РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
Р Е Ш Е Н И Е
№1472/14.7.2021г.
гр. Пловдив, 14.07.2021 год.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
– ПЛОВДИВ, ХХV състав, в открито заседание на седми юли през две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИЯ ЗЛАТАНОВА
при секретаря
СТАНКА ЖУРНАЛОВА, като разгледа
докладваното от Председателя адм.
дело № 1025 по описа за 2021год., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл.73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Оспорва се бразувано е по жалба на
Решение № РД-02-36-448 от 24.03.2021 г. на Ръководителя на управляващия орган
на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, с което на
основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ и чл.142 ал.1 от АПК, както и чл.143, параграф
2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със
Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на РРБ, на Община Пловдив е
определена финансова корекция в общ размер на 88 318,41 лева с ДДС представляваща
5 % от безвъзмездна финансова помощ по договор № 20-ДОГ169/BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-17
от 26.03.2020 г. с изпълнител „Саграда“ ООД , гр.Пловдив, като органа изрично е
посочил, че следва да не се верифицира
при процедиране на последващи искания за плащане. Със същото решение е
определено, че сумата в размер на 9 195,97 лева с ДДС, представляваща 5%
от собствения принос на бенефициента в размер на 183 919,48 лева с ДДС,
съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за
плащане, следва да не се признава при процедиране на последващи искания за
плащане. Посочено е, че неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички
допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 1 766 368,02 с
ДДС и следва да бъде преизчислен възрху реално отчетените и допустими за
верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.
Жалбоподателят Община Пловдив,
представлявана от З.Д.- кмет на община
Пловдив, моли да се отмени решението като незаконосъобразно. Възразява срещу констатациите
за нарушение относно изискването за годност за упражняване на професионална
дейност, като в тази насока жалбоподателя посочва, че в нито един от
документите, свързани с обществената поръчка не е посочено, че всеки член от
обединението/консорциума следва да притежава регистрация в ЦПРС към Камарата на
строителите. Уточненява, че текстът в скоби „всяко лице което ще извършва
строителство“ е свързан единствено с нормата на чл.3 ал.2 от ЗКС и по никакъв
начин не е посочена като изискване към участниците в обединения. Твърди, че
разширителното тълкуване което е поставил възложителят по отношение на годност
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност (л.60 ал.1 от ЗОП) е
довело до неправилното заключение на ръководителя на УО, че има изискване всеки
член на обединението да е регистриран в ЦПРС. Твърди, че документацията по
провеждане на обществена поръчка показва, че на участниците е ясно указано, че
критерият за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата включени в него. Несъгласие е изразено и по отношение на изводите на
органа за нарушението свързано с изискването за опит в изпълнението на поне
един строеж, като в тази връзка жалбоподателя се позовава на разпоредбата на
чл.59 ал.2 от ЗОП и посочва, че именно поради важността и спецификата на
строежа – детска градина е посочил изискване, което отговаря на обема и
сложността на поръчката, без да завишава съответния критерий за подбор. Пак в
тази насока са изложени доводи, че след като законодателя е разграничил
видовете сгради, като тези за обществено ползваме от тези за жилищно
строителство е очевидно, че същите немогат да бъдат възприети като еквивалентни
и по отношение на опита за тяхното изпълнение. Жалбоподателят възразява и по
отношение на изводите на органа за нарушението незаконосъобразна методика, като
сочи, че административният орган не е съобразил, че П2 и П3, които са напълно
обективни показатели, не могат да бъдат преодолени от тежестта на първия
показател , който е спорен и обявен за субективен и носи 15точки в комплексната
оценка. Жалбоподателя подчертава, че и първия показател е важен, но за да не
бъде обвиняван в субективизъм, третият показател има пет пъти по-голяма тежест
в сравнение с първия. Посочва, че основните показатели, които ще определят
изпълнителя са срока за изпълнение и цената. Направено е позоваване на съдебна
практика на ВАС и е посочено, че твърдението за субективизъм не бива да се
превръща в абсолютна забрана и че всяка оценителна дейност при наличие на
процес, критерий за оценяване предполага форма на субективна преценка. Претендират
се разноски.
Ответникът Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, представляван от адв.Б.,
оспорва жалбата. Претендира присъждане на разноски по делото. Подробни
съображения по същество са изложени в представено по делото писмено становище.
Представителят на окръжна прокуратура
Пловдив – изразява становище за основателност на жалбата.
Съдът, като разгледа становищата и
възраженията на страните по делото и след преценка на събраните по делото
доказателства, намери за установено следното:
Жалбата е допустима. Оспореното решение
е изпратено чрез ИСУН и отворено на 24.03.2021г. (справка лист 32 по делото), а
жалбата е подадена чрез органа с вх.№ от 08.04.2021г. (видно от печата поставен
на жалбата). След извършена справка на интернет страницата на куриерска фирма
Еконт (https://www.econt.com/services/track-shipment), чрез
проследяване на пратка № 5300285492138 (посочена на лист 4), съдът констатира, че жалбата е
изпратена на 07.04.2021г., следователно същата е подадена в
предвидения срок от надлежна страна, адресат на оспорения индивидуален
административен акт.
По същество се установява следното:
Между страните по делото няма спор, че на
03.08.2018 г. между МРРБ - Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ (ОПРР) 2014-2020, представляван от Д.Н., в качеството на Ръководител на
Управляващия орган по ОПРР и бенефициента община Пловдив, представлявана от
кмета И.Т.е сключен Административен договор с № РД-02-37-81/03.08.2018 г. (лист
118-126) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален
размер до 15 953 713,05 лева по ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие",
процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно
предложение BG16RFOP001-1.003-0001 "Образователна инфраструктура" –
изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в гр. Пловдив“ на
община Пловдив, чиято стойност съобразно т. 2. 2 от сключения договор е 18
106 266,94 лева, от които 2 152 553,89 лева представляващи собствен принос на
бенефициента. На лист 127-137 по делото са приложени общите условия към
сключения договор.
По делото е приложено Решение за откриване на
процедурата №19РОП41 от дата 14.05.2019 г. (лист 100-102) на Заместник-кмет
„Култура и туризъм” – упълномощено лице по чл.7, ал.1 от ЗОП, съгласно Заповед №19ОА117/24.01.2019г.
Приложено е и обявлението за поръчката (лист 103), с обща
прогнозна стойност на поръчката 2 000 000 лв. без ДДС.
Откритата обществена поръчка е с предмет: „Изпълнение
на строителство за изграждане на нова детска градина по проект „Образователна
инфраструктура - изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в
град Пловдив”.
Изготвена е документация за участие в обявената
обществена поръчка, в това число: Методика за определяне на комплексна оценка
(лист 108-109), Условия и указания за участие в ОП, както и Технически
спецификации (последните две приложени в електронен вариант на приложения на
лист 15 по делото електронен носител).
Няма спор по делото и за това, че със Заповед № 19РОП-41(5)
от 05.06.2019г. на Зам.-кмет „Култура и
туризъм“ при Община Пловдив е назначена комисия, която да разгледа, оцени и
класира офертите за изпълнение на обявената обществена поръчка. Всички
протоколи от работата на назначената комисия са представени на лист 14 по
делото на електронен носител. Пак там е представен и Протокол по чл.181 ал.4 от
ЗОП.
След провеждане на откритата процедура за възлагане на
обществена поръчка с посочения предмет и след класиране на първо място на
участника „Саграда ООД“ е сключен договор №
BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-17 от 26.03.2020 г. (лист 110 и сл.) с
избрания от възложителя изпълнител с предмет: „Изпълнение на строителство за
изграждане на нова детска градина по проект „Образователна инфраструктура -
изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив”. Договорът е на стойност от 1 625 239.58
лв. без ДДС.
По делото е приложен Контролен лист за
проверка на обществени поръчки (лист 33-83), която проверка е извършена от
двама експерти, които са констатирали нарушения посочени в табличен вид
(по-конкретно на лист 51 гръб, 54 гръб). Не
става ясно кога е извършена проверката, като единствената посочена дата е дата
на арктивиране – 16.12.2020г. (лист 83).
Няма спор, че в Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. е получен сигнал за
нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на БФП,
финансиран по ОПРР, по който Община Пловдив е бенефициент. Сигналът е
регистриран под № 1630 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. В тази
връзка до община Пловдив е изготвено писмо (лист 84-96), в което е посочено, че
по сигнала УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за нарушенията описани в
писмото. Писмото е връчено чрез ИСУН, като по делото няма данни от страна на община
Пловдив да е изложено становище.
С оспореното в настоящото производство
решение, на основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.142 ал.1 от АПК, както и чл.143, параграф
2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със
Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на РРБ, след разглеждане
на постъпил сигнал за нередност с рег. № 1630, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности на Община Пловдив е определена финансова корекция 5 %
върху допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-17 от 26.03.2020 г. с изпълнителя „Саграда
ООД“ на стойност 1 625 239,58 лева без ДДС. Според решението финансовата
корекция е в размер на 88 318,41 лева с ДДС, представляваща 5% от БФП по
договор №
BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-17 от 26.03.2020 г. с изпълнител „Саграда
ООД“ и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане, а сумата в размер на
9 195,97 лева с ДДС, представляваща 5% от собствения принос на
бенефициента в размер на 183 919,48 лева с ДДС, съответстващ на подлежащи
на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, следва да не се
признава при процедиране на последващи искания за плащане. Изрично в решението
е посочено, че неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички
допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 1 766 368,02
лева с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за
верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.
В Решението са посочени конкретни
фактически и правни основания, които по същество преповтарят изложените в писмото
до община Пловдив, с което УО на ОПРР уведомява за регистрирания сигнал за
нередност № 1595. Във фактическата обстановка на решението са описани следните
нарушения: незаконосъобразни/ограничителни критерии за подбор и
незаконосъобразна методика. Обосновката според ответния орган е следната:
-за
незаконосъобразни/ограничителни
критерии за подбор (тук органът е посочил две нарушения):
1) В
документацията възложителят
е поставил изискване за Годност за упражняване на професионалната дейност: "Участникът (всяко лице, което ще
извършва строителство) да има право да осъществява строителство на вида строеж,
предмет на поръчката. За целта е необходима регистрация за съответната
категория и група строежи в Централния професионален регистър на строителя
(ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България (КСБ) или еквивалентна
регистрация, съгласно съответното национално законодателството за
чуждестранните лица. Строежа, предмет на поръчката е четвърта категория
съгласно ЗУТ и първа група съгласно Правилника за реда за вписване и водене на
ЦПРС.” Съгласно раздел II. Условия на обществената поръчка, стр. 7 от
Условия и указания, част от документацията за участие, т. 3.4 : „Обединения,
които не са юридически лица: При участие на обединения, които не са юридически
лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна
регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за
изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.” Органът се е позовал на разпоредбите на чл.3
ал.2 и ал.3 от ЗКС и е посочил, че законодателят допуска в
обединението да участват и лица без съответната регистрация. Допълнително се е
мотивирал, че действително, съгласно чл.3, ал.4 от ЗКС, участието в
обединението по ал.3 не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, но това не ги ограничава
да изпълняват същите в обединение с регистриран строител в ЦПРС. Направен е
извод, че така поставено, изискването е незаконосъобразно, тъй като създава
неравнопоставеност между участниците в процедурата поради факта, че един от тях
(консорциум или обединение) ще трябва да надхвърли минималните изисквания
толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, и по този начин се
обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те обединяват дейността
си, за да могат с общи усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска
цел. В тази връзка е направено позоваване и на разпоредбата на чл.10 от ЗОП. УО
на ОПРР посочва, че когато обединение е участник в процедура по възлагане на
обществена поръчка, неговите членове се обединяват с цел съвместно да отговарят
на изискванията на възложителя, а не всеки един от тях да отговаря на
изискванията поотделно. Направен е извод, че поставеното изискване от
възложителя е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват
строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС, тъй
като изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС
необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да
участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице. Цитирана е и практика на ВАС в този
смисъл. Като нарушени
конкретни разпоредби на националното законодателство са посочени: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП. Според органа нарушението
има финансово отражение при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието
на посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията и до
невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.
2)
В раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението за поръчката и в раздел II.
Условия на обществената поръчка от документацията за участие, възложителят е
поставил изискване: „Участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години, считано от
датата на подаване на офертата. Изисквано минимално ниво: “Изпълнен минимум
1 (един) строеж (изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция) на сграда
за обществено обслужване с разгърната застроена площ минимум 1600 кв.м.,
включващ изграждане на плувен басейн. Строежът се счита за изпълнен, когато има
съставен и подписан акт/документ, чрез който е установена годността му и същият
е приет без забележки от възложителя“. В тази връзка органът е цитирал чл.137,
ал.1, т.4, б.Б от ЗУТ и е посочил, че “жилищни и смесени сгради със средно
застрояване” и “сгради и съоръжения за обществено обслужване”, с разгъната
застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за
посетители, са обединени в една точка, и съответно са приравнени една на друга.
Направено е позоваване на чл.8, ал.2 от Наредба № 1 от
30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи и е изложено, че строежите
от първа група, четвърта категория, буква „б“ са жилищни и
смесени сгради със
средно застрояване и сгради за
обществено обслужване, т.е. същите са посочени заедно. Така е направен извод,
че
строително-монтажните работи / изграждане или ремонтни дейности/ биха били
идентични и за жилищни сгради или сгради с търговски цели, а качество на
изпълненото строителство и опит в строителство следва да се докаже от факта, че
съответния строеж е изпълнен без забележки, от доказателствата за добро
изпълнение. Подчертано е, че вида и предназначението на сградата би имало
значение за съобразяване със специфични законови изисквания при изготвяне на
инвестиционните проекти, а в случая инвестиционния проект е наличен към
момента на стартиране на поръчката, и също така е бил обект на оценка на
съответствие с изискванията по ЗУТ, издадено е разрешение за строеж. Така
според органа поставеното изискване за изпълнение на сграда за обществено
обслужване се явява необоснован. Направен е извод, че конкретизирането на
определен вид сгради, които ще се приемат за „сходна дейност“ единствено
като сгради за обществено обслужване,
стеснява кръга на възможностите на участниците да докажат своя опит. УО е
приел за ограничително и поставеното условие строежът задължително да включва
изграждането на плувен басейн, като не е дадена възможност за доказване на
опита със строителни дейности по основен ремонт или реконструкция на басейни. Като нарушени конкретни разпоредби на националното
законодателство са посочени: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП. Според органа нарушението има финансово отражение при неспазване
принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има
разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до
намаляване на конкуренцията и до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта.
-незаконосъобразна
методика – според методиката за оценка на офертите, оценката по
показател П1 се формира на базата на "качествени аспекти на техническото
предложение, които са пряко свързани с предмета на поръчката“, като
максималната стойност на показател П1 е 15 точки. В документацията за участие е
посочено, че "Точките по показателя се присъждат от оценителната комисия
на база обща експертна мотивирана оценка, чрез която се преценява наличието на
конкретни качествени предимства на предвидената от участника организация за
изпълнение на поръчката." Пояснено е какво комисията ще счита за
"качествено предимство на техническото предложение", а именно: "прилагането
на определени технически и/или организационни решения за осигуряване и/или
подобряване на качеството при изпълнение на строителството. За да се счита
за предимство определено решение, то следва да отговаря едновременно на
следните условия: насочено е към
навременна и качествена реализация на конкретни дейности; осигурява постигането на реални резултати по
отношение качественото и навременно изпълнение; отчита спецификата на
възлаганите работи и е насочено към конкретната обществена поръчка и съответно
към конкретния строеж, а не е решение от общ характер, приложимо към всяка една
поръчка за изпълнение на строителство, без значение на нейния обхват и
специфични особености;". Метода на формиране на оценката според,
възложителя е следната: 15 точки: Максимален брой точки се присъждат,
когато са налице пет или повече различни технически и/или организационни
решения за осигуряване и/или подобряване на качеството при изпълнение на
строителството, които отговарят на описаното качествено предимство на
техническото предложение; 10 точки: Тези точки се присъждат, когато са
налице три или четири различни технически и/или организационни решения за
осигуряване и/или подобряване на качеството при изпълнение на строителството,
които отговарят на описаното качествено предимство на техническото предложение;
5 точки: Тези точки се присъждат, когато са налице една или две различни
технически и/или организационни решения за осигуряване и/или подобряване на
качеството при изпълнение на строителството, които отговарят на описаното
качествено предимство на техническото предложение; 0 точки: Когато в
техническото предложение не са налице технически и/или организационни решения
за осигуряване и/или подобряване на качеството при изпълнение на
строителството, които отговарят на описаното качествено предимство на
техническото предложение, но предложението отговаря на предварително обявените
условя на поръчката без да ги надгражда, участникът не подлежи на отстраняване,
но офертата не получава точки по показател П1. Според отвения орган са използвани субективни понятия при начина
на преценка на офертите и не се дава възможност техническите предложения на
участниците да бъдат обективно сравнени и има неяснота по отношение на
получаването на оценка по качествения показател П1. Според мотивите на
оспорения акт, въпреки даденото определение на "качествено предимство", не е
дадена достатъчна яснота за потенциалните участници по какъв начин ще бъде
оценена офертата им, тъй в определението са използвани други субективни
критерии като "навременна и качествена реализация на конкретни
дейности", "качествено и навременно изпълнение". Според
ответния орган това от една страна не дава достатъчно информация на
участниците, как точно следва да направят техническото си предложение, така че
то да бъде оценено с максимален брой точки, а от друга страна дава на оценителната
комисия, прекалено много
възможност за свободно интерпретиране на представените предложения и
преценка дали същите отговарят на условията за поставяне на съответен брой
точки или не. Направен е извод, че липсата на изрични указания относно
тълкуването на използваните субективни понятия затруднява прилагането на единен
подход от членовете на комисията при оценка на различните участници. Пак в тази
връзка е изтъкнато, че има и неяснота по отношение на това какво комисията
ще оценява като "техническо решение" или "организационно
решение", доколкото понятието "техническо решение" има широк обхват и може да включва както
технически, естетически и функционални характеристики, така и социални,
екологични и иновативни характеристики, търговски техники и условия. Изрично е
посочено, че тези категории са допустими като показател за оценка по чл. 70,
ал. 1, т. 3 от ЗОП, но без поставени минимални изисквания, потенциалните
заинтересовани лица не могат да бъдат сигурни кои от тях следва да включат в
предложението си и с какво съдържание да ги представят, за да отговорят на
изискването за наличие на "техническо решение и/или организационно
решение". Посочено е, че единственият допуснат до оценка на техническото
предложение участник, а именно – изпълнителят, е получил 0 точки по този
показател. Според
мотивите на оспореното решение, наличието
на неясни и неточни указания в методиката за оценка, както е в случая, винаги
създава предпоставки за субективно оценяване и по този начин потенциалните
участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за
да получат максимален брой точки по този показател. Направено е позоваване на чл.70,
ал.7 от ЗОП и е посочено, че използването на субективни изрази принципно не е
забранено, стига така употребените понятия да намерят своята дефиниция в
методиката, за да се преодолее възможността за субективно отношение при
формиране на оценките. Цитирана е и практика на ВАС в този смисъл. Според УО утвърдената
методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за
изпълнение на предвидените дейности, а предпоставя оценка на пълнотата и начина
на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Според органа,
методиката дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на
съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в
предложението на участника. Като нарушени
конкретни разпоредби на националното законодателство са посочени: чл.2, ал.1,
т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.70, ал.7, т.1, 2, 3, б.„б“ от ЗОП и
чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Според органа нарушението има финансово отражение,
тъй като при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП, възложителят не е допуснал
неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката
икономически оператори да представят оферти.
В оспореното решение, органът е изложил допълнителни
бележки, защо приема твърденията на подателя на сигнала за всяко едно
нарушение, направил е анализ на нарушенията от правна страна като е посочил, че
са нарушени следните разпоредби на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година
за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на
регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013,
(ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на
Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 за
всичките нарушения.
Нарушенията са квалифицирани като
нередност по т. 11 „Използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците”, б. б)
случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор;“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. За всяко от тях е определена
финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходите по договор BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-17 от
26.03.2020 г. с изпълнителя „Саграда“ ООД на стойност 1 625 239,58 лева без ДДС, като в
тази връзка ответния орган е изтъкнал, че е осигурено минимално ниво на
конкуренция, като са подадени 4 броя оферти, 2 от които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор. За определяне на общата корекция на всички
нарушения, органът е посочил, че при спазване на принципа за некумулиране на
финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ при
констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи (какъвто е настоящия случай),
процентът на финансови корекции не се натрупва.
В електронен вариант на електронен носител (лист 14)
по делото са приложени: техническите предложения на участниците в обществената
поръчка; условия и указания за участие в обществената поръчка; протоколите на
оценителната комисия; технически спецификации; методика за комплексна оценка; обявление
за обществена поръчка. Приложени са и: Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г.
и Заповед № РД-02-14-192 от 26.02.2021г., сертификат за валидност на КЕП (на
електронен носител), както и Удостоверение за валидност на доставчик на
квалифицирани услуги – извлечение от регистър; разпечатка от деловодната
система на ответника с посочване, че Ц.А. е подписала оспореното решение (лист
155).
При така установените факти и
обстоятелства, съдът достигна до следните правни изводи:
Процесното решение
е издадено от компетентен орган. Съгласно нормата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта . Със
Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. (лист 15) Министърът на регионалното
развитие и благоустройството е определил Д.Н. - Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството за Ръководител на Управляващия орган
по ОПРР 2007-2013 г. и по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020
година", като е възложил съответни функции, в т. ч. и да
представлява МРРБ при сключване на административни договори за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (БФП), както и да издава заповеди и изменя
заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални административни
актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният. Установи се по делото, че
оспореното решение е подписано с КЕП от лицето Ц.А. – заместник-главен директор
на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие в
условията на заместване на Д.Н., за което по делото е приложена Заповед №
РД-02-14-192 от 26.02.2021г. на Министърът на регионалното развитие и
благоустройството (лист 16), с която е наредено Ц.А. да замества Д.Н. от
01.03.2021г. до 02.04.2021г., включително в качеството й на УО по Оперативна
програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г. и по Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020 година. За валидността на
КЕП по делото е представен сертификат. Доколкото оспорения административен акт
е издаден на 24.03.2021 г., то следва, че същият изхожда от материално и
времеви компетентен орган.
Решението е в писмена форма и съдържа необходимите
реквизити, включително и тези по чл.59, ал.2, т.4 от АПК – посочени
са фактическите и правните основания за издаването му.
Съдът намира, че при издаването на оспорения
административен акт, не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Видно
от доказателствата по делото, така установената процедура е била спазена -
жалбоподателят е бил уведомен за получения сигнал за нередност и му е дадена
възможност да изложи възраженията си.
По отношение на съответствието на решението с
материалния закон, съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1 т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв
акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата),
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
За да е приложима хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да
са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да
има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от
административния орган, в развилото се производство приключило с издаване на
оспорвания акт. Легално определение на понятието "нередност" се
съдържа в разпоредбата на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към
която препраща чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ. "Нередност" е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По
отношение на първото нарушение посочено в обжалваното решение –
незаконосъобразен ограничителен критерий за подбор и по-конкретно за
регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Камарата на строителите в Република България (КСБ),
съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.59, ал.1 от ЗОП,
възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: 1.годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; 2.икономическото и финансовото състояние;
3.техническите и професионалните способности. Според ал.2 на същата разпоредба,
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП гласи, че при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. Съгласно чл.60, ал.1 от ЗОП, когато това е
приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците
да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а
за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени. С оглед предмета на настоящата поръчка
"„Изпълнение на строителство за изграждане на нова детска градина по
проект „Образователна инфраструктура - изграждане и обновяване на училища,
детски градини и ясли в град Пловдив” е видно, че основните дейности, които ще
бъдат извършвани ще са пряко свързани със строителство. Възложителят в раздел
ІІІ. 1. 1.) "Годност за упражняване на професионална дейност, включително
изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри"
от обявлението на обществената поръчка е заложил условието: "Участникът
(всяко лице, което ще извършва строителство) да има право да осъществява
строителство на вида строеж, предмет на поръчката. За целта е необходима
регистрация за съответната категория и група строежи в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България
(КСБ) или еквивалентна регистрация, съгласно съответното национално
законодателството за чуждестранните лица. Строежа, предмет на поръчката е
четвърта категория съгласно Закона за устройство на територията и първа група
съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС.” (лист 104 гръб). В
т. 3.4. от раздел II. Условия на
обществената поръчка, стр. 7 от Условия и указания за участие в ОП,
възложителят е инкорпорирал дословно нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП, а именно: При участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Тук следва да се съобрази, че според чл.3, ал.2 от ЗКС строителите, изпълняващи
строежи от първа до пета категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ или отделни видове
строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите
дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС.
Аналогична е регламентацията съдържаща се в текста на чл.4, ал.1 от Правилника
за реда за вписване и водене на ЦПРС. Легална дефиниция на понятието
"строител" е дадена в разпоредбата на чл.163, ал.1 от ЗУТ, според
която строителят е физическо или юридическо лице, включващо в състава си
физически лица, притежаващи необходимата техническа правоспособност, което по
писмен договор с възложителя изпълнява строежа в съответствие с издадените
строителни книжа. Следователно при участие в обществени поръчки на обединения,
които не са юридически лица, доказването за наличие на вписване в ЦПРС
/покриването на поставеното от възложителя изискване/ следва да бъде от страна
на участниците в обединението. Съобразявайки разпоредбата на чл.3 ал.3 от ЗКС
според която, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение
на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, поне един
от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, следва, че същата
дерогира действието на изключението от правилото на чл.59, ал.6 от ЗОП.
Действително, последното посочва, че когато за изпълнение на поръчката е
необходима специфична регистрация, както в случая в професионален регистър и то
съгласно нормативен акт /ЗКС, ЗУТ, ПРВВЦПРС/ критериите за подбор не се
доказват от обединението, а от участниците в него и то съобразно
разпределението на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Но от друга страна поставянето на условие за вписване на всички
участници, при това без да се има предвид конкретната дейност, която всеки от
тях ще извършва, още на етапа на подаване на оферти е ограничително, защото
води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената
поръчка. Нормативното изискване налага само един от участниците в обединението,
което ще извършва СМР, да е регистриран в ЦПРС. Ето защо напълно правилен и
законосъобразен е извода на ответния орган, че в конкретния случай, преценката за
изпълнение на минималните изисквания следва да бъде спрямо участника общо, а не
персонално спрямо лицата, участващи в консорциума или обединението, тъй като
това на практика е в противоречие със смисъла на самото обединение, а именно -
при недостатъчност на средства и ресурси да ползват тези на останалите
участници в обединението, както и с оглед на хипотеза на чл. 3, ал. 3 от ЗКС -
когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра. По тези съображения съдът приема, че така заложеният критерий е
ограничителен, тъй като необосновано ограничава участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3,
ал.3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажните работи. Безспорно
възложителят е допуснал нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл.59, ал.2 и
ал.6 от ЗОП. Освен цитираната от ответния орган практика на ВАС от 2020г., в
този смисъл са и Решение № 3834 от 25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12891/2020
г., VII о., Решение № 652 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7898/2020 г.,
VII о.
По
отношение на второто нарушение посочено в обжалваното решение – незаконосъобразен
ограничителен критерий за подбор и по-конкретно за наличие на опит при
изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, съдът счита следното:
Както бе посочено, по-горе, в обявлението за
обществената поръчка, в раздел III. 1.3.) Технически и професионални
възможности от обявлението за поръчката,
както и в раздел II. Условия на обществената поръчка от документацията за
участие, възложителят е поставил изискване за наличие на опит при изпълнение
на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за
последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Посочено е
изисквано минимално ниво: Изпълнен
минимум 1 (един) строеж (изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция) на
сграда за обществено обслужване с разгърната застроена площ минимум 1600 кв.м.,
включващ изграждане на плувен басейн. Строежът се счита за изпълнен, когато
има съставен и подписан акт/документ, чрез който е установена годността му и
същият е приет без забележки от възложителя. Неоснователно е оплакването
жалбоподател, че именно поради важността и специфичността на строежа – детска
градина е поставено изискване, което отговаря на обема и сложността на
поръчката. В изискваното минимално ниво кумулативно са изброени изисквания за
изпълнение на минимум един строеж (който може да е изграждане, основен ремонт,
реконструкция) на сграда която: 1) да е за обществено обслужване; 2) да е с
разгърната застроена площ минимум 1600 кв.м.; 3) включващ изграждане на плувен
басейн. Т.е. не е достатъчно да е налице само едно или две от посочените
изисквания, а е необходимо участникът да има опит
във всички изброени, а именно: за обществено обслужване; с разгърната застроена
площ минимум 1600 кв.м.; изграждане на плувен басейн. Правилно ответния
административен орган се е позовал и е разтълкувал разпоредбите на чл. 137, ал.
1, т. 4, б. Б от ЗУТ и чл.8 ал.2 от Наредба № 1 от 30 юли 2003г. за
номенклатурата на видовете строежи, и е стигнал до правилния извод, че “жилищни
и смесени сгради със средно застрояване” и “сгради и съоръжения за обществено
обслужване”, с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет
от 100 до 200 места за посетители, са приравнени една на друга, както и че вида
и предназначението на сградата би имало значение за съобразяване със специфични
законови изисквания при изготвяне на инвестиционните проекти. Действително
обект на поръчката е сграда за обществено ползване, но видът на сградата, върху
която ще се извършват СМР, не е от значение за качеството на изпълнение (в този смисъл Решение
№ 4338 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12096/2020 г., VII о.). Така с
конкретизирането на определен вид сгради - за обществено обслужване се стеснява
кръга на възможностите на участниците да докажат своя опит. Без съмнение, както
е посочено и в мотивите на оспореното решение кандидатите следва да докажат, че
имат нужния човешки и технически ресурс, за да изпълнят обществената поръчка,
но необходимите СМР, които следва да бъдат изпълнени по поръчката, са приложими
както за частния, така и за административния сектор. Що се отнася до
изискването за опит в изграждането на плувен басейн, същото съдът намира за
ограничително, доколкото възложителят не е дал възможност за доказване на опит
с дейности реконструкция или основен ремонт на басейни. Докато при посочване на
строежа с скоби е посочил (изграждане и/или основен ремонт и/или
реконструкция), то при посочване на плувен басейн възложителят е използвал само
терминът „изграждане“, което несъмнено ограничава броя на потенциалните
участници до тези които имат опит само в изграждането на басейн. Принципно
съдът изразява несъгласие с извода на ответния орган, че са изключени
възможностите за доказване на опит на открити плувни басейни, тъй като с
посочване само на „плувни басейни“, следва да се подразбира и открити и
закрити. Но това не води до несъгласие с останалите изводи на УО по отношение
на това нарушение, които съдът споделя изцяло. Ето защо безспорно
жалбоподателят е извършил нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 и чл.59,
ал.2 от ЗОП.
По
отношение на третото нарушение посочено в обжалваното решение –
незаконосъобразна методика, съдът счита следното:
Видно от методиката за оценка на офертите (приложена
на електронен носител по делото), оценката по показател П1 се формира на базата
на качествени аспекти на техническото предложение, които са пряко
свързани с предмета на поръчката, като максималната стойност на показател П1 е
15 точки. Според възложителя "точките по показателя се присъждат от
оценителната комисия на база обща експертна мотивирана оценка, чрез която се
преценява наличието на конкретни качествени предимства на предвидената от
участника организация за изпълнение на поръчката." Изрично е уточнено, че за
"качествено предимство на техническото предложение", се счита: "прилагането
на определени технически и/или организационни решения за осигуряване и/или
подобряване на качеството при изпълнение на строителството. За да се счита за
предимство определено решение, то следва да отговаря едновременно на следните
условия: насочено е към навременна и
качествена реализация на конкретни дейности;
осигурява постигането на реални резултати по отношение качественото и
навременно изпълнение; отчита спецификата на възлаганите работи и е насочено
към конкретната обществена поръчка и съответно към конкретния строеж, а не е
решение от общ характер, приложимо към всяка една поръчка за изпълнение на
строителство, без значение на нейния обхват и специфични особености;".
Според чл.70, ал.5, изр. последно от ЗОП, показателите
за оценка на критериите за възлагане не трябва да дават неограничена свобода на
избор и трябва да гарантират реална конкуренция. А съгласно чл.70, ал.7 от ЗОП
в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2.
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. Според чл.33 ал.1 от ППЗОП, Възложителите могат
да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват
организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се
допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и
конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и
информацията, която трябва да съдържат. Според трайната практика на ВАС, указанията
за оценяване следва бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за
поръчка и в документацията така, че да дадат възможност на всички разумно
информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват
и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя
ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите. В случая за да
присъди точки по показател П1 комисията следва да установи наличието на
обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение на поръчката.
В действителност възложителя притежава оперативна
самостоятелност при определяне на показатели по смисъла на чл.70, ал.4 от ЗОП,
които имат значение при избора на участниците, както и при поставяне на
изисквания за измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, но тази оперативната самостоятелност
е ограничена от нормата на чл.70, ал.5 от ЗОП, която предвижда, че показателите
за оценка на критериите за възлагане не трябва да дават неограничена свобода на
избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В случая тази норма е нарушена,
тъй като възложителят си е послужил с неясни понятия, за които макар и да е дал
най-общи определения, отново не поясняват виждането на възложителя касаещо
начина на оценяване на офертите. Правилни са изводите на УО, че дадено
определение на "качествено
предимство", не дава достатъчна яснота за потенциалните участници по какъв
начин ще бъде оценена офертата им, тъй в определението са използвани други
субективни критерии като "навременна и качествена реализация на конкретни
дейности", "качествено и навременно изпълнение". Понятията „навременно“
и „качествено“ подлежат на абстрактно и субективно тълкуване от страна на
помощния орган. Одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не
съдържа точни указания за определяне на оценката по показател П1 и не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. Т.е. жалбоподателят е извършил нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и
ал.2 във връзка с чл.70, ал.7, т.1,2,3, б.“Б“ от ЗОП.
Нарушенията правилно са
квалифицирани като нередност. Същите имат негативно финансово влияние и
изпълняват предпоставките на нередност. Следва да се отбележи, че нередност е
налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия
бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Правилно описаните три
нарушения са квалифицирани като нередност именно по т.11
от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно: „Използване
на основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“ За нередността
по т.11 от Приложението към чл.2, ал.1 от Наредбата, законодателят е предвидил
различни показатели на финансовата корекция от 5% до 25 %, в зависимост от описанието
на нарушението и примерите. В тази насока съобразявайки се с фактите, правилно
УО приел, че се касае за б.б) случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор и финансовата
корекция е 5%. В тази насока в решението е посочено, че е налице минимално ниво
на конкуренция, тъй като са подадени четири броя оферти, от които две са
допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Ответния орган е изложил подробни
мотиви в решението за наличието на финансово отражение на нарушенията, като е
посочил, че нарушенията
имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, и са
довели до намаляване на конкуренцията и до невъзможност за избор на
икономически най-изгодната оферта.
Законосъобразно е
определен и размера на общата корекция за двете нарушения, като е спазен и
принципа на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, който гласи, че при констатирани
два или повече случаи на нередност, посочени
в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за
всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая констатираните
нередности засягат един и същи разход и най-високият процент е 5% от стойността
на засегнатия от нарушението договор. По отношение на конкретния изчислен от
ответния орган размер на финансовата корекция не са направени възражения, като
на лист 98 по делото е приложена форма за изчисление.
Оспореното решение за постановено в
съответствие с целта на закона, а именно средствата от ЕСИФ да бъдат
управлявани на основата на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, както и да се препятства тяхното неправомерно
изразходване.
Поради всичко изложено съдът
намира, че като издаден от компетентен орган, без противоречие с
материалноправни разпоредби, при липсата на съществени нарушения на
процесуалните правила и изискванията за форма на акта, както и в съответствие с
целта на закона, оспореният в настоящето производство акт е валиден и
законосъобразен, а жалбата против него се явява неоснователна.
Предвид изхода на спора и своевременно
заявената претенция за присъждане на разноски, жалбоподателят следва да бъде
осъден да заплати на ответника направените по делото разноски за адвокатско
възнаграждение в размер на 3815,46 лева, за което по делото са налице
доказателства за изплащането му (фактурата на лист 166, преводно нареждане на
лист 167, договор за процесуално представителство на лист 164-165).
Мотивиран от гореизложеното, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Пловдив с адрес: гр. Пловдив, пл.
„Стефан Стамболов” № 1 представлявана от З.Д.-
кмет на община Пловдив, против Решение № РД-02-36-448 от 24.03.2021 г.
на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж“ (ОПРР) 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Пловдив да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройство, сумата от 3815,46 лева (три хиляди осемстотин и
петнадесет лева и 46 ст.) разноски.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен срок от
съобщението.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: