Решение по дело №1068/2021 на Административен съд - Пловдив

Номер на акта: 2136
Дата: 12 ноември 2021 г. (в сила от 9 август 2022 г.)
Съдия: Йордан Росенов Русев
Дело: 20217180701068
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 20 април 2021 г.

Съдържание на акта

                       Р Е Ш Е Н И Е

 

№2136

 

гр. Пловдив, 12 ноември 2021 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

         Административен съд – Пловдив, Първо отд., ХVІІІ състав, в публично съдебно заседание на двадесет и осми септември две хиляди двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАН РУСЕВ

 

        при секретаря ТАНЯ КОСТАДИНОВА, като разгледа докладваното от съдия Й. Русев адм.дело № 1068 по описа на съда за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано по повод постъпила жалба от „Фиш експрес“ ЕООД, ЕИК *********, чрез адв. А.Б. и адв. Н.П., против Решение  за определяне на финансова корекция № МДР-ПП-09-67 от 06.04.2021г., издадено от зам.министъра на земеделието, храните и горите и Ръководител на УО на Програма морско дело и рибарство 2014-2020г., с което е определена финансова корекция, представляваща 10 % от допустимия разход по договор № МДР-МП-01-35/10.08.2017г.-01 от 27.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД“Консорциум строителство в България“ на стойност 1 169 816,17лв. без ДДС, от които 1 134 708,63лв. верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ. Определената сума за възстановяване е в размер на 56 735,43 лева.   

В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради липса на компетентност на длъжностното лице, издало акта, съществено нарушение на административнопроизводствени правила, изразено в липса на мотиви, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. В нея се сочи, че с оценителната методика по възлагателната процедура ясно е определен начинът за оценяване на офертите по всеки показател. Изложено е, че методиката осигурява възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Твърди се, че в документацията за обществената поръчка се съдържа информацията, необходима на участниците, за да изготвят своите предложения. Формиран е извод, че в своята съвкупност те представляват достатъчна по обем информация, с ясни и точни указания и поради това предопределят методиката като предвидима и ясна. Моли за отмяна на оспореното решение.Допълнителни съображение са представени в писмени бележки. Претендира разноски.  

Ответникът- зам.министъра на земеделието, храните и горите и Ръководител на УО на Програма морско дело и рибарство 2014-2020г., редовно призован, в писмено становище от процесуален представител оспорва жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждание.   

Жалбата е редовна по отношение на форма и съдържание. По делото липсват данни за удостоверяване на датата, на която актът е бил връчен на адресата и предвид наличните дата на решението 06.04.2021 г. и подаване на жалбата на 20.04.2021 г., съдът приема, че е депозирана в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и от лице с активна процесуална легитимация, неблагоприятно засегнато и адресат на разпоредените с акта правни последици. Подписана и е подадена пред родово компетентен административен съд. Решението е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, изрично посочен в закона, като подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. Предвид кумулативното наличие на обсъдените положителни процесуални предпоставки, съдът приема жалбата за процесуално допустима за разглеждане.

Разгледана по същество в съвкупност със събраните по делото доказателства и становищата на страните, настоящият състав, намира жалбата за неоснователна, по следните съображения:

Съобразно изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК относно валидността му, спазването на процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът, без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя. Оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Според чл. 40 от Устройствения правилник на Министерството на земеделието, храните и горите, Дирекция "Морско дело и рибарство" изпълнява функциите на Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г. Ръководител на тази дирекция, като част от структурата на министерството, е Министърът на земеделието, храните и горите. В случая министърът на земеделието, храните и горите е делегирал своите правомощия по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МЗХГ със заповед № РД-09-187 от 26.02.2021г. /л. 38/, при законово предвидената възможност за делегиране на компетентност на друго лице, поради което оспореният акт е издаден от компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, при хипотезата на делегирана компетентност.

Решението, като индивидуален административен акт съгласно чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69 вр. чл. 27 от ЗУСЕСИФ, е издадено в законоустановената писмена форма и съдържа изискуемите по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания за определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване на решението. Изложени са мотиви във връзка класификацията на нередността и размера на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в мотивиран акт в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.  

Съдът не констатира в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Според чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал.

В конкретния случай, тя е започнала по констатации, отразени в одитен доклад от втори одит от 13.01.2020г. от Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове" (ИА СОСЕЗФ), получен с предварителен одитен доклад, връчен с писмо с изх. № 186/22.07.2019 г., във връзка с извършена проверка от ИА СОСЕЗФ на процедура за избор на изпълнител с предмет „Извършване на СМР дейности за изграждане на предприятие за преработка на риба и рибни продукти и административна сграда" и сключен договор № МДР-МП-01-35/10.08.2017 г. - 01 от 27.11.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум строителство в България" на стойност 1 169 816,17 лв. без ДДС, от които 1 134 708,63 лв. верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ по проект № ВG14МFOP001-5.004-0003.

УО е констатирал следните нередности:

1.Непълни технически спецификации- в публичната покана бенефициентът е посочил, че строителните дейности са свързани с изграждането на 4 подобекта. Приложен е документ „Техническа спецификация", който представлява количествени сметки за всеки от подобектите. В документ „Изисквания към офертата", бенефициентът е представил допълнителна информация към техническите характеристики на процедурата, която представлява обяснителна записка за част „Архитектура“, но към поканата липсват идейни, работни или техническите проекти и чертежи за обектите, които са предмет на възлагане. Поръчката е обявена без необходимите технически предписания, изисквания към характеристиките на материалите и стоките и нивото на изпълнение на строителството. Прието е, че разработената техническа спецификация не отговаря на изискванията на § 1, т. 8 от ДР на ПМС № 160/2016 г., във връзка с чл. 51,ал.2 от ЗУСЕСИФ. Отклонението представлява нередност по т.12 (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.67 от 23.08.2019 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от договора за процедура по чл. 50 от ЗУСЕСИФ.

2. Ограничителни изисквания.

-Ограничителни изисквания спрямо чуждестранните икономически оператори. Посочено е в решението, че в раздел III.2.1) на Публичната покана бенефициентът е поставил изискване участниците да бъдат вписани в Централен професионален регистър на строителя съгласно Закона за Камарата на строителите и да могат да извършват строежи и/или отделни видове строителни и монтажни работи от съответната категория съгласно изискванията на чл.З, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите и да притежават валидна застраховка по чл.171 ЗУТ, отговаряща на предмета на поръчката. Посочените изисквания се отнасяли за представянето на документи, които са регламентирани в българското законодателство, като в същото време, не е изрично указано, че чуждестранните икономически оператори могат да докажат правото да изпълняват съответната дейност с документи от държавата, в която са установени. Изискано е признаване на правоспособност към момента на подаването на офертите, въпреки задължението за допускане на чуждестранни икономически оператори, имащи правото да извършат съответната дейност съгласно законодателството в държавата, в която са установени. Констатирано е също, че никъде в поканата не било указано разрешително за коя конкретно категория строежи следва да се представи, а е записано за „съответната категория", като не е посочено коя е съответната категория строежи. Прието е също, че изискването за представяне на застраховка по чл. 171 от ЗУТ отново представлява условие, регламентирано в българското законодателство, като не е указано, че чуждестранните икономически оператори могат да представят еквивалентен документ, съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Това е прието за нарушение на чл. 51, ал.4 от ЗУСЕСИФ и нередност по т. 10, буква „а" (колона 4) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ(Наредбата), (ДВ, бр.67 от 23.08.2019 г.,) за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за процедура по чл. 50 от ЗУСЕСИФ.

-Непропорционално изискване относно професионалната квалификация на експерт. Решението сочи, че в раздел III.2.3), точка 2 на публичната покана бенефициентът е изискал предложеният технически ръководител да притежава диплома от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", в областите "Архитектура и строителство" или "Техника". Цитиран е чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, съгласно който технически ръководител може да бъде строителен инженер, архитект или строителен техник със средно образование, като е направен извод, че законодателят не е въвел изрично изискване за висше образование за заемане на длъжността "технически ръководител". Тази констатация е отразена като нередност по т. 11, буква „а" (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за процедура по чл. 50 от ЗУСЕСИФ.

3. Незаконосъобразна методика за оценка.

В тази част УО е коментирал раздел IV.1 от публичната покана, че критерият за оценка на офертите е „оптимално съотношение качество/цена", като бенефициентът определил следните показатели за оценка:

-Показател П1 Предложена цена - с относителна тежест 15% и максимален брой точки 15;

-Показател П2 Предложение за изпълнение на строителството - с относителна тежест 70% и максимален брой точки 70;

-Показател ПЗ Предложен гаранционен срок - с относителна тежест 15% и максимален брой точки 15. Направен е извод, че това е в нарушение на чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160/2016г.

-Методиката за оценка на офертите не съдържа точни указания за определяне   на   оценката   по   показател   П2   „Предложение   за   изпълнение   на строителството“, защото в методиката за оценка бенефициентът е определил, че предложенията на кандидатите трябва да осигуряват изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, но Техническата спецификация съдържала единствено количествени сметки. Минималните изисквания не са посочени и никъде другаде в документацията и така кандидатите нямали достатъчна и пълна информация за предмета на обществената поръчка и не били поставени при равни условия. Методиката предвижда присъждането на по-голям брой точки (20, 30 и 40) да става в случаите в които техническото предложение надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация.

-Методиката за оценка съдържа показател, който не позволява офертите да бъдат сравнени и оценени обективно. Тук УО е приел, че в методиката за оценка по показател ПЗ "Предложен гаранционен срок" максимален брой точки получава офертата за гаранционен срок, чиято стойност е най-близка до средноаритметичната стойност от предложените гаранционни срокове на всички участници. Начинът на определяне на показателя чрез метода на средните величини не давал възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти, тъй като било предвидено офертите да се сравняват по средноаритметична стойност, което противоречи на чл. 3, ал. 7, т. 2 от ПМС 160/2016 г.

В тази част на констатациите е прието, че това е нередност по т. 11, буква „а" (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение, за процедури по чл. 50 от ЗУСЕСИФ.

4.Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания.

Констатирано е, че в раздел III.2.1) от публичната покана бенефициентът е изискал кандидатите да са вписани в Централния професионален регистър на строителя, да могат да извършват строежи и/или отделни видове строителни и монтажни работи от съответната категория и да притежават валидна застраховка по чл. 171 ЗУТ, отговаряща на предмета на поръчката. В офертата кандидатът, избран за изпълнител, е представил два броя удостоверения от Камарата на строителите за вписване в ЦПРС, но не е представил изисканата от бенефициента застраховка по чл. 171 от ЗУТ. Комисията за оценка не е констатирала липсата на документа и не е изискала от кандидата да го представи допълнително по реда на чл. 8, ал. 2 от ПМС №160/2016 г. Преди сключване на договора за изпълнение, бенефициентът е изискал да се представят документите по чл. 12 от ПМС № 160/2016 г., но отново не е изискал представянето на застраховката по чл.171 от ЗУТ. Установеното е прието за нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС 160/2016 г. и нередност по т. 14 (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто за процедури по чл. 50 от ЗУСЕСИФ.

5.Незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение.

-При проверка на изпълнението на договора УО е установил, че строителната площадка е открита с протокол от дата 03.01.2018г. и срокът за изпълнение е до 03.12.2018 г. Уведомителното писмо за готовността на изпълнителя да предаде обекта е от дата 27.01.2019 г., или със закъснение от близо 2 месеца. Установено е още, че е бил сключен анекс за изменение на клаузите на договора, съгласно който срокът на договора е удължен на 15 месеца, но без информация за основанията, налагащи промяната.

-При проверката се установило, че в хода на изпълнение на договора към изпълнителя били извършвани регулярни плащания под формата на текущ финансов поток за изпълнението на строителните дейности. Възложителят е заплатил 14 броя фактури, като в 11 от тях основанието за извършване на плащането е „аванс по договор", 2 са за окончателно плащане и 1 е балансово плащане на стойност „0". Не бил сключен анекс за изменение на клаузите на договора.

Тези констатации били приети от УО за нарушение на чл. 10, ал. 2 от ПМС № 160/2016 г. и нередност по т.23 (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто за процедури по чл. 50 от ЗУСЕСИФ.

Жалбоподателят е уведомен писмено за установените в хода на тази проверка нарушения – описано е нарушението, правната му квалификация по ПМС № 160/2016 г., в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попада нарушението и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо не е прието. Последвало е Решение за определяне на финансова корекция МДР-ПП-09-67/06.04.2021 г. на Заместник-министъра на земеделието, храните и горите. В тази връзка съдът приема, че формално са спазени регламентираните от законодателят специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

По делото беше прието без възражение от страните заключение по съдебно-техническа експертиза. Вещото лице е сигнало до изводите си след запознаване с документите по делото. Съдът ще коментира заключението в частта по същество на спора. 

Съвкупната преценка събраните по делото доказателства обуславя извода, че оспореното решение е издадено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби.

Съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ "Финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта", а съгласно чл. 69, ал. 1 от с. з. "Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/".

Според чл. 122 /2/ Регламент № 1303/2013 чл. 70 /1/ Регламент № 1083/2006/ държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.

Така формулирано задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Според дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/ "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор; 2. нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, тъй като "Фиш експрес" ЕООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент № 1303/2013, защото участва като бенефициент в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващото дружество е осъществило действия по проведена процедура за избор на изпълнител за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Относно наличието на вторият и третият елемент на определението, за да прецени законосъобразността на наложената финансова корекция по основание съдът съобрази следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Доколкото доказателствената тежест е за административния орган с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, за да се приеме за законосъобразен актът му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, първото, което органът трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ПМС № 160/2016 г. и касаещо процедурата за избор на изпълнител чрез публична покана по реда на чл. 50 от ЗУСЕСИФ и ПМС № 160/2016 г.

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

В случая безвъзмездната финансова помощ е предоставена чрез Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., поради което приложима по отношение на нея е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., посл. изм. ДВ. бр. 19 от 06 март 2020 г. /наричана за краткост Наредбата за посочване на нередности /, в редакцията, в сила от 23.08.2019г.  

Съгласно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с наредбата се посочват: случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Съгласно чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, Нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. Според приложение 1, нарушенията, за които се налагат финансови корекции, са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки, като публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Видно от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нарушенията са групирани в три категории – такива, свързани с обявлението за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/публична покана, оценяването на предложенията и изпълнението на договора.

Първото констатирано от УО нарушение се изразява в нарушение на § 1, т. 8 от ДР на ПМС 160/2016 г., а именно в ограничително изискване - в публичната покана от Възложителя е посочено, че строителните дейности са свързани с изграждането на четири подобекта, приложена е "Техническа спецификация“, но не е приложил към поканата съвкупността от технически предписания съгласно проектите за извършване на строителството на 4 подобекта, с което е допуснал публикуване на непълни технически спецификации. Става въпрос за изграждане на нова сграда с четири подобекта. В техническите характеристики на процедурата е представена обяснителна записка към част „Архитектура“, но към поканата липсват идейни, работни или технически проекти и чертежи на обектите, а е приложена само обобщена количествена сметка /КС/ за всеки от подобектите. В същото време, методиката за оценка предвижда да се оценява организацията за изпълнение на строителството съгласно техническата спецификация, но техническата спецификация представлява единствено количествена сметка, а от участниците се изисква да представят подробно описание на строителния процес, който включва изграждането на 4 подобекта, без да е предоставен техническият проект под отделните му части.

Обобщено е, че непълните технически спецификации имат разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати, тъй като не дават информация и ясни указания за подготовка на офертите. Налице е несъответствие с разпоредбите на § 1, т. 8 от ДР на ПМС № 160/2016 г., във връзка с  чл. 51, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Отклонението представлява нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда па ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

Съгласно разпоредбата на § 1, т. 8 от ДР на ПМС 160/2016 г., "Техническа спецификация за строителство" е съвкупността от технически предписания, посочени в поканата за участие, които определят изискванията към характеристики на материалите и стоките по такъв начин, че те да отговарят на предвидената от бенефициента употреба. Те трябва да включват ниво на изпълнение, проектиране, което да отговаря на всички изисквания, правила за проектиране, изпитване, строителен надзор и условия за приемане над строителни работи и методи или технологии на строителство и всички други технически условия. Видно е, че в посочената легална дефиниция има изискване техническата спецификация да съдържа и правила за проектиране, изпитване, строителен надзор и условия за приемане на строителни работи и методи или технологии на строителство и всички други технически условия, които бенефициентът или кандидатът за безвъзмездна финансова помощ е в състояние да предпише по силата на закон или на подзаконови нормативни актове по отношение на завършен строеж и материалите или частите, включени в него. Сочената за нарушена разпоредба на чл. 51, ал. 2 от ЗУСЕСИФ визира техническата спецификация като неразделна част от публичната покана и поставя изискване за възложителя да представи идейни, работни, технически проекти и чертежи на всеки от подобектите. По делото липсват доказатества жалбоподателят да е спазил това условие и след като позоваване в посочения смисъл липсва, съдът приема, че оспореното решение в тази част е мотивирано от правна страна, съгл. чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и е налице непълна техническа спецификация. 

Относно констатацията- незаконосъобразна методика и оценка.

Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 7 от ПМС 160/16 г., в публичната покана, бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1/ да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива; 2/ да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти; 3/ да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б)качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Съгласно раздел IV. 1 от публичната покана, критерият за оценка на офертите е "оптимално съотношение качество/цена", като са определени следните показатели за оценка: Показател П1 Предложена цена с относителна тежест 15% и максимален брой точки 15; Показател П2 Предложение за изпълнение на строителството с относителна тежест 70% и максимален брой точки 70; Показател ПЗ Предложен гаранционен срок с относителна тежест 15% и максимален брой точки 15. В методиката за оценка, Показател П2 е записано, че всеки участник следва да е представил организация за строителството, съгласно техническата спецификация. Същевременно обаче е предвидено, че максимален брой точки- 20,30 и 40 ще се присъждат, когато оферентите са готови да надградят минималните изисквания по Техническата спецификация. В методиката за оценка на Показател П 3 е посочено, че максимален рой точки ще получи оферта за гаранционен срок, чиято стойност е най-близка до средноаритметичната стойност от предложените гаранционни срокове на всички участници.

Действително в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи показателите, които имат преимуществено значение. За да бъде обаче методиката законосъобразна, с оглед спазване принципите за провеждане процедурите за възлагане на обществени поръчки, същата следва да съдържа показатели за оценка, които от една страна не водят до субективна преценка от страна на комисията по подбор, а от друга съдържат ясни указания относно показателите, съдържащи се в офертата, които подлежат на оценка. Ето защо не следва в методиката за оценка да бъдат залагани показатели от които не става ясно по какъв начин участниците следва да изготвят предложенията си, за да получат максимален брой точки по този показател, съответно как ще бъде определяна оценката от комисията и въз основа на кои параметри от предложението ще се присъждат съответния брой точки. В методиката за оценка, възложителят е пояснил, че максимален брой точки се дават на предложение, което надгражда минималните изисквания на възложителя, без да конкретизира в какво се изразява това надграждане- не е обяснил какво означава "други дейности“, нито какво разбира под "повишаване качеството на изпълнение на поръчката". Дефинирането на понятието "обосновава" не внася повече конкретика, тъй като обяснението за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнение на поръчката не пояснява констатираните по- горе неясноти. Възложителят е този, който трябва да оповести по еднозначен начин какво следва да съдържа най-оптималната оферта за него, въз основа, на която да може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени обективно техническите предложения на участниците. Методиката трябва да осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Това изискване относно показател 3, в конкретния случай, не е постигнато. От така утвърдената методика, не става ясно кои предимства от офертите на участниците ще се оценяват с повече точки, което предоставя възможност на комисията по подбора да поставя оценки, които са изцяло в полето на субективната преценка. Ето защо, правилно в оспореното решение е прието, че методиката за оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката, в нарушение на принципа за равнопоставеност на кандидатите и в разрез с изискванията на чл. 3, ал. 7 от ПМС 160/2016 г. и има разубеждаващ ефект спрямо останалите кандидати.

Констатираното нарушение /незаконосъобразна методика за оценка/ на конкретна разпоредба от националното законодателство, съставлява нередност, произтичаща от действията на бенефициента.  Съдът намира, че нарушението обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация, създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона, би могло в процедурата да участват и други кандидати, които да представят и по- изгодни оферти и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Следва да се посочи, че нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. е налице и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия съюз, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на тази вреда. В този смисъл е трайно установената практика на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции, дадени в регламент № 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти/ решение Ireland vs Commission C-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31, решение Chambre L’Indre, C-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47, решение Firma C-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24, решение Wrociaw, EU: C: 2016: 562, т. 44/. 

С оглед потенциалния характер на вредоносния резултат и невъзможността да бъде определено количественото изражение на финансовите последици от нарушението, прилагайки пропорционалния метод за изчисляване размера на корекцията за установената нередност, ръководителят на УО е постановил мярка съобразно закона. Нарушението на чл. 3, ал. 7 от ПМС 160/2016 г., правилно е квалифицирано като такова по т. 11 буква "А" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

По нередността за нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ: ограничителни изисквания спрямо чуждестранните икономически оператори.

Безспорно е, че съгласно чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, която е насочена към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "еквивалент".

Безспорно е също, че в техническата спецификация към публичната покана бенефициерът, при определяне на изискванията, след посочване на исканите удостоверение от ЦПРС и застраховка по чл. 171 ЗУТ, не е поставил изискването "или еквивалент".

Член 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ не съдържа изрично разпоредба като тази на чл. 48, ал. 2 ЗОП (съответно чл. 30, ал. 2 ЗОП, отм.), която визира изрично стандартите, но е безспорно, че в употребеното в него понятие "или друго подобно" се включват и спецификация. Спорът в случая е необходимо ли е било посочването на "или еквивалент", при положение, че бенефициерът твърди, че в поканата не е вписано изискване участниците да представят застраховка по чл. 171 от ЗУТ, но и се уточнява, че същите няма как да започнат изпълнение на строежа без да я имат.

Право на бенефициера – възложител е да определи предмета на обществената поръчка чрез техническа спецификация, в която да посочи техническите и работни характеристики, функционалните изисквания като използва за това установени и доказани в практиката национални, европейски или международни стандарти. В случая бенефициерът се е позовал на изисквания за професионална правоспособност и изискване за професионално застраховане на проектантите, строителите, техническия контрол и лицето по строителния надзор. Очевидно, към датата на поръчката, са гаранция за възможно най-високо качество в областта на процесната услуга. Но сам по себе си този факт не изключва необходимостта от посочване на изискването "или еквивалент".

Изискването за еквивалент е функция на изискването техническите спецификации да създават равен достъп на икономическите оператори до съответната процедура и да не водят до създаването на необосновани пречки пред участието им, което е проявление на изискванията на член 102, параграф 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) на Европейския парламенти и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012), приложим към процесния период, които разпоредби изискват обществените поръчки, финансирани от бюджета на Съюза, да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация, както и да осигуряват конкуренция на възможно най-широка основа.

Отчитайки тези изисквания Съдът на Европейския съюз в практиката си приема, че "принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност имат решаващо значение по отношение на техническите спецификации предвид опасностите от допускане на дискриминация било при техния подбор, било с начина на тяхното формулиране" – решение от 25 октомври 2018 година, Roche Lietuva, С-413/17, EU: C: 2018: 865, т. 34. В същото решение, което макар и да се отнася за Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) е приложимо и по отношение на бенефициери, които не са възложители по смисъла на чл. 5 ЗОП, с оглед на изискванията на член 102 от Регламент № 966/2012, Съдът изрично сочи, че при препратка към стандарт в документите за поръчка се добавят думите "или еквивалент". Недобавянето на текста "или еквивалентно", казва Съдът, "може не само да разубеди икономическите оператори... но и да създаде пречка пред вноса в трансграничната търговия в Съюза" – точка 39.

Следва също така да се посочи, че вписването в ЦПРС, застраховка по чл. 171 от ЗУТ, в т. ч. и процесните, са безспорно гаранция за определено качество, но те са разписани в българското законодателство, като не е указано, че чуждестранните икономически оператори могат да представят еквивалентен документ, съгласно законодателството на държавата, в която са установени и именно поради това изискването за еквивалент е изрично регламентирано в закона.

С оглед на горното в случая е налице нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Органът се е позовал на т. 10, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно посоченото в разпоредба органът е определил размер на финансовата корекция от 10%.

По нередността за нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ: непропорционално изискване относно професионалната квалификация на експерт.

Съгласно чл. 3, ал. 14 ПМС № 160 законодателят изрично е поставил условието изискванията за квалификация, които се определят от бенефициера, да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. В случая органът не се е позовал на тази конкретна разпоредба, а на общата разпоредба на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, която въвежда забраната за включване на условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата.

В мотивите на акта си органът единственото, което сочи е, че "в раздел III.2.3, т. 2 на публичната покана бенефициентът е изискал предложеният технически ръководител да притежава диплома от акридитирано висше уличище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“ в областта „Архитектура и строителство“ или „Техника" са непропорционални относно изискванията, посочени в чл. 163 а, ал.4 от ЗУТ, които се отнасят съм лицата, извършващи техническо ръководство на строежите". Но за да е налице нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 3, ал. 14 ПМС № 160/16г. е необходимо изискването да не е съобразено със стойността и предмета на поръчката, както и с обема и дейностите, т. е. измерител (мярка) са именно тези обстоятелства, а не самото изискване на чл. 163 а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Член 163 а, ал. 2 ЗУТ е самото изискване, поради което не може самото изискване да е непропорционално на изискването, т. е. само на себе си. Органът освен, че не се е позовал на конкретната правна норма, която изрично установява относимото съдържание на установеното в чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ общо изискване за непоставяне на условие, което необосновано препятства участието на лица в процедурата, не е изложил каквито и да било релевантни мотиви, които да обосновават непропорционалността на поставеното изискване. Напълно е възможно изискването по отношение на експерта "технически ръководител" да има "придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ", да води до необосновано препятстване на участието в процедурата, но за да може съдът да установи дали това е така е необходимо органът, въз основа на всички относими документи по процесната поръчка да е обосновал несъобразеност със стойността или с предмета на поръчката или с обема или сложността на дейностите, които ще се извършват. Това органът не е сторил, поради което актът му е фактически и правно необоснован в тази част.

Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това прави неправилен извода на УО за доказана нередност, осъществена чрез нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, която да е основание за определяне на финансова корекция.

По констатираното от УО нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 г. – кандидат, който не отговаря на предварително обявените от бенефициента условия и изисквания.

Съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който не отговаря на обявените изисквания за икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности. Текстът изисква еднозначно отстраняване от участие в процедурата, кандидатът с оферта, която не отговаря на посочените изисквания и условия.

В раздел III 2.1) от публичната покана, възложителят е изискал кандидатите да са вписани в ЦПРС, да могат да извършват строежи и/или отделни видове строителни и монтажни работи от сътветната категория и да притежават валидна застраховка по чл. 171 ЗУТ. В процесния случай в офертата кандидатът, избран за изпълнител, не е представил застраховка по чл. 171 ЗУТ.

С оглед на горното офертата на кандидата не отговаря на предварително обявените от бенефициента условия и изисквания. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти, не е установила несъответствието, не е оценила офертата, като непълна и съответно офертата не е отхвърлена. В съответствие с доказателствата административният орган е приел, че е налице нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 г., тъй като офертата на кандидата не отговаря на предварително обявените от бенефициента условия и изисквания. Допуснато е изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който впоследствие е избран и за изпълнител. Същото е отнесено към категорията нередности по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за процедури по чл. 50 от ЗУСЕСИФ.

По отношение на констатация- „Незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение“, са изложени обстоятелства, според които е допуснато нарушение на чл. 10, ал. 2 и ал. 6 ПМС № 160 / 2016 г., тъй като с анекс към договора за изпълнение на строителство срокът на договора е удължен от 11 месеца на 15 месеца. Обосновано е, че в договора за предоставяне на безвъзмездна помощ не е предвидено извършване на подобни промени, а същото представлява незаконосъобразно изменение на първоначалните условия, при които е обявена поръчката. В тази връзка са обосновани и изводите, че това изменение от една страна води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати в процедурата, а от друга, ако е било известно предварително, би привлякло към участие допълнителни кандидати или би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Това нарушение е било квалифицирано правилно като нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто за процедури по чл. 50 от ЗУСЕСИФ.   

До изводи, противни на изложените до тук, не води приетото заключение по съдебно техническата експертиза. В експертизата вещото лице анализира представената документация, количествени сметки за подобектите и обяснителната записка към част „Архитектура“. Че те са част от представената с Публичната покана документация, спор по делото няма. Финансовата корекция е наложена на дружеството-жалбоподател  понеже, именно с тази документация не е представило на кандидатите и идейни, работни или технически проекти и чертежи за обектите, предмет на възлагане. Това е констатирано и в самото заключение(л.649). Вещото лице потвърждава становището в жалбата, че показател П3 „Предложен гаранционен срок“ получава най-висока оценка офертата, чиято стойност е най-близка до средноаритметичната стойност на предложения гаранционен срок. Съдът приема заявеното от експерта, но сентенцията тук, е че това не позволява да се оценят обективно подадени оферти, въз основа на предложеното ниво на изпълнение. Отговорите на въпрос 3 и 4 на практика не съдържат данни, относими към спорния въпрос по делото и съдът не дължи обсъждане.    

Административният орган е коментирал приложението на принципа за некумулиране на финансови корекции, визиран в чл. 7 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, основата върху която е определена финансовата корекция е приложима за констатираните нарушения и в случая тя е 10 на сто от верифицираната безвъзмездна финансова помощ. Тъй като за нарушенито /непропорционално изискване относно професионалната кварификация на експерт/, което се прие от съда за неизвършено, е предвиден 5% размер на финансова корекция, чрез правилото на чл. 7 от Наредбата това в конкретния случай не се отразява на крайните изводи на административния орган досежно размера на финансовата корекция.    

С оглед на всичко изложено съдът намира, че оспореният административен акт е законосъобразен и жалбата срещу него подлежи на отхвърляне.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК ответникът има право на разноски, каквито се претендират за юрисконсултско възнаграждение и следва да се присъдят в размер на 100 лева на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ (ДВ, бр. 98 от 2015 г., в сила от 15.12.2015 г.), като ал. 2 на текста е неприложима, понеже няма проведени три съдебни заседания по делото. 

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Пловдив, І отделение, ХVIII състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Фиш експрес“ ЕООД, ЕИК *********, против Решение  за определяне на финансова корекция № МДР-ПП-09-67 от 06.04.2021г., издадено от зам.министъра на земеделието, храните и горите и Ръководител на УО на Програма морско дело и рибарство 2014-2020г., с което е определена финансова корекция, представляваща 10 % от допустимия разход по договор № МДР-МП-01-35/10.08.2017г.-01 от 27.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум строителство в България“ на стойност 1 169 816,17лв. без ДДС, от които 1 134 708,63лв. верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ.

ОСЪЖДА „Фиш експрес“ ЕООД, ЕИК ********* да заплати на  Министерството на земеделието, храните и горите сумата от 100(сто) лева юрисконсултско възнаграждание.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/