Р Е
Ш Е Н
И Е 1564
гр.
Бургас, 21.10.2021 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Бургас, ХХІІІ състав, в открито съдебно заседание на единадесети октомври две
хиляди и двадесет и първа година, в състав:
Председател: Галя Русева
при секретаря И. Г., като разгледа докладваното от съдия
Русева административно дело № 527 по описа за 2021 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община
Бургас с ЕИК *********, с адрес гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана
от кмета Д. Н., уточнена в молба вх.№ 4063/15.04.2021 г., против Решение
РД-02-36-235/15.02.2021 г. на зам.министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма (УО
на ОПРР) „Региони в растеж 2014-2020 г.“ за приключване на сигнал за нередност
с рег.№ 1557 и определяне на финансова корекция на Община Бургас, която се доналага
до достигане на 10% от
безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-ОП-140 (47)/BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S-30
от 21.09.2017 г. с изпълнител "Виа Конструкт Груп" ЕООД, гр. София, и
на 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-ОП-140(67)/BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S-34
от 03.04.2018 г. с изпълнител Сдружение "Меден Рудник 2017", гр.
София в общ размер на 560 807,10 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и
платена безвъзмездна финансова помощ по договорите с изпълнители, която следва
да се възстанови доброволно от бенефициента.
В жалбата се излагат
възражения, че решението е издадено при допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила, неправилно приложение на материалния
закон и противоречие с целта на закона и се иска отмяната му. Жалбоподателят
твърди, че по договора, сключен с изпълнителя „Виа Конструкт Груп" ЕООД, са
наложени две финансови корекции в нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Счита,
че към датата на издаването на оспореното решение не е било влязло в сила
предходно издаденото решение, с което е определена финансова корекция в размер
от 10 % от допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя Сдружение
"Меден Рудник 2017" гр. София, поради което в нарушение на чл.72,
ал.4 от ЗУСЕСИФ ще се стигне до определяне на две финансови корекции за
нередности, засягащи един и същ допустим разход. Жалбоподателят оспорва констатациите
на административния орган за наличие на нередности и допуснати нарушения на
ЗОП. По отношение на констатациите на УО за определен незаконосъобразен предмет
на обществената поръчка по обособена позиция № 1, жалбоподателят сочи, че в
конкретния случай художествените елементи са неделима част от цялостния
архитектурен облик на улица „Богориди“ гр. Бургас, която е групов архитектурен
паметник на културата, поради което разделянето на предмета на поръчката би
оказало негативно влияние върху постигането на желания резултат, още повече че
самите художествени елементи се изпълняват на място като вид СМР и са
предвидени като част от цялостното изпълнение на строителството. Твърди, че са
неверни констатациите на УО за непредставяне на разяснения по предоставени към
възложителя въпроси по обособена позиция 1, тъй като от страницата на
възложителя е видно, че в профила на купувача на всички отправени запитвания са
предоставени отговори, които са интерпретирани неправилно. Счита, че в случая с
отправените въпроси на практика е изискано от възложителя да извърши предварително
преценка за съответствие на конкретна оферта с изискванията на възложителя,
която преценка се извършва по същество в процеса на оценка на предложенията на
участниците. По отношение на твърдението на УО, че възложителят е определил за
изпълнител и е сключил договор с участник, който не отговаря на всички
изисквания на възложителя по обособена позиция 2, жалбоподателят твърди, че към
момента на разглеждане на офертите и сключване на договора, участниците в Сдружение
"Меден Рудник 2017 „Инмат София“ ЕООД и „Пиринстройинженеринг“ ЕАД са
отговаряли на изискванията на възложителя, както и на изискванията на Закона за
камарата на строителите за наличие на съответната регистрация на поне един член
на обединението. Фактът, че удостоверението за липса на задължения към НАП за
„Пиринстройинженеринг“ ЕАД е официално издадено 2 дни след сключването на
договора, не прави дружеството несъответстващо на изискванията на възложителя.
По отношение на констатацията на УО, че възложителят неоснователно е отстранил
двама участници по обособена позиция 2 от участие в поръчката, жалбоподателя
посочва, че комисията е разгледала
детайлно предложенията на участниците „Бургаспътстрой“ АД и „Щрабаг“ ЕАД и е извела
заключение, подкрепено с конкретни примери, доказващи несъответствие с
техническата спецификация. По отношение на констатацията, че възложителят е
приложил незаконосъобразно методиката за оценка на офертите по обособена
позиция 1, жалбоподателят сочи, че не е
доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, което е необходимо условие
за налагане на финансова корекция. Сочи, че като не е отчетена липсата на данни
за финансова загуба на публични средства е нарушен чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
чл.1, т.1 от Наредбата и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Моли за уважаване на жалбата и за
отмяна на оспореното решение.
В
с.з. жалбоподателят се представлява от ю.к. Христов, който поддържа жалбата,
сочи доказателства и претендира присъждане на разноски, вкл. юрисконсултско
възнаграждение в размер над 50 % от минимално предвиденото на осн.чл.24
вр.чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а в условията на
евентуалност прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на
процесуалния представител на ответника.
Ответникът – Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, редовно призован, в
с.з. се представлява от адв. Николов, който оспорва жалбата, претендира
отхвърлянето й, сочи доказателства и иска присъждане на разноски.
Административен съд - Бургас, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона,
намира за установено от фактическа страна следното:
Установява се от представените
с административната преписка доказателства, че между Община Бургас, като
бенефициент, и МРРБ като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г., е сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ с рег.№ РД № 02-37-7/04.01.2017г./ BG16RFOP001-1.004-0003-C01
по проект "Осигуряване на балансирана градска среда в ЦГЧ, ж.к
„Възраждане“ и ж.р. Меден Рудник – ЕТАП I на стойност 30 475 379.31
лева, от които 4 529 285.14 лева, представляващи собствен принос (л.108-116).
На основание сключения договор,
с Решение № 454/24.02.2017 г. (л.153-155) Община Бургас е открила процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни
работи“ с две обособени позиции, с уникален номер 00797-2017-0016, както
следва: обособена позиция № 1 : „Реконструкция на пешеходна зона ул. “Богориди“
от ул. “Лермонтов“ до ул. “Демокрация“, гр. Бургас“, и обособена позиция № 2 :“Реконструкция
на междублоково пространство УПИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр.
Бургас и обслужваща улица ОТ 237-239-277-285-298-345-343-344- 352-351, Зона В в
ж.р. „Меден рудник“, гр. Бургас.
В резултат на проведената
процедура между възложителя на поръчката – Община Бургас и „Виа Конструкт
Груп" ЕООД е сключен договор с № BG16RFOP001-1.004-003-C01-S-30/21.09.2017
г. на стойност 2 812 738,34 лв. без ДДС, с предмет: „Реконструкция на пешеходна
зона ул. “Богориди“ от ул. “Лермонтов“ до ул. “Демокрация“, гр. Бургас по
обособена позиция 1 (л.141-146).
В резултат на проведената
процедура между възложителя на поръчката – Община Бургас и Сдружение
"Меден Рудник 2017" е сключен договор № BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S-
34/03.04.2018 г. на стойност 2 791 920,74 лв. без ДДС, с предмет:
„Реконструкция на междублоково пространство УПИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р.
Меден Рудник, гр. Бургас и обслужваща улица от 237-239-277-285-298-345-343-
344-352-351, Зона В в ж.р. „Меден рудник“, гр. Бургас по обособена позиция № 2 (л.147-152).
В Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (УО на ОПРР) e постъпил
окончателен доклад № 9 от извършен одит на операциите по ОПРР за 2020 г. от
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС),
действаща като Одитен орган по програмата (л.74-90). На основание постъпилия
доклад, УО на ОПРР е регистрирал сигнал със съмнение за нередност във връзка с
изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) №
BG16RFOP001-1.004-0003-C01, по който Община Бургас е бенефициент. Сигналът е
под № 1557 от Регистъра на сигналите за нередности в УО и съдържа фактически констатации
за нарушения при провеждане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на
строителни и монтажни работи за обособена позиция 1 :„Реконструкция на
пешеходна зона ул. “Богориди“ от ул. “Лермонтов“ до ул. “Демокрация“, гр.
Бургас“ и обособена позиция 2 :„Реконструкция на междублоково пространство УПИ
VII, кв. 118А, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас и обслужваща улица ОТ
237-239-277-285-298-345-343-344- 352-351, Зона В в ж.р. „Меден рудник“, гр.
Бургас“, а именно нарушения на чл.21, ал.17, във вр. с чл.3, ал.1, т.1 и ал.2
от ЗОП – незаконосъобразен предмет на обществена поръчка по обособена позиция
1; нарушение на чл.33, ал.1, ал.2 и ал.4 от ЗОП, нарушение на чл.107, т.1 от
ЗОП във вр.чл.67, ал.1 и чл.112, ал.2, т.3 от ЗОП и на чл.112, ал.2, т.3 във вр.чл.107, т.2, б
„а“ от ЗОП – изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя
по обособена позиция 2; нарушение на
чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП – неоснователно отстранени участници по обособена
позиция 2 („Щрабаг“ ЕАД и „Бургаспътстрой“АД); нарушение на чл.58, ал.1 от
ППЗОП – незаконосъобразно прилагане на методиката за оценка на офертите по
обособена позиция 1.
С писмо изх. № 99-00-6-1041 от
14.12.2020 г. (л.91-101) УО на ОПРР уведомил кмета на Община Бургас за сигнала
за нередност № 1557 от Регистъра на сигналите за нередност в УО във връзка с окончателен
доклад № 9 от одит на операциите за ОПРР 2020 г., като са подробно изложени
констатациите от одита.
В отговор, с
писмо № 04-00-531(157)/23.12.2020 г. (л.103-108) Община Бургас е депозирала
възражения по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на
допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за
налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.
След като е обсъдил
и приел за неоснователни постъпилите възражения на бенефициента Община Бургас,
заместник-министърът на МРРБ и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“
2014-2020 г. е издал оспореното в настоящото производство решение на основание
чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и
чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., с
което е приключен сигнал за нередност с
рег.№ 1557 и е определена финансова корекция на Община Бургас. В мотивите на
решението са подробно описани установените при одита нарушения на ЗОП в
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани от
административния орган като нередности по смисъла на приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана по долу за краткост
„Наредбата“), както следва:
1.
нарушение на чл. 21, ал. 17, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП,
изразяващо се в незаконосъобразно определен предмет на обществената поръчка по
обособена позиция № 1 - нередност по
т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е определена
финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от
стойността на допустимите, верифицирани и платени разходи по договор №
BG16RFOP001-1.004-003-C01-S-30/21.09.2017 г. с изпълнител "Виа Конструкт
Груп" ЕООД на стойност 2 812 738,34 лв. без ДДС, предмет: „Реконструкция
на пешеходна зона ул. “Богориди“ от ул. “Лермонтов“ до ул. “Демокрация“, гр.
Бургас“ за обособена позиция № 1;
2.
Нарушение на чл. 33, ал.1, 2 и ал. 4 от
ЗОП, изразяващо се в липса на предоставяне/публикуване на
разяснения/допълнителна информация от възложителя - нередност по т. 9.3 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е определена финансова
корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% от стойността
на допустимите, верифицирани и платени разходи по договор
№BG16RFOP001-1.004-003-C01-S-30/21.09.2017 г. с изпълнител "Виа Конструкт
Груп" ЕООД на стойност 2 812 738,34 лв. без ДДС, предмет: „Реконструкция
на пешеходна зона ул. “Богориди“ от ул. “Лермонтов“ до ул. “Демокрация“, гр.
Бургас“ за обособена позиция № 1 и договор № BG16RTOP001-1.004-0003-C01-S-34/03.04.2018
г. с изпълнител Сдружение "Меден Рудник 2017" на стойност 2 791
920,74 лв. без ДДС, предмет: „Реконструкция на междублоково пространство УПИ
VII, кв. 118А, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас и обслужваща улица от
237-239-277-285-298-345-343- 344-352-351, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр.
Бургас“, по обособена позиция № 2;
3.
Нарушения на чл. 107, т. 1 от ЗОП във вр, с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 2, т.
3 от ЗОП и на чл. 112, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП,
изразяващи се в избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на
възложителя по обособена позиция № 2 - нередност
по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е определена
финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25% от
стойността на допустимите, верифицирани и платени разходи по договор №
BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S- 34/03.04.2018 г. с изпълнител Сдружение
"Меден Рудник 2017" на стойност 2 791 920,74 лв. без ДДС, предмет:
„Реконструкция на междублоково пространство УПИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р.
Меден Рудник, гр. Бургас и обслужваща улица от 237-239-277-285-298-345-343- 344-352-351,
Зона В в ж.р. „Меден рудник“, гр. Бургас, по обособена позиция № 2;
4.
нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, изразяващо се в неоснователно
отстранени участници „Щрабаг“ ЕАД и „Бургаспътстрой“ АД от процедурата по
възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 2 - нередност по т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за което е определена финансова
корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25% от стойността
на допустимите, верифицирани и платени разходи по договор №
BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S-34/03.04.2018 г. с изпълнител Сдружение
"Меден Рудник 2017" на стойност 2 791 920,74 лв. без ДДС, предмет:
„Реконструкция на междублоково пространство УПИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р.
Меден Рудник, гр. Бургас и обслужваща улица от 237-239-277-285-298-345-343-
344-352-351, Зона В в ж.р. „Меден рудник“, гр. Бургас, по обособена позиция №
2;
5.
нарушение на чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно
прилагане на методиката за оценка на офертите по обособена позиция № 1 - нередност
по т.15 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е определена
финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% от
стойността на допустимите, верифицирани и платени разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-003-C01-S-
30/21.09.2017 г. с изпълнител "Виа Конструкт Груп" ЕООД на стойност 2
812 738,34 лв. без ДДС, предмет: „Реконструкция на пешеходна зона ул.
“Богориди“ от ул. “Лермонтов“ до ул, “Демокрация“, гр. Бургас“ за обособена позиция
№ 1.
След
индивидуализацията на финансовата корекция за всяка от установените нередности,
с решението е определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно: 10% от верифицираните и платени разходи
по обособена позиция № 1 „Реконструкция на пешеходна зона ул. “Богориди“ от ул.
“Лермонтов“ до ул. “Демокрация“, гр. Бургас“ - договор №
BG16RFOP001-1.004-003-C01-S-30/21.09.2017 г. с изпълнител "Виа Конструкт
Груп" ЕООД на стойност 2 812 738,34 лв. без ДДС и 25% от
верифицираните и платени разходи по обособена позиция № 2 „Реконструкция на
междублоково пространство УПИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр.
Бургас и обслужваща улица ОТ 237-239-277-285-298-345-343-344- 352-351, Зона В в
ж.р. Меден рудник, гр. Бургас“ - договор № BG16RFOP001-1.004-
0003-C01-S-34/03.04.2018 г. с изпълнител Сдружение "Меден Рудник
2017" на стойност 2 791 920,74 лв. без ДДС.
Взето е предвид, че УО е регистрирал сигнал № 447 и е наложил финансова
корекция в размер на 5 % по договор №
BG16RFOP001-1.004-003-C01-S-30/21.09.2017 г. с изпълнител "Виа Конструкт
Груп" ЕООД, съгласно Решение № РД-02-36-1255/05.10.2018 г., обжалвано от
бенефициента, както и че с Решение № 337/22.02.2019 г. на Административен
съд-Бургас по адм.д. № 2918/2018 г. по описа на АдмС Бургас /л.142-л.324/ и Решение
на ВАС № 7130/10.06.2020 г. по адм.д. № 6591/2019 г., VІІ отд. /л.325-л.328/ финансовата
корекция е потвърдена и актът е влязъл в сила. Ето защо, поради наличие на
стабилитет на 5-те процента финансова корекция, с оспореното решение УО е
определил доналагане на финансовата корекция в размер на 5% по посочения
договор.
Взето е предвид също, че УО е регистрирал сигнал № 1109 и че с Решение №
РД-02-36-1293 от 18.11.2019 г. е наложил финансова корекция в размер на 10 % по договор № BG16RFOP001-1.004-0003-С01-S-34/03.04.2018
г. с изпълнител Сдружение "Меден Рудник 2017", което е обжалвано от
бенефициента Община Бургас пред Административен съд-Бургас и не е влязло в
сила. Поради това с оспореното решение е доналожена финансова корекция в размер
на 15% по посочения договор.
При така установената фактическа обстановка, съдът от
правна страна намира следното:
Жалбата е ДОПУСТИМА като подадена в срок (решението е
с дата 15.02.2021 г., изпратено е електронно на 15.02.2021 г. чрез програмата
ИСУН 2020 и е отворено на същата дата – л.73, а жалбата е изпратена до съда по
пощата на 01.03.2021 г. видно от пощенското клеймо върху плика – л.40), против подлежащ на оспорване
административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя,
адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение РД-02-36-235/15.02.2021 г. на зам.министъра на
регионалното развитие и благоустройството, ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма (УО на ОПРР) „Региони в растеж 2014-2020 г.“ за приключване на сигнал за нередност с рег.№ 1557 и определяне на финансова
корекция на Община Бургас, която се доналага до достигане на 10% от безвъзмездната финансова помощ по
договор № 93-ОП-140(47)/BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S-30 от 21.09.2017 г. с
изпълнител "Виа Конструкт Груп" ЕООД, гр. София, и на 25 % от
безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-ОП-140(67)/BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S-34
от 03.04.2018 г. с изпълнител Сдружение "Меден Рудник 2017", гр.
София в общ размер на 560 807,10 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и
платена безвъзмездна финансова помощ по договорите с изпълнители, която следва
да се възстанови доброволно от бенефициента.
В
чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно
чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл.9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е
ръководител на УО, одобрил проекта, и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от
ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. (л.213).
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган - заместник-министър на РРБ и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ в кръга на неговите правомощия,
съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка със Заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
В
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този
принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по
сигнал, регистриран под № 1557 в Регистъра на сигналите за нередности.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият
от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова
делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ
с ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, (включително нередности,
за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9) и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, в
сила от 31.03.2017 г. (наричана по-долу за краткост Наредбата). Нередностите,
както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са
посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Изводът на административния
орган, че е извършено нарушение на чл. 21, ал. 17, във връзка с чл. 3, ал. 1,
т. 1 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11 от Приложение 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, е обоснован от фактическа страна с констатацията, че
съгласно раздел IX Технически спецификации от документацията за участие -
проектно решение за обособена позиция № 1, като част от предмета на поръчката
се предвижда създаване на скулптурна композиция „VIA PONTICA”, художествена
пластика „Рибарска мрежа“ и мозайка „Карта на стария Бургас“, за които
възложителят е посочил в разяснение №
93-ОП-140(6)/21.03.2017 г., че са обект на индивидуални авторски проекти. Съгласно
това разяснение в скулптурите и мозайката на скулптурна композиция „VIA
PONTICA”, както и пластиката и мозайката на художествена пластика „Рибарска
мрежа”, се изработват от скулптори с доказан опит, а работният проект за художествена мозайка
„Карта на стария Бургас” се разработва от художник с доказан опит. Предвид това
съдът намира, че изпълнението на услугите по изработването на трите пластики излиза
извън обхвата на легалното определение за строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1 и
ал. 2 от ЗОП и е извън предмета на поръчката, която не е за проектиране, а за
изпълнение на строителство. Именно поради това в случая е без значение фактът,
че художествените елементи са неделима част от цялостния архитектурен облик на
улицата, че са част от цялостното изпълнение на проекта и че без изпълнението
им няма как обектът да бъде въведен в експлоатация. Жалбоподателят
неоснователно се позовава на факта, че участниците са били задължени да
остойностят трите художествени елемента в количествено-стойностната сметка по
част „Архитектура“ - раздел „Художествени елементи – пластики, тъй като това
задължение е установено от възложителя на поръчката в нарушение на правилото,
установено в чл.21, ал.17 от ЗОП, че при определяне стойността на договор за
строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са
необходими за неговото изпълнение.
Това нарушение на националното
законодателство, произтичащо от действията на бенефициента – възложител на
поръчката, се характеризира с потенциален негативен финансов ефект за
общностния бюджет - би могло да нанесе
вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като ограничава участието на определен кръг
потенциални икономически оператори, които могат да изпълнят засегната част от
предмета на обществената поръчка, но са ограничени от определения предмет на поръчката
в цялост. Негативното финансово влияние се изразява в това, че въпреки че не
може да бъде доказан отказ от участие се презюмира, че ограничителният предмет
има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. Той намалява
конкуренцията, което от своя страна
намалява възможностите на бенефициента да избере икономически
най-изгодната оферта, което от своя страна води до вреда на бюджета на ЕС.
При тези данни административният орган
правилно е приел, че е налице нередност по т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове - „Използване на: основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“
Изводът
на административния орган, че е извършено нарушение на чл. 33, ал.1, ал. 2 и
ал. 4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по 9.3 от Приложение 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата е обоснован от фактическа страна с констатацията, че възложителят
не е предоставил разяснения по 3 бр. от поставените към него въпроси от
заинтересовани лица – потенциални участници в процедурата с мотив, че
преценката за съответствие с предварително обявените условия се извършва от
комисия, назначена по реда на чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Посочените въпроси са,
както следва: въпроси № 1 и № 2 от разяснение № 93-ОП-140(7)/27.03.2017 г. -
дали възложителят ще приеме за съответстващ на изискванията за съответната
позиция професионален опит като ръководител екип и технически ръководител при
изпълнение на строителен обект с предмет „Рехабилитация на улици и изграждане
на велоалеи“ и строителен обект с предмет „Изграждане на кръгово кръстовище“,
във връзка с присъждането на точки по показател „Структура и капацитет на
участника“; въпрос № 3 от разяснение № 93-ОП-140(7)/27.03.2017 г. - дали за
покриване на поставеното минимално изискване за технически и професионални
възможности възложителят ще приеме изпълнен строителен обект с предмет
„Рехабилитация на улици и изграждане на велоалеи“.
Съгласно
чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП лицата могат да поискат писмено от възложителя
разяснения по решението, обявлението и документацията за обществената поръчка
до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите, а възложителят
предоставя разясненията в 4-дневен срок от получаване на искането.
Съгласно
чл. 33, ал. 4 от ЗОП разясненията се предоставят чрез публикуване на профила на
купувача в 4-дневен срок от получаване на искането.
Жалбоподателят
твърди, че е предоставил отговори на всички зададени въпроси, като това е видно от страницата на
възложителя в профила на купувача, които отговори са неправилно интерпретирани
от административния орган.
Независимо от това, видно от естеството на повдигнатите въпроси от заинтересованите лица, те касаят условията и изискванията,
свързани с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Те са
отправени писмено до възложителя и се отнасят до документацията за поръчката,
но конкретен отговор на тези въпроси не е
предоставен от страна на възложителя. Ето защо съдът приема за
неоснователно възражението на жалбоподателя, че от него е изискано да извърши
преценка за съответствие на конкретна оферта с изискванията на възложителя на
предварителен етап преди изтичане на срока за получаване на офертите, която не
може да бъде разглеждана като разяснения по решението, обявлението и
документацията за обществена поръчка по смисъла на чл.33, ал.1 и ал.2 от ЗОП. Възложителят
не е изпълнил задължението си по чл.33, ал.1, 2 и ал.4 от ЗОП за предоставяне на
разяснение по документацията за поръчката, като това нарушение е извършено преди крайния срок за получаване на
оферти и преди назначаването на комисия по чл.103 от ЗОП за извършване на
преценка допустимост и оценката на офертите на участниците провеждане на
процедурата.
Това нарушение на националното
законодателство, произтичащо от бездействията на бенефициента – възложител на
поръчката, се характеризира с потенциален негативен финансов ефект за
общностния бюджет - би могло да нанесе вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като от
негова страна не е даден отговор по същество на отправените му въпроси и по
този начин е създадена потенциална възможност за ограничаване участието на
определен кръг потенциални икономически оператори, които са имали възможност да
изпълнят предмета на обществената поръчка. В подобни случаи негативното
финансово влияние се състои в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ
от участие по изложената причина, се приема и се презюмира, че непредоставянето
на разяснения има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати.
Същото намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да
избере икономически най- изгодната оферта, което от своя страна води до вреда
на бюджета на ЕС.
При тези данни, административният орган правилно е
приел, че е налице нередност по т. 9.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - „Липса на предоставяне/публикуване на
разяснения/допълнителна информация; - Разясненията или допълнителната
информация, свързани с критериите за подбор или за възлагане на възложителя по
документацията за поръчката не са предоставени на лицата или не са публикувани“.
Изводът на административния орган, че са
извършени нарушения на чл. 107,
т. 1 от ЗОП във вр, с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП и на чл. 112,
ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП от ЗОП, квалифицирани
като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е обоснован
от фактическа страна с констатацията, че е налице изпълнител, който не отговаря
на всички изисквания на възложителя по обособена позиция № 2. При извършване на
одита, при прегледа на офертата на участника Сдружение
"Меден Рудник 2017", определен за изпълнител по обособена
позиция № 2, е установено, че съгласно
чл. 1, ал. 3 от договора за създаването на сдружението от 02.05.2017 г.
/л.240-л.246/, строителни и монтажни работи ще изпълняват всички
съдружници в обединението – „Инмат София“ ЕООД, „Пиринстройинженеринг“ ЕАД и
„Авео Инженеринг“ ЕООД. Установено е също, че в Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) на „Авео
инженеринг“ ЕООД (съдружник в обединението) не е налице следната информация: в
част IV. А) от документа липсват данни за вписване в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) за строежи от четвърта група, трета
категория; в част IV. Б) от документа
липсват данни за наличие на застраховка „професионална отговорност на
участниците в проектирането и строителството“, покриваща минималната
застрахователна сума в размер на 200 000 лв. за строител на строежи трета
категория, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 3 от Наредба за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството; в част IV. Г) от
документа липсват данни за наличие на сертификат EN ISO 9001:2008 за системи за
управление на качеството или еквивалентен.
Предвид горните фактически установявания,
ръководителят на УО на ОПРР Региони в растеж 2014-2020 г.“ е приел, че
участникът, определен за изпълнител по обособена позиция № 2 - Сдружение
"Меден Рудник 2017", не отговаря на изискванията на възложителя,
посочени в раздели III.l.l, III.1.2 и III. 1.3 от обявлението за обществената
поръчка (л.155-161).
Установено е също, че при разглеждане на
офертата на сдружение "Меден Рудник 2017" назначената за целта
комисия не е констатирала несъответствия между изискуемото от възложителя и
декларираното от участника и не е дала възможност несъответствията да бъдат
коригирани. Освен това, при извършена проверка в ЦПРС е установено, че „Авео
инженеринг“ ЕООД е заличен от регистъра с Протокол № 1079/19.10.2017 г.
(договорът за обособена позиция № 2 е сключен на 03.04.2018 г.). Вместо да бъде
отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, възложителят е
сключил договор с участника Сдружение "Меден Рудник 2017", с което е
нарушил задължението си, установено в разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП да
отстрани от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за
подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществената
поръчка или документацията, както и това по чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП да не
сключва договор, когато класираният на първо място участник не докаже липсата
на основания за отстраняване от процедурата.
Неоснователно жалбоподателят
твърди, че като възложител не е извършил установените нарушения, като се
позовава на незаконосъобразност на условията за участие в процедурата, въведени
от самия него в обявлението за възлагане на поръчката. Въпросът дали
изискването за регистрация в Централния професионален регистър на строителя на
всеки от участниците в обединението, които ще извършват дейности по
строителство, противоречи на разпоредбата на чл.3, ал.3 от Закона за камарата
на строителите и дали същото е ограничаващо конкуренцията, е извън предмета на
спора по делото. Комисията е била назначена с цел да извърши преценка за
съответствието на подадените оферти с предварително обявените условия за участие
в процедурата и изисквания към участниците, без да разполага с възможност да ги
преценя или променя.
Освен това, в случая е констатирано
също, че сдружение "Меден Рудник 2017" не е представил сертификат EN
ISO 9001:2008 за системи за управление на качеството или еквивалентен за още
един съдружник в обединението - „Инмат София“ ЕООД. Посоченият в част IV. Г) от
ЕЕДОП на „Инмат София“ ЕООД сертификат е с дата на валидност 14.09.2018 г.
Копие от сертификата е бил изискан допълнително от одиторския екип, като такъв
не е бил представен от възложителя и не е открит като наличен в ИСУН.
Представената информация от НАП за наличието
или липсата на задължения по чл. 87, ал. 10 от ДОПК за „Пиринстройинженеринг“
ЕАД (съдружник в обединението) е с дата 05.04.2018 г., следваща датата на
сключения договор за обособена позиция № 2 – 03.04.2018 г. На одиторския екип
не е била представена справка от НАП, предшестваща датата на сключване на
договора.
Жалбоподателят не е доказал
твърдението си, че към момента на разглеждане на офертите и сключване на
договора за обществена поръчка участниците в обединението „Инмат София“ ЕООД и
„Пиринстройинженеринг“ ЕАД са отговаряли на условията, въведени от възложителя.
Вместо да бъде отстранен от процедурата, възложителят е сключил договор
с участника Сдружение "Меден Рудник 2017" в нарушение на чл. 112, ал.
2, т. 3 от ЗОП, във вр. с разпоредбата на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, задължаваща
възложителят да отстрани от процедурата участник с оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия по поръчката.
Тези нарушения на националното
законодателство, произтичащи от действията на бенефициента – възложител на
поръчката, се характеризират с негативен финансов ефект за общностния бюджет,
тъй като компрометират законосъобразността на избора на изпълнител за
обществената поръчка, довели са до изменение на изискването за годност и
условията по поръчката, а това от своя страна е възпрепятствало участието на
потенциални икономически оператори, които при изменените условия биха могли да
вземат участие в търга и да изпълнят предмета на поръчката. Допуснатите
нарушения водят до намаляване на конкуренцията, респективно до невъзможност за
получаване на оптимална оферта.
Ето защо, констатираните при одита нарушения
правилно са квалифицирани от административния орган като нередност по т.14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно - определен е за изпълнител кандидатът или участникът,
който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“.
Следващото
нарушение на ЗОП, констатирано при извършване на одита е, че процесната
обществена поръчка е проведена при неоснователно отстранени участници „Щрабаг“
ЕАД и „Бургаспътстрой“ АД по обособена позиция 2, тъй като техните оферти не са
съдържали твърдените от комисията и възложителя пороци.
Установено е, че
тези участници са отстранени съгласно Решение № 2890/16.10.2017 г. за
определяне на изпълнител по обособена позиция № 2 на основание чл. 107, т. 2,
б. „а“ от ЗОП /л.247-л.250/, тъй като представените от тях оферти не са
отговаряли на предварително обявените условия на поръчката. Мотиви за
отстраняването им са изложени в Протокол № 5 от работата на комисията за оценка
на офертите по обособена позиция № 2 и приложени към протокола таблици /л.251 и
сл./.
В т.
4 Последователност или взаимосвързаност при изпълнение на СМР от техническото
предложение на „Щрабаг“ ЕАД комисията
е посочила, че изпълнението на обекта е разделено на етапи: за подобект 16
„Междублоково пространство“ - 6 етапа и за подобект 17 „Обслужваща улица“ - 5
етапа, с уточнението, че двата подобекта ще се изпълняват паралелно и описание
на последователността на изпълнение на дейностите за всеки от етапите на двата
подобекта.
В
т. 3 Подробен линеен график на видовете СМР от документ „Оценка на офертите по показател
Качество“, приложение към Протокол № 5 от работата на комисията е
посочено, че за голяма част от СМР участникът „Щрабаг“ ЕАД
е предвидил срокове за изпълнение с необосновано голяма продължителност спрямо
обема на конкретния вид работа, като са дадени два примера - за разваляне на
асфалтовата настилка за подобект 17 „Обслужваща улица“ са предвидени 66 дни, а
за изкоп 68 дни.
За да вземе решение за отстраняване на този
участник, комисията е приела, че е налице невъзможност да прецени дали
предложената от него организация на работата и последователността на всеки вид
дейност е правилно планирана за дадения обект, както и невъзможност да направи
обективно заключение, че участникът е планирал необходимите ресурси по начин,
който гарантира изпълнението на обекта в посочените срокове и с необходимото
качество. Видно от документа с
констатациите на комисията относно техническото предложение на „Щрабаг“ ЕАД, комисията
е приела също, че е налице несъответствие между предложения срок от участника
за извършване на някои от етапите и реалистичния срок за изпълнение, базиран на
оптималния брой работна ръка и механизация за съответния обем работа на дадения
обект, отнесени към нормите за време и машиносмените за отделните видове СМР,
отразени в приетите от практиката строителни норми. В резултат на това
комисията е достигнала до извода, че представеният от участника линеен график
не отговаря на изискванията на възложителя и строителните норми.
При прегледа на
техническото предложение на „Щрабаг“ ЕАД и анализ на информацията, съдържаща се
в документа от работата на
комисията, съдът приема, че комисията не е указала за кой от
двата подобекта е установено описаното несъответствие, съответно за кои етапи
от изпълнението на подобектите. Не
е уточнила реалистичният срок за изпълнение на съответните етапи, нито
оптималният брой работна ръка и механизация за съответния обем работа. Също
така не е обосновала по какъв начин установената продължителност на двата вида
работи влияе на сроковете за изпълнение на отделните етапи за подобект 17, както
и сроковете на кои от тези етапи са нереалистични. Не е обосновала по какъв
начин продължителността на изпълнението на конкретните позиции/етапи се
отразява на качеството на извършваните СМР.
Комисията не е мотивирала извода си за несъответствие
между предложението на „Щрабаг“ ЕАД и изисквания на възложителя, обявени
предварително в документацията за обществена поръчка. Твърдяното несъответствие
с „реалистичния срок за изпълнение“ не е обосновано с позоваване на конкретен
срок, който възложителят е поставил като условие, което участникът трябва да
спази.
В т.
3 Подробен линеен график на видовете СМР от документ „Оценка на офертите по
показател Качество“, приложение към Протокол № 5 от работата на комисията, е
посочено, че е налице несъответствие между предложения от участника
„Бургаспътстрой“ АД срок за извършване на някои от етапите и
реалистичният срок за изпълнение, базиран на предложените от участника броя на
работната ръка и механизацията, отнесени към нормите за време и машиносмените
за отделните видове СМР, отразени в приетите от практиката строителни норми.
Прието е от комисията, че според тези норми, по част „Пътна“ на подобект 17
„Обслужваща улица“, за извършване на асфалтови работи и рециклиране на пътна
настилка, тротоарна настилка, бетонни бордюри и подземни контейнери, при
нормална организация на строителната площадка, са необходими приблизително 12 800
човекочаса. При заявени от участника средно 36 работници за периода от 4-ия до
35-ия ден, съгласно приложената диаграма на работната ръка, са необходими 45
дни за изпълнението на СМР по част „Пътна“ за
подобект 17, вместо предложените от „Бургаспътстрой“ АД 32 дни. Поради
това комисията е достигнала до извода, че и представеният линеен график от този
участник не съответства на изискванията на възложителя и строителните норми и
не е съобразен с обема и спецификата на обекта.
Настоящият
съдебен състав намира, че твърдяното несъответствие с „реалистичния срок за
изпълнение“ не е обосновано с конкретен срок, който възложителят е поставил
като условие, което участниците трябва да спазят. Споменатите „приетите от
практиката строителни норми“ не са конкретизирани като несъответствие между
параметър от техническото предложение на участника и конкретна строителна
норма.
При извършения одит е
установено, че реалистичният според комисията брой дни - 45 (за изпълнение на
СМР по част „Пътна“ за подобект 17) е получен, като необходимите „приблизително
12 800 човекочаса“ са отнесени към средния брой работници, съгласно приложената
в техническото предложение на участника „Бургаспътстрой“ АД диаграма на работната ръка за периода на извършване на
тези СМР - от 4-ия до 35-ия ден [12800/(36 раб. дневно х 8 часа)].
В документа за работата на
комисията липсва информация/данни за калкулирането на броя човекочасове за
изпълнение на цитираните дейности, а именно конкретна норма време (разходна
норма за единица мярка) за извършване на съответния вид работа, съгласно
визираните от комисията сметни норми в строителството по част „Пътна“, по
съответното количество за вида работа. Комисията е посочила само, че са
необходими „приблизително 12 800 човекочаса“. Подобна информация не се съдържа
и в документацията за поръчката, с оглед на което предложението на комисията за
отстраняване на участника правилно е било прието за необосновано и недоказано
от одитния екип и от ръководителя на УО на ОПРР Региони в растеж 2014-2020 г.“
Комисията за провеждане на
процедурата е помощен орган и като такъв не е разполагала с правомощия да
въвежда условия за отстраняване на база субективната преценка на членовете на
комисията. Доколкото тези условия се обявени предварително от възложителя,
комисията е била длъжна единствено да провери дали са спазени от участниците,
но в случая не е процедирано по този начин.
В Решение № 2890/16.10.2017 г. за определяне
на изпълнител по обособена позиция № 2 и в документите от работата на комисията
не се съдържа информация, обосноваваща отстраняването на участниците „Щрабаг“
ЕАД и „Бургаспътстрой“ АД. Офертите на тези участници не съдържат констатираните
от комисията и възложителя пороци, поради което изводът на УО, че двете
дружества са отстранени от процедурата в нарушение на чл. 107, т.2, б „а“ от ЗОП, вместо да бъдат
допуснати до оценка е правилен.
Това нарушение на националното
законодателство, произтичащо от действията на бенефициента – възложител на
поръчката, се характеризира с негативен финансов ефект за общностния бюджет,
тъй като компрометира законосъобразността на избора на изпълнител за
обществената поръчка. Незаконосъобразното и необосновано отстраняване на двама
участника има за пряк резултат намаляване на конкуренцията, чрез възпрепятстване
участието на потенциални икономически оператори, респективно създадени за
предпоставки за неподаване /некласиране на икономически по-изгодни оферти, което
води до вреда на националния или бюджета на ЕС.
Ето защо, констатираното при
одита нарушение при отстраняването на
„Щрабаг“ ЕАД и „Бургаспътстрой“ АД от процедурата правилно е
квалифицирано от УО като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно - отстранен е кандидат или
участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени“.
Изводът на административния
орган за извършено нарушение на чл.
58, ал.1 от ППЗОП, квалифицирани като нередност по т. 15 от Приложение 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата, е обоснован от фактическа страна с констатацията,
че възложителят е приложил неточно методиката за оценка на офертите по
показател „Структура и капацитет на участника“ по отношение на участника „Виа
Конструкт груп“ ЕООД, определен за изпълнител по обособена позиция № 1.
В
раздел X „Критерий
за възлагане“ от документацията за участие е предвидено оценяване на офертите
по показател „Структура и капацитет на участника” с тежест в комплексната
оценка 20 %. Предвидено е този показател да се изчисли като сбор от точките по
подпоказатели професионална компетентност на предложените от участника
експерти: „ръководител екип“ и
„технически ръководител“, в зависимост от професионалния им опит на съответната
длъжност, при това за изпълнение на изрично посочените строителни обекти в
документацията за участие. За ръководител екип е предвиден максимален брой от
15 точки (5 т. за един обект; 10 т. за 2 до 4 обекта включително и 15 т. за 5 и
повече обекти), а за технически
ръководител – максимален брой от 5 точки( 1 т. за един обект; 3 т. за 2 до 4
обекта включително и 15 т. за 5 и повече обекти).
В офертата на „Виа Конструкт
груп“ ЕООД е приложена референция от управителя на дружеството за посочените в
т. I от Приложение № 2 експерти за позиции ръководител екип и технически
ръководител. При извършване на одита е установено, че в референцията се съдържа
информация за 7 обекта, при изпълнението на които експертите са работили на посочените
длъжности, като три от тези обекта не отговарят на изискването за професионален
опит, установено в раздел X „Критерий за
възлагане“, т.1 „Показатели за оценяване“ от документацията за участие (л.185),
а именно - опитът да е придобит от посочените специалисти на строителни обекти
за изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда,
благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони и/или улици в градска среда,
благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства или паркове с
площ над 1 декар. Тези три обекта са следните: обект 3 „Рехабилитация на пътища
и водопровод в населените места на община Сливница“, който касае рехабилитация
на пътища от общинската пътна мрежа, а не на улици в градска среда, видно от
описанието на предмета на поръчка с уникален номер 00846-2013-0003. Комисията е
стигнала до същото заключение за същия обект и изпълнен договор при оценката на
офертата на участника „Джи Пи Груп“ АД за обособена позиция № 2; обект 4
„Ремонт на трасе Вход за леки автомобили и автобуси и на трасе Вход за товарни
автомобили на ГКПП Калотина“, който не отговаря на изискването за опит в
изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда/на
пешеходни зони и/или улици в градска среда и за който липсват данни за обхвата
на извършените дейности, т.е. дали е извършен текущ ремонт и в какъв обхват или
е извършена реконструкция на трасето; обект 5 „Ремонт и поддръжка на уличната
мрежа и вертикалната планировка на обект „Голф комплекс и кънтри клуб“, гр.
Правец“, който е комплекс с обслужващо предназначение, собственост на частно
търговско дружество и няма характер на публично пространство. Комисията е
стигнала до същото заключение за същия обект при оценката на офертата на
участника „Джи Пи Груп“ АД за обособена позиция № 2.
Поради това одитният екип и
ръководителят на УО на ОПРР „Региони в растеж 2014-2020 г.“ са обосновали правилния извод, че съгласно предвидената в
методиката за оценка на офертите скала за оценяване по показател „Структура и
капацитет на участника”, участникът „Виа Конструкт груп“ ЕООД е следвало да
получи 10 т. по подпоказател „Професионална компетентност на предложения от
участника ръководител екип“ (за 4 обекта) и 3 т. по подпоказател „Професионална
компетентност на предложения от участника технически ръководител“ (за 4 обекта),
или общо 13 т., вместо дадената
оценка от комисията на този участник
- 20 т.
По изложените съображения съдът
приема, че изборът на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция 1
е извършен в нарушение на чл.58, ал.1 от
ППЗОП, съгласно който комисията класира участниците по степента на съответствие
с предварително обявените от възложителя условия.
Това нарушение на
националното законодателство, произтичащо от действията на бенефициента –
възложител на поръчката, се характеризира с негативен финансов ефект за
общностния бюджет, тъй като е довело до изменение на условията на обществената
поръчка, до незаконосъобразен избор на изпълнител за обществената поръчка по
обособена позиция 1 и до невъзможност за избор на икономически най-изгодната
оферта. Безспорно е налице нередност по
т.15 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е определена
финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% от
стойността на допустимите, верифицирани и платени разходи по договор №
BG16RFOP001-1.004-003-C01-S- 30/21.09.2017 г. с изпълнител "Виа Конструкт
Груп" ЕООД на стойност 2 812 738,34 лв. без ДДС, предмет: „Реконструкция
на пешеходна зона ул. “Богориди“ от ул. “Лермонтов“ до ул. “Демокрация“, гр.
Бургас“ за обособена позиция № 1.
Възраженията на жалбоподателя
относно начина на определяне на финансовата корекция и нейния размер съдът намира
за неоснователни.
Съгласно разпоредбата на чл.72,
ал.4 от ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70,
ал.1, т.9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за
всяко от тях в акта по чл.73, ал.1. В случая административният орган е
процедирал съобразно този законоустановен принцип. След като е определил поотделно
финансова корекция за всяко установено нарушение в откритата процедура,
представляващо нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
административният орган е определил една обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, като по този начин е спазил принципа за
некумулиране на финансови корекции. Така за нарушенията, засягащи допустимите
разходи по договора, сключен с "Виа
Конструкт Груп" ЕООД, избран за изпълнител по обособена позиция 1, е
определена една обща финансова корекция, чийто размер е равен на най-високия
процент на корекцията, приложена за тези нарушения – 10 % за установеното
нарушение на чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно
прилагане на методиката за оценка на офертите по обособена позиция № 1.
Обратно на твърденията
на жалбоподателя, административният орган е взел предвид обстоятелството, че с влязло
в сила Решение
№ РД-02-36-1255/05.10.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР „Региони в растеж
2014-2020г.“ е определил финансова корекция в размер на 5 % по договор № BG16RFOP001-1.004-003-C01-S-30/21.09.2017
г. с изпълнител "Виа Конструкт Груп" ЕООД за друго установено нарушение
в процедурата по възлагане на поръчката, засягащо този договор. Именно поради
това този размер от 5 % е приспаднат от размера на определената с оспореното
решение обща финансова корекция в размер
на 10 % за всички нарушения, засягащи допустимите разходи по този договор,
като със същото е определена за доналагане финансовата корекция в размер само
на 5% по посочения договор, а не целият размер от 10%. По изложените съображения
е неоснователно възражението на
касатора, че се е стигнало до налагане на две финансови корекции за нередности
и нарушения, засягащи допустими разходи по един и същи договор.
По отношение на
нарушенията, засягащи допустимите разходи
по договора, сключен със сдружение "Меден Рудник 2017",
избран за изпълнител по обособена
позиция 2, с оспореното решение е определена една обща финансова корекция,
чиито размер е равен на най-високия процент на корекцията, приложена за тези
нарушения – 25 % за установеното нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП,
изразяващо се в неоснователно отстранени участници „Щрабаг“ ЕАД и
„Бургаспътстрой“ АД от процедурата по възлагане на обществена поръчка по
обособена позиция № 2. Обратно на твърденията на жалбоподателя,
административният орган е взел предвид обстоятелството, че с Решение №
РД-02-36-1293 от 18.11.2019 г. на
ръководителя на УО ОПРР „Региони в растеж 2014-2020г.“ е наложена финансова корекция
в размер на 10 % по договор №
BG16RFOP001 -1.004-0003-С01-S-34/03.04.2018 г. с изпълнител Сдружение
"Меден Рудник 2017" за друго установено нарушение в процедурата по
възлагане на поръчката, засягащо допустимите разходи по този договор. Именно
поради това и независимо, че решението е било обжалвано от бенефициента Община
Бургас пред Административен съд-Бургас и не е било влязло в сила, определеният
с него размер на финансовата корекция от 10 % е приспаднат от размера на
определената с оспореното решение обща финансова корекция в размер на 25 % за всички нарушения, засягащи допустимите
разходи по този договор, като със същото е определена за доналагане финансовата
корекция в размер само на 15% по посочения договор, а не целият размер от 25%.
По изложените съображения,
жалбата на Община Бургас следва да се отхвърли като неоснователна, тъй като не
се установиха отменителни основания по чл.146 от АПК.
При този изход на спора и
съгласно своевременното искане от страна на ответника за присъждане на
разноски, на осн.чл.143, ал.3 АПК жалбоподателят следва да бъде осъден да му
заплати сумата от 9 765,68 лв. разноски за заплатено адвокатско
възнаграждение, съгласно представения списък на разноските и приложения към
него Анекс към договор № РД-02-29-8/09.01.2020 г., копие на платежно бюджетно нареждане
от 21.04.2021 г. и фактура № 63/06.04.2021 г., удостоверяващи реалното
договаряне и заплащане на претендирания адвокатски хонорар.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя по
чл. 78, ал.5 ГПК вр.чл.144 АПК за прекомерност на така заплатения хонорар.
Минималният размер на същия, определен съгласно разпоредбата на чл.8, ал.1, т.5
от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, възлиза на 8 138,07 лв., т.е. с около 1 600 лв.
по-малко от договорения и заплатения в случая. Съдът не счита, че сумата е
прекомерна, предвид фактическата и правна сложност на делото, което съдържа над
700 стр., по същото са проведени 4 открити съдебни заседания, в две от които
адв. Николов е присъствал лично. По тази причина, на ответника следва да се
присъди пълният размер на заплатения адвокатски хонорар.
Така мотивиран и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ХХIII-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Бургас с ЕИК *********, с адрес гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26,
представлявана от кмета Д. Н., против Решение РД-02-36-235/15.02.2021 г. на
зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма (УО на ОПРР) „Региони в растеж
2014-2020 г.“ за приключване на сигнал за нередност с рег.№ 1557 и определяне на финансова корекция на Община
Бургас, която се доналага до достигане на
10% от безвъзмездната
финансова помощ по договор № 93-ОП-140(47)/BG16RFOP001-1.004- 0003-C01-S-30 от
21.09.2017 г. с изпълнител "Виа Конструкт Груп" ЕООД, гр. София и на
25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-ОП-140(67)/BG16RFOP001-1.004-0003-C01-S-34
от 03.04.2018 г. с изпълнител Сдружение "Меден Рудник 2017", гр.
София в общ размер на 560 807,10 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и
платена безвъзмездна финансова помощ по договорите с изпълнители, която следва
да се възстанови доброволно от бенефициента.
ОСЪЖДА Община Бургас
да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр.
София сумата от 9 765,68 лв. разноски.
Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: