РЕШЕНИЕ
№
396
град
Бургас 19.04.2023
година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Бургас – трети състав, в публично съдебно заседание на четвърти април две
хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Чавдар Димитров
при секретар И.Л.
изслуша докладваното от съдията Димитров
по административно дело № 2027 по
описа за 2022 г. на
Административен съд - Бургас.
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.27, ал.1 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ. бр. 51 от 2022
г., в сила от 01.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община Бургас,
ЕИК ********, с адрес: град Бургас, ул.“Александровска“ № 26, представлявана от
Д.Николов- кмет на община Бургас срещу Решение №РД-02-36-1047/11.11.2022г. на
заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО
на ОПРР).
С
Решението е приключен сигнал за нередност с рег. №2056, регистриран в Регистъра
на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България
(ГД „СППРР, МРРБ“) с установяване на нередности на т.11, буква
„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), представляващи нарушения
на: чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква „а“ и чл. 63, ал.
1, т. 1 буква „а“ от ЗОП по т.1.1.1 от Решението; чл.2, ал.1, т. 2 и чл.59,
ал.2 ЗОП за нарушението по т.1.1.2 от оспореното решение; чл.70, ал.5 от ЗОП и чл.
70, ал. 4, т. 2 във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП за нарушението по т.1.2 от
същото решение. При така извършеното установяване на Община Бургас е била наложена
обща финансова корекция за всички нарушения в размер на 5 % от стойността на
допустимите разходи по договор № BG16RFOPOO1 -1.004 -0013-СО1-S01 от 09.09.2020г., сключен между Община Бургас с изпълнител „Булпласт БГ“ ЕООД на
стойност 2 379 978,58 лв. без ДДС във връзка с проведена обществена
поръчка възложена с идентификатор 20200323-00797-0032 в АОП с предмет: „Инженеринг
(проектиране, СМР и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна
ефективност в административната сграда на ТД на НАП – Бургас с идентификатор
07079.610.240.1, находяща се на ул. „Цар Петър“ №5Б“. Изчислената финансова корекция е в размер на 49 094,99
лв. с ДДС, която според решението не следва да се верифицира, а сумата в размер
на 93 703,69 лв. с ДДС, представляваща 5% от собствения принос на
бенефициента в размер на 1 874 073,85 лв. с ДДС следва да не се
признава при следващи плащания и неправомерния разход изчислен върху стойността
на всички допустими разходи в размер на 981 899,75 лв. с ДДС следва да бъде
преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по
договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ.
Според жалбоподателят, така оспореното решение е незаконосъобразно.
Излагат се възражения, че обжалваният акт не е съобразен с материалноправните
разпоредби. В жалбата се навеждат и доводи, че твърдените нарушения са
необосновани и недоказани. Оспорва се посочената правна квалификация на
всяко от нарушенията. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и
присъждане на извършените по делото разноски.
Ответникът
- ръководител на Управляващия орган на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно призован, не се явява и не изпраща
представител. По делото е постъпило писмено становище (л.340-345), с
което се заявява да се даде ход на делото в негово отсъствие, както и се
излагат подробни възражения за
неоснователност на жалбата. По делото е представена преписката. Иска се
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност
на възнаграждението за процесуално представителство, в случай че размерът му
надвишава минималните стойности за юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд-Бургас, като взе
предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази
закона, намира за установено от фактическа страна следното:
От представените по делото
писмени доказателства се установява, че между Зам. Министъра на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган (УО) на Оперативна
програма "Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и
регионално развитие“, като управляващ орган и Община Бургас като бенефициент е
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за
директно предоставяне BG161RFOP001-1.004 № от ИСУН – BG16RFOP001-1.004-0013-С01, за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.004-0013 „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на
ТД на НАП – Бургас( ул. „Цар Петър“ №5Б)“ (л. 65-84).
Въз връзка със сключеният
договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Бургас е провела процедура по
Закона за обществените поръчки (ЗОП) за
обществена поръчка с описания по-горе предмет, включващ инженеринг
(проектиране, СМР и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна
ефективност в административната сграда на ТД на НАП – Бургас с идентификатор
07079.610.240.1, находяща се на ул. „Цар Петър“ №5Б.
С Решение с изх. №93-ОП20-34/1/10.04.2020г. на зам. кмета на Община Бургас Чанка
Коралска било поставено началото на производство по възлагане на открита
обществена поръчка (л.146-147). С решението са одобрени Обявление за
публикуване с изх. №93-ОП20-34/10.04.2020г. (л. 148-153); Технически условия и
спецификации (л. 155-180). Видно от Протокол №1 (л.181-190 ) от работата на комисията за разглеждане,
оценяване и класиране на офертите, назначена със Заповед №1244/29.05.2020г., за
участие в обществената поръчка са подадени 10 оферти.
В резултат на проведената процедура между възложителя
на поръчката – Община Бургас и „Булпласт БГ“ ЕООД, като изпълнител, е сключен
договор № BG16RFOPOO1 -1.004 -0013-СО1-S01 от 09.09.2020г.
Във връзка с извършен контрол на обществената поръчка
по сключения договор с бенефициент Община Бургас в УО на ОПРР е регистриран
сигнал за нередност с рег. № 2056. По делото е приложено копие на контролен лист – приложение 9-1 от Наръчник за управление и
изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (л. 85-145), в
който е посочено, че са установени нарушения, които предполагат извършена
нередност и вероятност за налагане на
финансова корекция. При извършване на контрола е установено, че има съмнение за
нарушение, свързано с предмета на обществената поръчка и заложените изисквания
в техническите спецификации не осигуряват спазване на принципите на свободна и
лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация. Сочи се и
наличие незаконосъобразни условия в методиката за определяне на комплексна
оценка.
С писмо с рег.№99-00-6-514/26.09.2022г. в ИСУН (л.26
-37), ръководителят на УО на ОПРР уведомил кмета на Община Бургас за
регистрирания сигнал за нередност № 2056, както и за стартиране на процедурата
по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В писмото е указано, че в двуседмичен срок от получаването
му, адресата има право да представи писмени бележки и възражения по
констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени
доказателства.
С писмо изх.№ 24-00-2763/68/10.10.2022г., заместник кметът
на община Бургас е възразил по регистрирания в УО на ОПРР 2014-2020 сигнал за
нередност №2056 и е изложил доводи за липса на извършено нарушение при
прилагане на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по
сигнала (л. 39-42).
Въз основа на изводите и обясненията, и материалите по
преписката, заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР издал
решението, оспорено в настоящото производство, като с уведомително писмо в ИСУН
от 11.11.2022г. информирал кмета на Община Бургас за приключване на сигнал с рег.№
2056 и издаване на Решение № РД-02-36-1047 от 11.11.2022г. (л. 44-61).
С оспореното решение органът е приключил сигнала, като
е установил допуснати от бенефициента - Община Бургас нарушения на Закона за
обществените поръчки, а именно:
-
нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 1,
т. 1 буква „а“ и чл. 63, ал. 1, т. 1 буква „а“ от ЗОП по т.1.1.1 от Решението - ограничителен критерий за подбор, представляващ
поставеното изискване за опит в областта на проектирането с период на
придобиване предходните три години, което необосновано ограничава правото на
икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането,
придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години;
-
чл.2,
ал.1, т. 2 и ал. 2 и чл.59, ал.2 ЗОП за нарушението по т.1.1.2 от оспореното
решение - ограничителен критерий за подбор, изразил се в
това, че възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до
строителство и/или реконструкция на административни и/или обществено-обслужващи
сгради минимум четвърта категория, като поставеното изискване възпрепятства
участниците, извършвали сходни или идентични дейности, попадащи в обхвата на
поръчката, но в друг тип сгради;
-
нарушение на чл.70,
ал.5 от ЗОП и чл. 70, ал. 4, т. 2 във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП за нарушението
по т.1.2 от същото решение, представляващо незаконосъобразна методика на
оценка, изразяващо се в поставяне на условие лицата, предложени от участника за
Ръководител екип, Проектант по част енергийна ефективност и Технически ръководител да притежават опит
при изпълнение на обекти за строителство и/или реконструкция и/или обновяване и
/или преустройство на административни и/или
сгради с обществено-обслужващо
предназначение.
С оспореното решение УО на ОПРР е наложил обща финансова
корекция за всички нарушения в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по договор № BG16RFOPOO1 -1.004 -0013-СО1-S01 от 09.09.2020г., сключен между Община Бургас с изпълнител „Булпласт БГ“ ЕООД на стойност
2 379 978,58 лв. без ДДС, във връзка с проведена обществена поръчка
възложена с идентификатор 20200323-00797-0032 в АОП с предмет: „Инженеринг
(проектиране, СМР и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна
ефективност в административната сграда на ТД на НАП – Бургас с идентификатор
07079.610.240.1, находяща се на ул. „Цар Петър“ №5Б“. Изчислената финансова
корекция е в размер на 49 094,99 лв. с ДДС, която според решението не следва да
се верифицира, а сумата в размер на 93 703,69 лв. с ДДС, представляваща 5% от
собствения принос на бенефициента в размер на 1 874 073,85 лв. с ДДС следва да
не се признава при следващи плащания и неправомерния разход изчислен върху
стойността на всички допустими разходи в размер на 981 899,75 лв. с ДДС следва
да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи
по договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ.
Видно от
известие за доставяне (л.61) оспорваното решение е било връчено на
жалбоподателя на 11.11.2022г., а жалбата е получена в Административен съд –
Бургас на 25.11.2022г., поради което съдът приема, че същата е подадена в срок.
Жалбата
изхожда от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от
легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално допустима.
Разгледана
по същество е неоснователна.
При така
изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение РД-02-36-1047 от 11.11.2022г.
от заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ за приключване на сигнал с рег.№ 2056 с
установяване на нередност и определяне на финансова корекция на Община Бургас,
представлявана от кмета Димитър Николов, на стойност 49 094,99 лв. с ДДС,
представляващи 5 % от стойността на допустимите разходи само по договор №
BG16RFOPOO1 -1.004
-0013-СО1-S01 от 09.09.2020г.
сключен между Община Бургас с изпълнител „Булпласт“ ЕООД.
В чл.9,
ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно
чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е
ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно
от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено, съобразно заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г. (л.24)
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт, коментирани са направените
от жалбоподателя възражения. Актът съдържа изискуемите от нормата на чл. 59,
ал. 2 от АПК реквизити.
Според
настоящият съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Правните
субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със
своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително
изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната
уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия случай
(в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting
ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип,
законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложени
в обратния смисъл възражения биха били неоснователни.
Спазен е
и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
По приложението на материалния закон
съдът намира за установено следното:
В настоящият случай органът твърди, че са
налице нарушения, засягащи норми от ЗОП, касаещи въвеждането на ограничителни
критерии за подбор и показатели в методиката за оценка на офертите по обявената
обществена поръчка по реда на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, с възложител Община Бургас.
Тези
нарушения, в случай че бъдат доказани като осъществени, следва да попадат в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).
Точка 11,
буква “б“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за
нередността - ,,Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, както и случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и
цитираната Наредба. Приложение намира и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Приложими
актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива
2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение,
както и относимата практика на СЕС.
В
настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението
фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния
закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице
всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за
постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.
170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от
публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от
Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е
констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2,
т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното
определение за нередност е: всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от
съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква
наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за
да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е
това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая
няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорно
по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на
административния орган нарушение на вътрешното (национално) право.
По
първото от сочените нарушения:
Видно от критериите за подбор по спорната
поръчка възложителят в т. 3 „Технически и професионални способности“ от
документацията за участие, възложителят е поставил следните изисквания към
участниците:
„3.1.Участниците
трябва да имат опит в: Проектиране, идентично или сходно с предмета на
настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 (три) години,
считано от датата на подаване на офертата.
Под „дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира: изпълнение на
услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти,
свързани със строителство и/или реконструкция на административни и/или
обществено-обслужващи сгради четвърта или трета категория, с РЗП не по-малко от
3 500 м2 и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната.
3.2. Изпълнението на СМР (строителство
и/ или проектиране и изпълнение на строеж), идентично или сходно с предмета на
настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години,
считано от датата на подаване на офертата.
Под „дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира: изпълнение на
СМР по строителство и/или реконструкция на административни и/или обществено-обслужващи
сгради първа група, четвърта и/или трета категория, с РЗП не по-малко от 3 500
м2 и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната“.
Съгласно
чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки.
Според
чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП обекти на обществени поръчки са: строителството,
включително: изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано
с една от дейностите по приложение № 1.
Нормата
чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП гласи, че възложителят може да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата или участника:
1. да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката,
за последните:
а) 5
години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство.
С оглед цитираните
правни норми, правилно и законосъобразно ръководителят на УО на ОПРР е приел,
че така поставеното условие за наличие на опит в проектиране в последните 3
години е ограничително.
Възложителят е формулирал две изисквания за опит - в
областта на проектирането на сгради, придобит през последните три години,
считано от датата на подаване на офертата и в областта на строителството с
период на придобиване в рамките на последните пет години, считано от датата на
подаване на офертата. Това разделяне е в
нарушение на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, т.к. действителният предмет на обществената
поръчка е "инженеринг", което включва едновременно проектиране и
изпълнение на строителството, по смисъла на посочената разпоредба. Като е
разделил изискванията за минимален опит в рамките съответно на три и на пет години,
възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита
си в областта на проектирането, придобит в резултата на инженеринг, изпълнен
през последните пет години. С нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а"
от ЗОП е поставено изискване за опит именно в период от 5 години за
строителство.
Не могат
да бъдат споделени направените в жалбата твърдения, че възложителят е дал
максимално широка дефиниция на опита на участниците. Видно от утвърдената
документация възложителят приема дейностите по "инженеринг"
единствено като относими към изпълнението на строително монтажни работи, но не
и към проектирането. Възложителят ясно разграничава двата вида дейности –
проектиране и строително монтажни работи, като във втория случай (т. 3.2. от
Указанията) използва именно квалификацията "строително монтажни
работи", а не "строителство".
В
рамките на оперативната самостоятелност на възложителя на обществена поръчка е
да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници,
като при спазване на разпоредбата на
чл. 2, ал. 2 от
ЗОП е необходимо същите да не ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Възложителят
е предвидил различни срокове за наличието на опит в проектирането и строително
монтажните работи. Настоящият състав не възприема възраженията, че липсва
ограничаване на правото на икономическите оператори да докажат опита си в
областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през
последните 5 години. На първо място факт е наличието на самостоятелно изискване
за опит в проектирането, което не следва да се смесва с изискването за опит в строително
монтажни работи, което включва опита придобит чрез инженеринг. Изискването е
задължително за участниците в процедурата по обществена поръчка и представлява
ограничение за евентуални участници, които имат опит в проектирането в 5-годишен срок, но извън 3-годишния срок
заложен от възложителя. Такова изискване за по-дълъг срок може, логично, да се
покрие от повече евентуални кандидати, а определянето на по-къс такъв
препятства неотговарящите на изискването да участват в процедурата. На следващо
място ако се възприемат доводите на жалбоподателя, че би приел по т. 3.1 от изискванията за допустим
кандидат, такъв който доказва опит в инженеринг в последните 5 години, това обезмисля
наличието на две отделни изисквания по т. 3, при положение че се твърди че е
достатъчно покриването на изискването по т. 3.2. В този именно смисъл са
мотивите, изложени в Решение № 14540 от 24.11.2020 г. по адм. д. № 7902 от 2020 г. на ВАС, Решение
№ 2424 от 7.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 959/2023 г.
Посочените характеристики на нарушението по
категоричен начин го квалифицират като нередност по смисъла на т.11, б. “б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съгласно която за нередност е
определена случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии, условия, спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор. За така установената нередност е предвидена финансова
корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор, каквото е наложена
в конкретния случай.
С оглед изложеното до тук, следва да се
приеме, че материалният закон е приложен правилно, като не са налице допуснати
съществени нарушения на административно производствените правила.
По второто от сочените нарушения:
Възложителят
е поставил следното минимално изискване за техническите и професионалните
способности на участниците в процедурата:
„Участниците трябва да са изпълнили дейности
с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на настоящата обществена
поръчка, изпълнени през последните 3 (три) години за дейностите по проектиране
и през последните 5 (пет) години за дейностите по СМР, считано от датата на
подаване на офертата.
Под проектиране „сходно“ с предмета на
поръчката следва да се разбира: „дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира: изпълнение на услуги по
изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани със
строителство и/или реконструкция на административни и/или обществено-обслужващи
сгради четвърта или трета категория, с РЗП не по-малко от 3 500 м2 и/или сграда
с еквивалентни характеристики извън страната. За строителство „сходно“ с
предмета на поръчката следва да се разбира: „дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира: изпълнение на
СМР по строителство и/или реконструкция на административни и/или
обществено-обслужващи сгради първа група, четвърта и/или трета категория, с РЗП
не по-малко от 3 500 м2 и/или сграда с еквивалентни характеристики извън
страната“.
Съгласно
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
От своя
страна, чл. 59, ал. 2 от ЗОП, указва, че възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. В тази връзка следва да се има предвид, че
оперативната самостоятелност на
възложителя е ограничена от предвиденото в приложимите разпоредби.
Следователно, възложителят, дори и действащ в условията на оперативна
самостоятелност, няма право да включва изисквания, които необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Видовете
строежи в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете
при експлоатация се категоризират в чл. 137 ЗУТ, като в документацията на
процесната обществена поръчка е посочено, че обектът на инженеринга попада в
първа група, трета категория. Съгласно чл.
137, ал. 1, т. 4, буква „б“ от ЗУТ, „жилищни и смесени сгради със средно
застрояване“ и „сгради и съоръжения за
обществено обслужване“ с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с
капацитет от 100 до 200 места за посетители, са обединени в една точка, и
съответно са приравнени една на друга. Също
така съгласно чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 от 30 юли 2003г. за
номенклатурата на видовете строежи, видовете строежи от четвърта категория,
буква "б" са жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради
и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до
5000 кв. м включително или с капацитет от 100 до 200 места включително за
посетители, тоест тук също са посочени заедно, в една и съща алинея.
Предвид
горното, конкретизирането на минимално РЗП от 3500 кв. м, които ще се приемат
за „сходна дейност“ по принцип съответства на категорията на сградата, предмет
на обществената поръчка.
Предметът
на конкретната обществена поръчка е постигане на енергийна ефективност на
обществена сграда. Категоризацията на сградите по отношение на енергийната
ефективност към настоящия момент е уредено в Наредба № РД-02-20-3 от 9.11.2022
г. за техническите изисквания към енергийните характеристики на сгради, а по
време на обявяване и провеждане на обществената поръчка уредбата е била в Наредба
№ 7/2004 г. за
енергийна ефективност на сгради (отм. ДВ бр. 92 от 18.11.2022 г.), като и в
двете наредби сградите се разделят на жилищни сгради и сгради за обществено
обслужване, без оглед на тяхната категория строеж. Нормативните параметри на
микроклимата в сградите и правилата и изискванията при проектирането на
системите за отопление, вентилация и климатизация на сградите са определени с Наредба № 15 от 2005 г. за технически
правила и нормативи за проектиране, изграждане и експлоатация на обектите и
съоръженията за производство, пренос и разпределение на топлинна енергия и в
съответствие със специфичните изисквания на наредбите за проектиране на
видовете сгради. В цитираната наредба постигането на мерките за енергийна
ефективност на сградите за обществено обслужване не се третират от законодателя
като строителство на отделна категория строеж.
Разделението
на сградите на жилищни и на такива за обществено обслужване е в изпълнение на
задължението на държавата по член 5, параграф 2 от Директива
2010/31/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 19 май 2010
година относно енергийните характеристики на сградите (Директива 2010/31) във
вр. с член 3, параграф 1 от Делегиран
регламент (ЕС) № 244/2012 на Комисията от 16 януари 2012 година
за допълване на Директива 2010/31/ЕС на Европейския парламент и на Съвета
относно енергийните характеристики на сградите чрез създаване на сравнителна
методологична рамка за изчисляване на равнищата на оптимални разходи във връзка
с минималните изисквания за енергийните характеристики на сградите и сградните
компоненти (Делегиран регламент № 244/2012) – Приложение І, т. 1, за определяне
на еталонни сгради за три категории сгради: 1.) еднофамилни сгради; 2.) жилищни
блокове и многофамилни сгради; 3.) административни сгради.
Видно от
съдържанието на отменената и сега действащата наредба за техническите
изисквания към енергийните характеристики на сгради в тях няма
кардинално разделение на установените изисквания с оглед на предназначението на
сградата – жилищна или за административно/обществено обслужване. Законодателят
не е предвидил толкова съществени различни изисквания, които да обосноват
посочените от жалбоподателя възражения за наличие на специфика на обекта с
оглед функционалното му отреждане и предназначение. Безспорно е, че има отделни
изисквания (показатели), за които е налице диференциация, но наличието на
отделни показатели за някои от изискванията не води до извод за обособяването
на абсолютно самостоятелни и несъвместими две категории сгради, по отношение на
които мерките за енергийна ефективност се прилагат по крайноразличен начин. Настоящият
състав не намира, че обектът на процесната обществена поръчка се подчинява на
особени правила, различни от тези, отнасящи се до сградите с жилищно и смесено
предназначение. Още повече това е относимо за изпълнението на строителните и
монтажни работи, чрез които се реализират тези мерки, защото те се осъществяват
въз основа на одобрен инвестиционен проект, който е отчел изискванията с оглед
на вида на сградата (Решение № 9287 от 24.08.2021 г. на ВАС по адм. д. №
5042/2021 г.).
Поставеното
от възложителя изискване се явява ограничително спрямо участници, които имат
опит при изграждане или ремонтни строителни работи или реконструкция на сгради
по въвеждане енергоефективни мерки на обекти – жилищни сгради или такива със
смесено предназначение и същото не е оправдано с оглед спецификите на въпросния
строеж и предмета на поръчката. Както правилно е посочил административният
орган нарушението изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на
потенциален финансов ефект за общностния бюджет, тъй като разубеждава желаещите
да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер.
Изискването намалява конкуренцията и възможностите на бенефициента да избере
икономически най-изгодната оферта. В случаят, така описаните изисквания необосновано
ограничават участие на кандидати в обществената поръчка. Включеното условие
необосновано е ограничило кръга от възможни стопански субекти, които са можели
да участват в провежданата обществена поръчка и е довело до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
От своя
страна, чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените
критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Така
поставено, изискването за изпълнено строителство, свързано с реализация на
енергоефективни мерки, вкл. изграждане или ремонтни строителни работи или
реконструкция на сгради по въвеждане енергоефективни мерки за обекти административни
и/или обслужващи сгради от четвърта или трета категория, е незаконосъобразно,
тъй като Възложителят неоснователно е ограничил участието на лицата, които имат
опит при изграждане или ремонтни строителни работи или реконструкция на сгради
по въвеждане енергоефективни мерки на обекти, какъвто е именно и предметът на
поръчката, без това ограничение да е оправдано и пропорционално с оглед
спецификите на въпросния предмет на поръчката. По изложеното оплакванията на жалбоподателя в обратен смисъл са
неоснователни.
Настоящият състав не споделя направения в
обжалваното решение извод, че посочването на изискване за доказване на опит за
обекти с минимално РЗП от 3 500 кв.м., който да се докаже с една
единствена сграда, необосновано ограничава евентуални участници които имат
необходимия ресурс, но могат да докажат опита си с повече на брой сгради, чиято
сумарна площ отговаря на изискването за РЗП. Цялостно погледнато изискването за
площ е обвързано с изискването за вида на сградата - административни и/или
обслужващи, което се явява ограничаващо условие на коментираните по-горе
основания.
По различни мотиви, но с еднакъв краен резултат,
съдът намира, че
посоченото изискване, касаещо наличие
на опит единствено със сгради за обществено обслужване или административни
такива, представлява квалифицираното в решението нарушение, което изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов
ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори,
поради ограничителния си характер. Възложителят не е допуснал неопределен
потенциален кръг от участници да подадат оферта, като така е понижил
възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нередността в конкретния случай
се обосновава с обективно нарушение на закона като ограничителното изискване,
нарушило конкуренцията, е създало предпоставки за неподаване/класиране с
по-ниска оценка на икономически по-изгодна оферта, което би довело до вреда на
националния бюджет или бюджета на ЕС.
За така
установената нередност по смисъла на т.11, б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от разходите
по засегнатия договор, каквото е наложена с решението.
С оглед
изложеното до тук, следва да се приеме, че материалният закон е приложен
правилно, като не са налице допуснати съществени нарушения на административно
производствените правила.
Относно
третото нарушение:
Претендираното
от страна на административния орган нарушение на националното право в тази част
на решението е свързано с незаконосъобразна методика за оценка на офертите, а
именно в поставяне на условие лицата, предложени от участника за ръководител
екип, проектант по част енергийна ефективност
и технически ръководител да притежават опит при изпълнение на обекти за
строителство и/или реконструкция и/или обновяване и /или преустройство на
административни и/или сгради с обществено-обслужващо предназначение, което
е квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП и чл. 70, ал. 4, т. 2,
във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Съгласно
чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите за ниво на разходите,
като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен
цикъл и оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на
цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични и/или социални аспекти, трябва да са свързани с предмета на
поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция.
Нормата
на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП определя, че показателите за оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка, могат да съдържат организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.
В чл. 2,
ал. 1 от ЗОП са заложени основните принципи при възлагане на обществени поръчки
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна
конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност.
В тази
част на решението, органът е възприел, че обект на поръчката е сграда с
административно и обществено-обслужващо предназначение, но видът на сградата,
по отношение на която експертите имат опит, не е от значение за качеството на
изпълнение. Строителството по своята същност предполага еднакви дейности като
технология, както на жилищни сгради, така и на сгради със смесено
предназначение, които също попадат в посочената категория строеж, и поставянето
на условие за опит единствено в административни сгради и сгради за обществено
обслужване е незаконосъобразно. Същото се отнася и по отношение на
проектирането. Настоящият състав напълно споделя изводите на органа в тази
част, както вече беше посочено при
въвеждането на мерки за енергийна ефективност, законодателят не е предвидил
особени и различни изисквания относно административните сгради и/или сгради с
обществено-обслужващо предназначение и в този смисъл поставянето на такива
изискване е в нарушение на чл. 70,
ал. 5 от ЗОП.
По
отношение на нарушението на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, УО е приел, че
формулираната от жалбоподателя методика предвижда оценката по показателя
„Професионална компетентност на персонала“ да се определя на база доказване на
конкретен опит на експертите в изпълнението на проектирането съответно в
строителството. Оценката по показателя „Професионална компетентност на
персонала“ е обвързана с оценката на брой приключили обекти за даден експерт.
УО е възприел, че опита на експертите и доказването му не следва да се обвързва
с изпълнен договор от съответния експерт. Съдът не споделя доводите на УО, че „доказването на опит в
изпълнението на сходни проекти не би
следвало да бъде обвързано с това дали договорът/обектът, по който съответният
експерт е придобил опита си, е приключил или не, тъй като един обект може да не бъде завършен по
различни причини, което не означава автоматично, че експертите, които са работили
по него не са изпълнили задълженията си качествено по тях.“ Възложителят е поставил изискване единствено за участие
на съответния експерт в изпълнението на обекти, без да е поставял изискване
обектът да е завършен и да се иска представянето на доказателства за качествено
изпълнение. Изброяването на документи, с които може да се прави доказването по
този показател е алтернативно, а не кумулативно и в този случай участникът не е
задължен да представи всички описани документи. На следващо място според в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП "професионална компетентност" е наличието на знания, получени
чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в
процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на
трудови, служебни или граждански правоотношения. Езиковото тълкуване на
дефиницията и използването на съюзите "и/или" означава, че според
законодателя професионалната компетентност включва две категории натрупани
знания и умения – такива придобити чрез образование и допълнителна квалификация
и такива придобити чрез упражняване на определена професия или длъжност, като
двете категории могат да се намират в отношение на кумулативност или
алтернативност. Настоящият състав счита, че използването на опита в определен
брой обекти за показател за оценка е допустим, но възложителят е бил длъжен да изложи
мотиви, че качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може
да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката по арг. на чл. 70,
ал. 4, т. 2 от ЗОП. В процесната обществена поръчка липсват мотиви в тази
насока и в този смисъл е налице, посоченото в оспореното решение нарушение
макар и по различни мотиви.
Ето защо съдът намира, че така заложените критерии за оценка по
показателя „Професионална компетентност на персонала“ са незаконосъобразни като
нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху участниците,
възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил
възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се
обосновава с обективно нарушение на материалния закон, а настъпилата вреда -
ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически
по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния. Така
констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б.
"б", от Наредбата, за която е предвидено определяне на финансова
корекция от 5 %.
По отношение и на това нарушение съдът счита, че материалният закон е приложен правилно, при липса на съществени нарушения
на административно производствените правила.
Гореизложеното
по отношение на трите нарушения доказва наличието на второто изискване досежно
елемент от фактическият състав на нередностите - нарушение на националното
право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Това нарушение само по себе си
би представлявало нередност единствено и само ако „има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза“.
Нанасянето
на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна
последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от
понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС)
1303/2013 на ЕП и на Съвета.
Нередност може да съществува и тогава, когато
е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на
разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното
езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност -
"има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския
Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се
тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до
извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото
не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на
съответния фонд, то същите представляват нередност.
Конкретните
нарушения безспорно имат финансово отражение, както правилно е приел и УО.
Макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то
такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй
като допуснатите нарушения в обявената обществена поръчка, обективно нарушават
принципите, от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2 от ЗОП,
както и чл. 3, ал. 1, т. 1 буква „а“ и чл. 63, ал. 1, т. 1 буква „а“ от ЗОП по
т.1.1.1 от Решението; чл. 59, ал. 2 от ЗОП , във връзка с нарушението, описано в т. 1.1.2.; чл. 70,
ал. 5 от ЗОП и чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, във връзка с нарушението, описано в т. 1.2. В настоящия
случай, както е посочил и органа, поради спецификата на разглежданите
нарушения, а именно неправомерни критерии за подбор и незаконосъобразна
методика за оценка, не е възможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици, тъй като нарушенията водят до необосновано
ограничаване участието на лицата в процедурата и обективно е невъзможно да се
установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната
обществена поръчка, ако не бяха допуснати констатираните нарушения, което
намалява възможностите на възложителя да избере икономически най-изгодна
оферта. т.е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно
определено, но е определяемо по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредбата.
Точният
размер на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване.
В този дух са и Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и
С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от
Регламент №1083/2006 г, и се стига до заключение, че по Структурните и
Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно
съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи
възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд то
същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение.
Правилни
са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на
определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност,
за която съгласно т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба, се предвижда определянето на 5 на сто финансова корекция. Предвид спецификата
на установеното от УО нарушение, органа е приел, че не е възможно да се
определи точен размер на загубата на публични средства. В този случай за
определянето на финансовата корекция се прилага пропорционалния
метод спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата). При
избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът
правилно се е доверил на пропорционалния подход, предвид характера на
нарушението и невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение.
Самата т.11, буква „б“ Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата определя корекцията да бъде "5 на сто".
Т.е. правилно и законосъобразно при установяване на финансовото отражение на
нарушението, УО на ОПРР е взел предвид, че за едно от нарушенията е предвидена
твърда санкция.
Предвид
на всичко гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020 г. се явява
законосъобразен административен акт, за който не се установиха основания за отмяна.
С оглед
изхода на спора, на основание чл. 143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи
направените от Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020 г. разноски в съдебното производство. Предвид
направеното своевременно искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
настоящия съдебен състав намира, че в полза на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството следва да се присъди сумата от 540 (петстотин и
четиридесет) лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 78,
ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка
с чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Воден от
горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването на Община Бургас, ЕИК *********, с адрес: град Бургас,
ул.“Александровска“ №26, представлявана от Д.Николов- кмет на община Бургас
срещу Решение № РД-02-36-1047/11.11.2022 година на заместник- министъра на
регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за
приключване на сигнал за нередност с рег.№ 2056.
ОСЪЖДА Община
Бургас, ЕИК *********, с адрес: град Бургас,
ул.“Александровска“ №26, представлявана от Д.Николов- кмет на община Бургас, да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 540 (петстотин и четиридесет) лева юрисконсултско възнаграждение.
Решението
може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: