномощения юрисконсулт се изразява излагат съображенията за неоснователност
на жалбата и искането да бъде отхвърлена като необоснована и недоказана. Излагат
се доводите за правилно и законосъобразно издаден акта за налагане на
финансовата корекция, при спазване на процедурните правила. Моли жалбата да бъде
отхвърлена и на ответника да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.
След преценка на събраните доказателства, като взе предвид разпределението
на доказателствената тежест между страните, съдът прие за установено от
фактическа страна следното:
Съгласно Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството, Деляна Иванова – Заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, е определена за ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020.
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, УО на ОПРР –
Главна дирекция "Градско и регионално развитие", представлявано от Деляна Иванова - ръководител на УО на ОПРР, и Община Варна,
представлявана от Кмета, в качеството на бенефициент, е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (наричан по-нататък
ДПБФП) № РД-02-37-305/19.12.2016г. (№ от ИСУН-BG16RFOP001-1.002-0001-C01) по
оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с предмет:
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) по ОПРР, с Приоритетна ос 1
"Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура
BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-1.002-0001 "Модернизация на образователната инфраструктура на
територията на град Варна", в максимален размер 16309436,85лв.
В изпълнение на ДБФП, с решение на възложителя, е открита процедурата за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор за
обект Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия“
на четири обекта и „Оценка за
съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за „Ремонт и прилагане на мерки за енергийна ефективност“ за два обекта от Инвестиционен приоритет "Образователна
инфраструктура" в рамките на проект "Модернизация на образователната
инфраструктура на територията на град Варна" по процедура
BG16RFOP001-1.002"Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020-Варна", Приоритетна ос
1"Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП"Региони в
растеж"2014-2020г. (наричана по-нататък "Обществената поръчка"), с шест обособени позиции. Документацията по
обществената поръчка е на интернет страницата на Община Варна
(http://it.varna.bg:4481/ZopView.aspx?DosieID =539).
Жалбоподателят, в качеството си на възложител е сключил договори за
възлагане на Обществената поръчка:
- № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-06/10.11.2017г. с изпълнител „ТРАФИК
ХОЛДИНГ“ ООД на стойност 39100.00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 1: „Упражняване на
строителен надзор за обект Реконструкция, основен ремонт и прилагане на
енергоефективни мероприятия на сградата на I-во ОУ, гр.
Варна“;
- № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-07
от 10.11.2017г. с изпълнител „ТРАФИК ХОЛДИНГ“ ООД на стойност 27900лв. без ДДС, по обособена
позиция №3:„Упражняване на
строителен надзор за обект Реконструкция, основен ремонт и прилагане на
енергоефективни мероприятия на сградата на СУ„Д. Дебелянов“, гр. Варна;
- № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-8 от 10.11.2017г. с изпълнител „СС-КОНСУЛТ“
ЕООД на стойност 39850лв. без ДДС, по обособена позиция №4: „Упражняване на
строителен надзор за обект Реконструкция, основен ремонт и прилагане на
енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „П. Кр. Яворов“, гр.Варна;
- № BG16RF0P001-1.002-0001-C01-U-12 от 14.11.2017г. с изпълнител „РУТЕКС“ ООД на стойност 5899лв. без ДДС, по обособена позиция №5: „Упражняване на
строителен надзор за обект Реконструкция, основен ремонт и прилагане на
енергоефективни мероприятия на финалната сградата на ОУ „Константин Арабаджиев“, гр. Варна;
- № BG16RPOP001-1. 002-0001-C01-S-09 от 19.01.2018 г. с изпълнител „ДИАЛЕКС“ ЕООД на стойност 15350.00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 6: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен
надзор за „Ремонт и мерки за енергийна
ефективност в сградата на ОУ „Стефан Караджа“;
- - № BG16RPOP001-1.
002-0001-C01-U-10 от 10.11.2017г. с изпълнител „СС-КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 28250лв. без ДДС, по обособена
позиция №10: Оценка за
съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за „Ремонт и прилагане на мерки за енергийна ефективност в сградата на ОУ
„Никола Й. Вапцаров“.
Производството пред административния орган е започнало като последващ
контрол на проведената от Община Варна - бенефициент по договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г., обществена поръчка, във
връзка с постъпил в МРРБ сигнал № 1914 за допуснати нарушения на материалния закон,
квалифицирани като нередности.
В случая обществената поръчка е възложена въз основа на икономически
най-изгодната оферта по смисъл на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП - оптимално
съотношение качество/цена.
След анализ на одобрената методика, Ръководителят на УО на ОПРР е
констатирал допуснати нередности по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС)
№1303/2013г. на Европейския парламент и Съвета. Установено е допуснато от
бенефициента нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП (незаконосъобразна методика на оценяване).
С писмо изх. № 99-00-6-43/17.01.2022 г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Кмета
на Община Варна за установените при проверката на обществената поръчка
нарушения, като е прието, че така поставените изисквания водят до съществено
нарушение на разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013г. на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г.
С писмо рег. № РД16026510ВН_394ВН/25.01.2022г. Община Варна е представила
писмено възражение относно неправилна приложимост на материалния закон,
позовавайки се на съдебна практика на ВАС.
С обжалваното Решение №РД-02-36-163/11.02.2022г. на Заместник министъра на МРРБ и ръководител
на УО на ОПРР, на основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, вр. чл.143 § 2, вр. чл.2 § 15 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 и чл.70, ал.5 и ал.7 и чл.2,
ал.2 от ЗОП и чл.33, ал.1 ППЗОП, е приключен сигнал за нередност №1914, като са установени нарушения, а именно
незаконосъобразна методика за оценка на офертите по обособени позиции от №1 до
№5 и обособени позиции от №6 до №10, при възлагането на обществена поръчка по ЗОП с предмет: „Упражняване на строителен надзор за
обект Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия
на четири обекта и Оценка за съответствие на инвестиционния проект и
упражняване на строителен надзор за „Ремонт и прилагане на мерки за
енергийна ефективност “ за два обекта в рамките на проект "Модернизация на образователната инфраструктура на
територията на град Варна" по процедура BG16RFOP001-1. 002
"Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014–2020-Варна", приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на ОП "Региони в растеж" 2014-2020г. " с шест обособени позиции", открита с Решение №
0739/17.03.2017г., финансирана с
договор за предоставяне на БФП peг. №: BG16RFOPOO1-1.002-0001-С01, като на Общината е наложена финансова корекция
в размер на 9380,94лв. с ДДС от верифицирана и платена безвъзмездна помощ и следа да се възстанови
доброволно от бенефициента. Установените нередности са квалифицирани от УО като такива по т.11 от Раздел I "Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор", към
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г.
За така извършените нарушения, допуснати от бенефициента (Община Варна), му
е определена финансова корекция, както следва: 5 % върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключени договори: №BG16RFOPOO1-1.002-0001-С01-U-0 /01.01.2017г. с изпълнител „ТРАФИК
ХОЛДИНГ“ ЕООД на стойност 39100лв. без ДДС, по обособена позиция № 1: „Упражняване
на строителен надзор за обект Реконструкция, основен ремонт и прилагане на
енергоефективни мероприятия на сградата на I Основно училище, гр. Варна“; - №
BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U-07 от 10.11.2017г. с изпълнител „ТРАФИК
ХОЛДИНГ“ ООД на стойност 27900лв. без ДДС, по обособена позиция № 3: „Упражняване на строителен надзор за обект
Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на
сградата на СУ „Димчо
Дебелянов“, гр. Варна; - № BG16RFOP001-1.
002-0001-C01-U-8 от 10.11.2017г. с изпълнител „СС-КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 39850.00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 4: „Упражняване на строителен надзор за обект Реконструкция, основен ремонт и
прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „П. Кр. Яворов“, гр. Варна; - №
BG16RF0P001-1.002-0001-C01-U-12 от 14.11.2017г. с изпълнител „РУТЕКС“ ООД на стойност 5899лв. без ДДС, по обособена позиция № 5: „Упражняване на
строителен надзор за обект Реконструкция, основен ремонт и прилагане на
енергоефективни мероприятия на финалната сградата на ОУ „Константин Арабаджиев“, гр. Варна; - № BG16RPOP001-1. 002-0001-C01-S-09 от 19.01.2018г. с изпълнител „ДИАЛЕКС“ ЕООД на стойност 15350.00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 6: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен
надзор за „Ремонт и мерки за енергийна
ефективност в сградата на ОУ „Стефан Караджа“; - № BG16RPOP001-1. 002-0001-C01-U-10 от 10.11.2017г. с изпълнител „СС-КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 28250.00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 10: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен
надзор за „Ремонт и прилагане на мерки за енергийна ефективност в сградата на ОУ
„Никола Й. Вапцаров“.
В решението са обсъдени и са приети за неоснователни възраженията на Община
Варна по установените нередности, като е посочено, че неяснотите в методиката я
правят незаконосъобразна, и процесната обществена поръчка е проведена при
нарушаване на принципа за публичност и прозрачност, което е създало
предпоставки за намаляване на конкуренцията. Прието е, че нарушението има
финансово отражение, тъй като неспазването на принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП е
довело до недопускане на неопределен брой потенциални заинтересовани от
изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, което
понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Размерът на финансовата корекция е определен при спазване на принципа за
некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ при констатирани нередности, засягащи едни и същи
разходи, като процентът на финансови корекции не се натрупва.
Финансовата корекция е индивидуализирана за всяко нарушение, засягащо едни и
същи разходи, чийто размер е равен на най-ниския приложим процент, като в
случая това са 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от
нарушението договори. Мотивите на управляващия орган за прилагане на
пропорционална корекция са невъзможността да бъде дадено количествено изражение
на финансовите последици по см. чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Мотивите за определения процент на корекцията
са постъпили изключително малък брой оферти, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция
за всяка една от обособените позиции и тежестта на нарушението.
От представеното решение за откриване на процедура по ЗОП и обявление за
поръчка се установяват изискванията, които възложителят е определил към
участниците, а от представените договори – изпълнителите, на които са възложени
дейностите от възложителя Община Варна, за изпълнение на услугите, предмет на
обществената поръчка по обособените позиции и размера на разходите, спрямо
който са приложени финансовите корекции с оспорения акт.Представени са
указанията, необходими за подготовка на офертите за участие в обявената от
общината обществена поръчка, както и методиката за определяне на комплексната
оценка за класиране на участниците в обществената поръчка.
Въз основа на тези установявания, съдът прави следните правни изводи:
Обжалваното решение е за налагане на финансова
корекция с правно основание чл.73 от ЗУСЕФСУ и е годен
предмет на съдебна проверка за законосъобразност по АПК, предвид чл.73, ал.5 от
ЗУСЕФСУ. Жалбата е подадена до териториално компетентния съд, оспорването
изхожда от адресата на атакуваното решение, с което за него възниква финансово
задължение и това обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен
интерес от подаване на жалба. Решението е съобщено на Община Варна на 11.02.2022г., а жалбата до АС-Варна е подадена на 25.02.2022г., чрез Български пощи, респективно потестативното
субективно право на жалба е упражнено в законоустановения 14-дневен срок от
уведомяването. В обобщение жалбата е процесуално допустима, а разгледана по
същество е неоснователна поради следните съображения:
След извършване на дължимата служебна проверка съдът установи, че
обжалваният акт е издаден от компетентен
орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на ЕС, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация. Следователно на осн. чл.25, ал.1 от Закона за администрацията
министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на
Управляващия орган, който би следвало да е автор на административния акт за
налагане на финансова корекция. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите
по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други
длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. Видно от гореизложеното,
ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020, разполагащ с правомощието да налага финансови корекции,
може да бъде министърът на регионалното развитие и благоустройството или друго
оправомощено от него за ръководител на оперативната програма длъжностно лице. В
конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на
регионалното развитие и благоустройството, съгласно негова Заповед №
РД-02-36-1116/31.12.2021г., с оглед на което подписалият решението Деляна Иванова се явява оправомощена да изпълнява функциите на
управляващ орган, т.е. административният акт е издаден от компетентен орган. Същият е
издаден в предписаната писмена форма
и при спазване на процесуалните правила при издаването му. Получателят на
помощта писмено е уведомен както за осъществяването на последващ контрол по
законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в
хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната
му квалификация (какво нарушение на ЗОП е налице), това нарушение в коя
хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ попада, и какъв размер на
финансова корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена
възможност да изрази становище и да представи доказателства във
връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на
финансова корекция възраженията на жаблоподателя са приети за неоснователни.
По делото няма спор по фактите, както и по размера на определената
финансова корекция. Спорът между страните е концентриран по въпроса дали са спазени
изискванията на ЗОП по отношение на приложената и одобрена методиката за оценка
на офертите при възлагането на обществените поръчки, и то такова нарушение, което да влече след себе си налагане на финансова
корекция.
Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в чл.2, т.36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. и означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на
разпоредбата, дефиницията на понятието "нередност" съдържа три
елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, 2.) което води
до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на
правото на ЕС, и 3.) което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.В
този смисъл само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение,
представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи
следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния
вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.
Между страните не се спори, че Община Варна е икономически оператор по
смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., тъй като участва в
изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект –
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ. Първият елемент от определението за нередност е
налице. С оглед изложените твърдения от страна на жалбоподателя, като спорен
следва да се приеме въпросът относно
наличието на втория и третия елемент от определението за нередност.
По отношение наличието на втория елемент - нарушение правото на ЕС или на
национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, съдът намира следното:
Като основание за определяне на корекцията от УО е констатирано нарушение,
което е квалифицирано като такова по чл.70, ал.5 и ал.7, т.1 и чл.2, ал.2 от ЗОП.
Посоченото нарушение е определено като нередност по т.11 Раздел I "Използване на: основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор", към
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.- Незаконосъобразна методика за
оценяване на оферти за участие в обществената поръчка..
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Съгласно чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция.
В случая е осъществен последващ контрол на проведената от Община Варна
обществена поръчка с предмети: : „Упражняване на
строителен надзор за обект Реконструкция, основен ремонт и прилагане на
енергоефективни мероприятия на четири обекта и Оценка за съответствие на
инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за „Ремонт и прилагане на мерки за енергийна ефективност “ за два
обекта в рамките на проект
"Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град
Варна" по процедура BG16RFOP001-1.002 "Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014–2020-Варна", приоритетна ос 1
"Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП "Региони в
растеж" 2014-2020 г. " със шест обособени
позиции", открита с Решение № 0749/17.03.2017 г., финансирана с
договор за предоставяне на БФП peг. №: BG16RFOPOO1-1.002-0001-С01, във връзка с регистриран сигнал за нередност №
1914.
Административният орган сочи, че незаконосъобразността на методиката е
свързана с липса на точни указания за определяне на оценката по показателите,
на възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации,
както и на възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите.
В документацията
за участие възложителят е посочил критерии за възлагане по чл.70 ал.2 т.3 от
ЗОП, а именно: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа
на следните показатели:
П1 - „Техническо
предложение на участника за изпълнение на поръчката” - с максимален брой точки 60, включващ следните подпоказатели:
- „Предложение относно изпълнение на дейностите,
свързани с упражняване на строителен надзор“ - с максимален брой точки 20;
- „Организация и професионална компетентност на
персонала“ - с максимален брой точки 20;
- „Мерки за осигуряване на качество при изпълнение
на договора“ - с максимален брой точки 20.
П2 - „Ценово
предложение за изпълнение на поръчката“ - с максимален брой точки 40.
В методиката е описан и начинът за определяне на оценката по показател
П1 - „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ - на
базата на представените от всеки участник технически предложения. На оценка
подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя
към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на
възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата
спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически
изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката.
Съгласно дадените от възложителя указания за разработване на
подпоказател „Предложение относно изпълнение на дейностите, свързани с
упражняване на строителен надзор“, всеки участник следва да представи всички
действия, които възнамерява да извърши спрямо всяка една от дейностите,
посочени в Техническата спецификация (ТС), както и да представи предложение,
касаещо изпълнението на всички под-дейности в състава на дейностите, посочени в
ТС. В основата на това представяне следва да бъде разглеждане на конкретните
работи в обхвата на поръчката, т.е. да се отчетат характерните специфики и
особености в нейния състав. В допълнение, базирано на предишен опит при
изпълнение на подобни поръчки, както и добри практики, прилагани от отделните
участници, е допустимо (и целесъобразно) в предложенията да се изведат
допълнителни под-дейности (включително в състава на нови дейности), извън тези,
идентифицирани в ТС, които да са съобразени и да отразяват спецификите на
предмета на поръчката. Последното ще се счита за надграждане на предложенията
спрямо обхвата на спецификациите. Съгласно указанията, възложителят допуска
извеждането на максимум 10 допълнителни поддейности извън идентифицираните в
ТС, като всеки от участниците (в случай, че счете, че такива са необходими)
следва да представи най-адекватните (т.е. отчитащи характера и спецификите на
конкретната поръчка) допълнителни поддейности. Те трябва да отговарят
едновременно на следните условия, за да се счетат за такива, съответстващи на
дадените указания: да не се препокриват (частично или цялостно) с вече
идентифицирани в ТС дейности и/или поддейности; да са придружени със
съответната аргументирана обосновка относно тяхното включване в състава на
офертата; да отразяват конкретния обхват на работите в рамките на поръчката,
вкл. да отразяват характерните особености на обекта/строежа по съответната
обособена позиция, спрямо който ще се осъществява строителният надзор. Всички,
посочени в Техническите спецификации дейности/поддейности, са базови изисквания
на възложителя, а допълнително предложените, съответстващи на горните критерии,
се считат за надграждащи изискванията.
Съгласно посочения в
методиката метод за формиране на оценката, 20 точки се присъждат за
предложения, които кумулативно изпълняват и двете хипотези на таблицата
по-долу, а 13, 7 и 1 точки – за предложения, които изпълняват поне една от
двете хипотези:
|
Таблица
1 |
Брой
точки: |
|||
|
Хипотези: |
20 т. |
13 т. |
7 т. |
1 т. |
|
Брой на поддейностите в състава на основните
дейност, спрямо които е предложено изпълнение, което не отчита
конкретните характер и специфики съобразно предварително обявениете условия
на поръчката. |
0 |
1 |
2 |
>2 |
|
Брой на допълнителните поддейности, спрямо които
е предложено изпълнение, отчитащо конкретните характер и специфики съобразно
предварително обявените условия на поръчката. |
от 9 до 10 |
от 6 до 8 |
от 2 до 5 |
<2 |
Посочено е, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат
предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните
условия: - липсва предложение за изпълнение на някоя от дейностите (независимо
дали основни или съпътстващи), посочени в Техническите спецификации; - липсва
предлооюение относно подпоказателя; - предложението относно подпоказателя не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
По отношение на подпоказател
„Организация и професионална компетентност на персонала“ – оценката по този
подпоказател се формира от предложението на всеки участник, касаещо два отделни
компонента – 1.) организация на персонала и 2.) изисквания към общ и специфичен
професионален опит.Тук изискванията по втория компонен са посочени както
следва:
|
Таблица 2 |
Общ професионален опит |
Специфичен професионален опит |
|||
|
№ |
Експерт |
Минимален брой години |
Оптимален брой години |
Минимален брой обекти/строежи |
Оптимален брой обекти/строежи |
|
1 |
Ръководител на
екипа |
от 2 до 5 |
над 5 |
2 |
над 2 |
|
2 |
Пътен инженер |
от 2 до 3 |
над 3 |
2 |
над 2 |
|
3 |
Конструктор |
||||
|
4 |
Електрическа |
||||
|
5 |
ВиК |
||||
|
6 |
Геодезия |
||||
|
7 |
Експерт ЗБУТ |
||||
|
8 |
Пожарна
безопасност |
||||
Въведени са изисквания към специфичния опит на експертите - за
специфичен професионален опит на Ръководителя на екипа се приема: ръководител
на екип, упражняващ строителен надзор и/или извършващ оценка на съответствието
на инвестиционен проект или еквивалентна позиция; - за специфичен професионален
опит на останалите експерти се приема: упражняване на строителен надзор и/или
оценка на съответствието на инвестиционен проект в качеството си на експерт по
съответната част на проекта, за която е възложено изпълнението на строителния
надзор.
Посочено е, че спрямо оценката влияние оказват следните фактори: съответствие
между предложението спрямо експерта и първото посочено предимство в таблица 1;
съответствие между предложението спрямо експерта и второто посочено предимство
в таблица 1; наличие на общ професионален опит, който е минимум или превишава
посочения оптимален такъв в изискванията към експертите, посочени в таблица 2;
наличие на специфичен професионален опит, който е минимум или превишава
посочения оптимален такъв в изискванията към експертите, посочени в таблица 2.
По отношение на ръководителя на екипа са предвидени: максимален брой
точки (6 точки) при едновременно наличие на всеки един от факторите, посочени в
таблица 2; минимален брой точки (3 точки) при съответствие на предложение
спрямо експерта, което съдържа 2 или 3 от факторите, посочени в таблица 2;
точки спрямо ръководителя на екипа не се присъждат в случаите, в които спрямо
него се установи наличие на един или по-малко от факторите, посочени в таблица
2.
По отношение на всеки един от другите експерти са предвидени:
максимален брой точки (2 точки) при едновременно наличие на всеки един от
факторите, посочени в таблица 2; минимален брой точки (1 точка) при
съответствие на предложение спрямо експерта, което съдържа 2 или 3 от
факторите, посочени в таблица 2; точки спрямо конкретния експерт не се
присъждат в случаите, в които спрямо него се установи наличие на един или
по-малко от факторите, посочени в таблица 2.
Посочено е, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат
предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните
условия: липсва предложение относно подпоказателя; предложението относно
подпоказателя не отговаря на предварително обявените условия на поръчката;
общият и/или специфичният професионален опит на даден експерт е под минималния,
съобразно посоченото в таблица 2.
Посочено е също, че методът на формиране на оценката е следният:
Оценка 20 точки - оценката се поставя за
предложения, за които кумулативно се установи, че: предлагат базовите мерки,
идентифицирани от Възложителя, които отразяват конкретните характерни специфика
и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват съдържанието на
предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за всяка една от
базовите мерки се установява съответствие спрямо изискванията, посочени по-горе);
предложени са допълнителни мерки над базовите, формулирани от Възложителя
по-горе, но се установява, че само три от тях отразяват конкретните характерни
специфики и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват
съдържанието на предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за
всяка една от тези три конкретно посочени по-горе допълнителни мерки се
установява съответствие съобразно изискванията спрямо тях, посочени по-горе).
Оценка 10 точки - оценката се поставя за
предложения, за които кумулативно се установи, че: предлагат базовите мерки,
идентифицирани от Възложителя, които отразяват конкретните характерни специфики
и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват съдържанието на
предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за всяка една от
базовите мерки се установява съответствие спрямо изискванията, посочени
по-горе); предложени са допълнителни мерки над базовите, формулирани от
Възложителя по- горе, но се установява, че само две от тях отразяват конкретните
характерни специфики и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват
съдържанието на предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за
всяка една от тези две конкретно посочени по-горе допълнителни мерки се
установява съответствие съобразно изискванията спрямо тях, посочени по-горе).
Оценка 1 точка - оценката се поставя за
предложения, за които кумулативно се установи, че: предлагат базовите мерки,
идентифицирани от Възложителя, които отразяват конкретните характерни специфики
и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват съдържанието на
предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за всяка една от
базовите мерки се установява съответствие спрямо изискванията, посочени
по-горе); предложени са допълнителни мерки над базовите, формулирани от
Възложителя по-горе, но се установява, че само една от тях отразява конкретните
характерни специфики и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразява
съдържанието на предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за
тази конкретно посочена по-горе допълнителна мярка се установява съответствие
съобразно изискванията спрямо тях, посочени по-горе); предлагат базовите мерки,
идентифицирани от Възложителя, които отразяват конкретните характерни специфики
и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват съдържанието на
предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за всяка една от
базовите мерки се установява съответствие спрямо изискванията, посочени
по-горе); не е/са предложена/и допълнителна/и мярка/и над базовите.
Посочено е, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат
предложени за отстраняване в случаите. в които е налиие поне едно от следните
условия: липсва предложение относно подпоказателя; предложението относно
под-показателя не отговаря на предварително обявените условия на поръчката;
предложението спрямо една или две от базовите мерки не отчита спецификата на
възлаганите работи и/или не отразява съдържанието на предварително обявените
условия на поръчката; предложението спрямо една или две от базовите мерки не
съответства на посочените по-горе изисквания спрямо съдържанието на отделните
мерки”.
Относно горепосочените показатели следва да се посочи, че е
налице неяснота какво би следвало да включат в офертите си участниците над
минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален
брой точки, съответно по какъв обективен критерий експертната комисия ще
извърши оценка на допълнителните показатели на офертата. А тази неяснота
безспорно има възпиращ ефект върху потенциалните участници, което води до
ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП. Едновременно с
това разписаните в ЗОП принципи изискват методиката да съдържа математическа
формула или ясно посочени стъпки, които комисията да спазва при оценяването, а
липсата на механизъм за преценка обективността на комисията при поставянето на
конкретна оценка води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност.Включването
в методиката на понятия с общо съдържание, даващи възможност за различната им
интерпретация от комисията при оценяването на предложенията на отделните
участници, я прави незаконосъобразна в частта на посочения показател.
Вярно е твърдението на жалбоподателя, че възложителят разполага с
оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор на участниците в
обществената поръчка, но е вярно също така, че тази оперативна самостоятелност
не е безгранична. Оперативната самостоятелност е ограничена точно с нормата на чл.2,
ал.2 от ЗОП, съдържаща забрана да се ограничава конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
С оглед изложеното съдът приема, че са правилни изводите на ръководителя на
УО за допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за оценка, в
нарушение на изискванията на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б. "б" от ЗОП,
извършено чрез действия на възложителя и след като то има за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е предпоставка за
необосновано допускане на едни и ограничаване на участието на други лица в
процедурата, като ограничената по този начин конкуренция е довела до
неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти.
Относно наличието на третия елемент – наличие на нарушение на правото на ЕС
или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, което има или
би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет, съдът намира следното:
В константната си практика ВАС приема, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване
на разпоредбата на чл.2(36) Регламент №1303/2013 е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод идентичните дефиниции в
Регламент № 2988/1995, Регламент №1083/2006, както и други секторни регламенти
(виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C:2005: 548, т.31; решение
Chambre LТIndrе, С-465/10, EU:C:2011:867,т.47 и др.). Нарушението на правото на
Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които
обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на
дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил
изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други
участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на
утежняващи доказателства на етап оферта ограничава кръга на потенциалните
кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе
допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността
биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Поради това правилно и законосъобразно издателят на акта е преценил, че е
налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция
– чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. В решението са обсъдени възраженията на
жалбоподателя, подробно са анализирани констатираните нарушения, правилно са
квалифицирани и е определена и наложена корекцията, в съответствие със
законовите изисквания и не е налице основание за отмяната му. Правилни са
изложените в решението мотиви относно начина за определяне на финансовата
корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгл. т.11 от раздел І, т.13 от Раздел ІІ и по т.16 от
Раздел ІІ към Приложение № 1 към чл.2, т.1 от Наредбата се предвижда
финансовата корекция да бъде 25 на 100 от стойността на договора, като сумата
може да бъде намалена до 10 на 100 или до 5 на 100. В настоящия случай органът
е обсъдил естеството на нарушението и е определил най-ниският нормативно
определен процент на финансова корекция. При избора на подхода за определяне
размера на финансовата корекция органът правилно е приел използването на
пропорционалния метод, предвид характера на нарушението, като в този случай
поради естеството му е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, поради което и за определяне на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Предвид
изложеното настоящият състав намира оспореното
решение за законосъобразно и в тази му част.
При този изход на спора, своевременно направеното от ответника искане за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минималния размер по чл.24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл.37 от ЗПП във вр. чл.78,
ал.8, изр.2 от ГПК и чл.144 от АПК следва да бъде уважено. Жалбоподателят
Община Варна следва да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100лв./сто лева/ за юрисконсултско възнаграждение.
Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна срещу Решение №РД-02-36-163/11.02.2022г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г.“ – Зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройство, с
което на основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, чл.70, ал.1
т.9 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.143, § 2, и чл.2, § 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021г. на МРРБ е
приключен сигнал за нередност № 1914 в Регистъра за сигнали и нередности в
ГД"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ във
връзка с установени нарушения относно методиката за оценка на офертите по
възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП за услуга с
предмет „Изпълнение на функциите на консултант за обектите в рамките на проект
„Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“
по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020 Варна“, Приоритетна ос 1 „Устройство и
интегрирано градско развитие“ на ОПРР“ 2014-2020 с десет обособени позиции,
като на Община Варна е наложена финансова корекция в общ размер 9380,94лв. с
ДДС /7817,45лв. без ДДС/, представляваща 5% върху сумата от 187618,80лв. на
общия размер на верифицираните и реално изплатени разходи с ДДС по сключените
договори по отношение на шест обособени позиции, а именно: №1, № 3, №4, № 5, № 6 и № 10, които са
финансирани със средства от ЕСИФ.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройство сумата в размер на 100лв.(сто лева),
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните по реда на
глава ХІІ от АПК.
СЪДИЯ: