Р Е Ш Е Н И
Е
№.......
гр. Шумен, 22.02.2023г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр.
Шумен, в публично заседание на двадесет и четвърти януари две хиляди и двадесет и трета година,
в следния състав:
Административен съдия: Маргарита Стергиовска
при участието на секретаря
Ив. Велчева, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 326
по описа за 2022 година на Административен съд – гр. Шумен, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27 от Закон за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по депозирана жалба от Община Смядово с БУЛСТАТ ********* и с адрес гр.
Смядово, пл. Княз Борис I № 2, представлявана от кмета И.П.срещу Решение за
налагане на финансова корекция от 11.10.2022 г. на Ръководителя на управляващия
орган на ОП „Околна среда“ за
програмните периоди 2007-2013 г. и 2014-2020 г. към МОСВ – София, с което на
Община Смядово е наложена финансова корекция във връзка с провеждане на
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на работен
проект за изграждане на Център за поправка и повторна употреба, в поземлен имот
с идентификатор 67708.308.520 по КК на гр. Смядово“.
Оспорващият счита, че така издаденото решение е
незаконосъобразно и моли за неговата отмяна, като излага аргументи в тази
насока. На първо място счита, че не е налице основание за налагане на финансова
корекция на бенефициента по договор за безвъзмездна финансова помощ, доколкото
последният следва да е осъществил нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013г. на ЕС, като са изложени аргументи, свеждащи се до
липсата на нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във връзка с
чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП и във връзка с чл. 195 от ЗОП.
На следващо място сочи, че при откриване и
провеждане на обществената поръчка не е допуснато соченото нарушение,
изразяващо се в това, че Община Смядово е нарушила разпоредбите на чл. 2, ал. 2
от ЗОП, чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП и във
връзка с чл. 195 от ЗОП, тъй като възложителят е заложил изисквания, които не
са разписани от закона. Твърди, че процесното обстоятелство не е спорно, тъй
като УО сам е посочил, че чрез посоченото удостоверение е допустимо да се
доказват критерии за подбор. Твърди, че процедурата по възлагане на обществена
поръчка е проведена, съобразно изискванията на закона, предоставена е
възможност за участие на всички заинтересовани лица и организации, като
критерий е заложена най-ниска цена. Разписани са изисквания към експертния и
проектантския екип, като възложителят се е ръководил от принципа да обезпечи
възможно най-голям кръг лица, които да имат достъп до участие в процедурата.
Счита, че не е допуснато нарушението, доколкото възложителят, независимо, че е
разписал такова изискване в поканата, впоследствие е предоставил възможност за
други еквивалентни документи за доказване на тези обстоятелства, съобразно
критерия за подбор. С оглед тези и изложените доводи във връзка за нарушения на
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, подробно разписани в жалбата е отправено искане за
отмяна на процесното решение, като незаконосъобразно.
В съдебно заседание оспорващият,
редовно призован, се представлява се от адв. И., ШАК, който поддържа жалбата.
Претендира разноски.
Ответникът - Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда"
2014-2020, чрез процесуален представител е депозирал писмено становище, с което
оспорва жалбата като неоснователна и моли съда да я отхвърли. Претендира
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като прецени
събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира
за установено от фактическа страна следното:
С жалбата се оспорва Решение за налагане на финансова корекция от 11.10.2022 г. на
Ръководителя на управляващия орган на ОП „Околна среда“ за програмните периоди 2007-2013 г. и
2014-2020 г. към МОСВ – София, с което на Община Смядово е наложена финансова
корекция във връзка с провеждане на процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изготвяне на работен проект за изграждане на Център за
поправка и повторна употреба, в поземлен имот с идентификатор 67708.308.520 по
КК на гр. Смядово“ за налагане на финансова
корекция в размер на: 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските структурни фондове /ЕСИФ/ по смисъла на
чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ по Договор № 3 от 30.06.2022 г. с изпълнител „Тераконсулт“
ЕООД на стойност 5 730.00 лв. без ДДС.
Безвъзмездната финансова
помощ, която се предоставя от Европейския съюз и от националния бюджет на
бенефициери - частни или публични правни субекти, е инструмент за осъществяване
на политиката на Европейския съюз за хармонично развитие чрез икономическо,
социално и териториално сближаване - чл.
174, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Органи на Европейския съюз и органи на
държавите членки са оправомощени от вторичното право на Европейския съюз и
вътрешното законодателство да изпълняват функции по програмиране, изпълнение и
контрол на процеса на предоставяне на безвъзмездната финансова помощ. Правният
субект, който държавата определя за управляващ орган, в изпълнение на
правомощията си по чл. 60
от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и
Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1260/1999 (Регламент
(ЕО) № 1083/2006) провежда всички
необходими действия и процедури по определяне на бенефициера на финансовата
помощ. Управителният орган на национално ниво, който отговаря за управлението и
изпълнението на проекти, разполага с правомощия да извършва проверки за
разходването на средствата, да налага едностранно финансови корекции и да
предприема действия за възстановяване на сумите, отпуснати на бенефициента.
От доказателствата по
делото се установява, че оспорваното решение е съобщено на Община Смядово на
дата 11.10.2022 г., а жалбата е депозирана чрез ответника на 25.10.2022 г. ,
видно от представена на лист 56 от делото куриерска разписка.
От представените по делото
доказателства се установява следното от фактическа страна:
Община Смядово,
с БУЛСТАТ ********* и с адрес гр. Смядово, пл. Княз
Борис I № 2, представлявана от кмета И.П.е възложител по проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по чл.20 ал.3
от Закона за обществените поръчки с предмет: „Изготвяне на работен проект за
изграждане на Център за поправка и повторна употреба, в поземлен имот с
идентификатор 67708.308.520 по КК на гр. Смядово“
Видно от справка в Регистъра
за обществени поръчки, в Обявата за събиране на оферти, раздел III.1.3.
„Технически и професионални способности“ и в Указанията, раздел 5. „Критерии за
подбор“, т. 3 „Технически и професионални способности“, подточка „А“ е
предвидено критерия за подбор, касаещ изпълнени дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с предмета на поръчката да се доказва със: „Списък на проектирането,
идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните 3
години, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат
стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема,
както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания“. Това изискване към документите, с които се
доказва този критерий за подбор, е посочено, както за избрания изпълнител на
етап сключване на договор, така и за участниците на етап подбор на основание
чл. 67, ал. 5 от ЗОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане
на поръчката.
В
проведената процедура са участвали „Архитектурно студио Бояна“ЕООД със
заявление вх. № OF 835382 и
„Теракосулт“ ЕООД със заявление вх. № OF 848424, което се
установява от представената на електронен носител на л.47 от делото
документация. С Решение №1, обективирано в Протокол от 31.05.2022 г. на
назначената със Заповед №353 от 31.05.2022 г. комисия, на първо място е
класиран участника „Теракосулт“ ЕООД, а на второ-„Архитектурно студио
Бояна“ЕООД.
Възложителят
сключил Договор № 3 от 30.06.2022 г. с „ТЕРАКОНСУЛТ“ ЕООД на стойност
5 730.00 лв. без ДДС.
Процедурата
била проведена въз основа и в рамките на сключен административен договор за
предоставяне безвъзмездна финансова помощ № Д-34-30/24.02.2022 г., с
бенефициент община Смядово, за изпълнение на проект BG16M10P002-2.009-0064 -
„Ефективно управление ***“, в качеството си на ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.“ (УО на ОПОС).
Във
връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на гореописаната
обществена поръчка и сключеният договор е констатирано нарушение с финансов
ефект по чл.2 ал.2 и чл.59 ал.3 във вр. с чл. 64 ал.1 т.2 от ЗОП във вр. с чл.
195 от ЗОП, изразяващо се в нарушаване императивното изискване на чл. 59 ал.3
от ЗОП, забраняващ на възложителя да изисква от участниците други документи за
доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените
в ЗОП. Установено е, че в Обява за събиране на оферти, раздел III.1.3.
„Технически и професионални способности“ и в Указанията, раздел 5. „Критерии за
подбор“, т. 3 „Технически и професионални способности“, подточка „А“ е
предвиден критерий за подбор, касаещ изпълнени дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с предмета на поръчката да се доказва със: „Списък на
проектирането, идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през
последните 3 години, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които
съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида
и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания“. Изискването
към документите, с които се доказва този критерий за подбор е посочено, както
за избрания изпълнител на етап сключване на договор, така и за участниците на
етап подбор на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, когато това е необходимо за
законосъобразното провеждане на поръчката.
Бенефициентът
е уведомен с писмо изх. № 2-009-0064-2-662/08.09.2022 г. на УО на ОПОС,
съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за вида на констатираните нарушения при
осъществен контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет:
„Изготвяне на работен проект за изграждане на Център за поправка и повторна
употреба, в поземлен имот с идентификатор 67708.308.520 по кадастралната карта
на град Смядово“ и сключеният в резултат на нея договор за обществена поръчка с
горепосоченият изпълнител, както и за размера на финансовата корекция, за да му
се даде възможност да се запознае констатациите и в случай, че има възражения
да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в двуседмичен срок - 14
(четиринадесет) календарни дни, считано от датата на получаване на цитираното
писмо.
В
срока, предоставен с писмо с изх. № 2-009-0064-2-662/08.09.2022 г., в
съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от бенефициента
публикувано в информационна система ИСУН с изх. № 04-00-177/20.09.2022 г.
След
разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършения фактически и
правен анализ, на основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПОС приел
възражението за неоснователно със следните мотиви:
УО
установил, че в Обявата за събиране на оферти, раздел III.1.3. „Технически и
професионални способности“ и в Указанията, раздел 5. „Критерии за подбор“, т. 3
„Технически и професионални способности“, подточка „А“ е предвидено критерия за
подбор касаещ изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с
предмета на поръчката да се доказва със: „Списък на проектирането, идентично
или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните 3 години,
придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността,
датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали
е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания“. Това изискване към
документите, с които се доказва този критерий за подбор, е посочено, както за
избрания изпълнител на етап сключване на договор, така и за участниците на етап
подбор на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, когато това е необходимо за
законосъобразното провеждане на поръчката.
Преценено
е възражението на бенефициента, в което посочва, че в Указанията на стр. 11 е
допусната възможността участниците да представят: „Актуални документи,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и
съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и
подизпълнителите, ако има такива“. Допълва, че с това указание се допуска
възможността критериите за подбор да се докажат с всеки друг документ, каквото
повелява и разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. УО приел, че това
„указание“ всъщност посочва единствено, че документите, с които се доказва
съответствието с поставените критерии за подбор, трябва да са актуални, а не
какви следва да бъдат съответните документи по съдържание и вид. Това
„указание“ липсва в публикуваната Обява за събиране на оферти в раздел III.
1.3. „Технически и професионални способности“. В тази връзка е необходимо да
отбележим, че в Указанията на възложителя в частта касаеща критериите за подбор
фигурира следния текст: „При различие между информацията, посочена в обявата по
чл. 187 от ЗОП и в документацията за участие в процедурата, за вярна се смята
информацията, публикувана в обявата“. Направен е извод, че действително
единствен документ, за доказване съответствието с този критерий за подбор, се
явява удостоверението за добро изпълнение. Аргументите на бенефициента във
възражението са преценени като ирелевантни.
УО
приел, че разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП забранява на възложителя да
изисква от участниците други документи за доказване на съответствието с
поставените критерии за подбор, освен посочените в Закона за обществените
поръчки. Съобразено е, че в случая не е изискван документ, който не е предвиден
в закона, а изисканият документ не съответства на определените в закона, с
които се доказва съответствието с поставения критерий за подбор. Изискването за
представяне на удостоверения за добро изпълнение се отнася само за обществени
поръчки с обект строителство. Обществената поръчка е с предмет: „Изготвяне на
работен проект за изграждане на Център за поправка и повторна употреба, в
поземлен имот с идентификатор 67708.308.520 по кадастралната карта на град
Смядово“ и документът, с който се доказва изискването за изпълнени дейности по
проектиране е „списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни
с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и
получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или
услуга“ (съобразно чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП). Такива „документи, които
доказват извършената доставка или услуга“ могат да бъдат договори,
приемо-предавателни протоколи, удостоверения/референции и други.
Обсъдено
е и възражението, че посоченото изискване за представяне на удостоверение за
добро изпълнение съставлява документ, който не е посочен в закона и чрез него
не може да се докаже съответствието с критерият за подбор, като бенефициентът
сочи, че УО на ОПОС не е посочвал, че това е документ, с който не може да се
докаже съответствието с поставения критерий за подбор, напротив,
удостоверение/референция е един от документите, с които може да бъде доказано
съответствието.
УО
приел, че нарушението се изразява в това, че възложителят е ограничил
документите за доказване на съответствието само до удостоверения за добро
изпълнение, като не е предоставил възможност за доказване на този критерий за
подбор и с други документи. Това изчерпателно посочване е задължително и
обвързващо за участниците.
Възложителят
е посочил, че критерия за подбор се доказва с удостоверения за добро
изпълнение, което обективно е нарушение, защото участниците следва
предварително да са информирани за документите, чрез които ще следва да докажат
декларираните изпълнени сходни дейности за проектиране. Предвид разпоредбата на
чл. 59, ал. 5 от ЗОП, посочените документи са задължителни и обвързващи за
участниците. Именно в това се изразява нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а
именно: „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка“.
Комисията
би могла и да не изиска на етап разглеждане на офертите въпросните
доказателства, но на етап избран изпълнител, който следва да представи
доказателствата, изискани от възложителя съгласно обявата за доказване на
критериите за подбор, избраният изпълнител ще следва да представи „Списък на
проектирането, идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през
последните 3 години, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които
съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида
и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания“, с
оглед на което е налице нарушение. В случая то въздейства на възможността на
икономическите субекти, които биха могли потенциално да проявят интерес към
поръчката, да участват в нея. Видно от представените документи за сключване на
договор, определеният за изпълнител е представил документи съобразно чл. 64,
ал. 1, т. 2 от ЗОП, но не е представил удостоверения за добро изпълнение,
каквото е било изискването на възложителя.
Въвеждането
на изискване за доказване на сходно с предмета на поръчката проектиране с
удостоверения за добро изпълнение е ограничително и води до разколебаващ участието
ефект. В тази връзка следва да се обърне внимание, че ако възложителят не беше
предвидил това ограничително изискване, той би могъл да се възползва от
възможностите за осигуряване на по-голяма конкуренция и по този начин договорът
би могъл да се сключи на по-ниска цена, като именно в това се изразява увредата
на бюджета на ЕС.
В
случая УО на ОПОС приел решение за налагане финансова корекция и потвърждава
първоначалния си извод за наличие на нарушение на нарушение на чл. 2, ал. 2 и
чл. 59, ал. 3 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 195 от
ЗОП. Това обосновава налагането на финансова корекция от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % по
Договор № 3 от 30.06.2022 г. с „ТЕРАКОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 5 730.00 лв. без
ДДС, на основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и
доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., тъй като са налице получени две оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Финансовата корекция се
налага в случаите, при които възложителят е използвал критерии за подбор, които
водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната обществена поръчка. При определяне размера на финансовата корекция
на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата е
отчетен характера и тежестта на същото и финансовото му отражение.
Прието
е, че констатираните по-горе нарушения, са основание да се приеме за изпълнен
фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова
корекция се налага за нередност/и, съставляваща/и нарушение на приложимото
право на ЕС и/или българското законодателство, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица,
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) №1303/2013 г. „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. При систематичното и логично тълкуване
на горепосочените норми е видно, че определянето на финансови корекции е
задължително при установяване на нередност/и, които представляват нарушение на
правилата за възлагане на обществени поръчки. Трайна е съдебната практика, че
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013 е в съответствие с практиката на Съда на ЕС. В конкретния случай, УО
на ОПОС е установил противоправно поведение на възложителя при публикуване на
обществена поръчка, финансирана със средства по ОПОС 2014-2020, изразяващо се в
нарушение на по-горе цитираните правни разпоредби от българското
законодателство - Закона за обществените поръчки, т.е. установено е нарушение
на приложимото българско национално законодателство. УО на ОПОС е анализирал и
финансовия ефект на констатираните нарушения, отчитайки факта, че чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ приема като основание за определяне на финансова корекция,
наличието на нередност/и съставляваща нарушение на приложимото национално
законодателство, което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ.
УО
на ОПОС за констатираните нарушения е посочил конкретните правни норми, които
не са спазени, и които са довели до нарушаване на правилата за възлагане на
обществени поръчки и на регламентираните в чл. 2 от ЗОП принципи. В
производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПОС се е ръководил, както от
приложимото национално и европейско законодателство, така и от практиката на
ВАС и Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ по
отношение на установени нередности при проверка на обществени поръчки. При
определяне на размера на финансовата корекция, УО на ОПОС в съответствие с чл.
3, ал. 2 и чл. 5 от „Наредбата“, е отчел характера и тежестта на нарушенията и
финансовото им отражение.
Констатираните
нарушения са от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено
финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Това
дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на
финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на
националното законодателство.
С
оглед констатираното нарушение и с изложените мотиви е издадено Решение за налагане на финансова корекция от 11.10.2022 г. на
Ръководителя на управляващия орган на ОП „Околна среда“ за програмните периоди 2007-2013 г. и
2014-2020 г. към МОСВ – София, с което на Община Смядово е наложена финансова
корекция във връзка с провеждане на процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изготвяне на работен проект за изграждане на Център за
поправка и повторна употреба, в поземлен имот с идентификатор 67708.308.520 по
КК на гр. Смядово“.
По делото са приети
документите, съдържащи се в представената от административния орган преписка.
От така установеното фактическо положение и при
извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на
чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна страна:
Видно от приложената кореспонденция от ИСУН,
оспорваното решение е било изпратено от УО на Община Смядово на 11.10.2022г. и
е било отворено от адресата на същата дата. С оглед на това и доколкото жалбата
срещу него е подадена чрез куриер на 25.10.2022г., съдът приема, че същата е
депозирана в законоустановения преклузивен срок.
Жалбата изхожда от адресата на решението -
легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити,
поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Съображенията на съда са следните:
Оспореният административен акт е издаден в писмена
форма, подписан с електронен подпис от издателя си, което обстоятелство не е
спорно по делото.
В конкретния случай
актът, който се обжалва пред съда е такъв за определяне на финансова корекция.
Предвид нормата на чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция
трябва да бъде определена по основание и размер само от ръководителя на
съответния управляващ орган. Съгласно чл.
9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и
контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и
одитните такива. Съгласно ал. 5 управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършване на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. В чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда изпълнява функциите на Управляващ орган на ОПОС за
програмния период 2014-2020 г. и всички произтичащи от това задължения и
отговорности. ГД ОПОС се ръководи от главен директор. Решението
е издадено от компетентен орган Ръководителя
на управляващия орган на ОП „Околна среда“
за програмните периоди 2007-2013 г. и 2014-2020 г. към МОСВ – София,
оправомощена по силата на Заповед № РД-707/01.08.2022 г. на министъра на
околната среда и водите, респ. постановено е от материално и териториално
компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, която
предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Въз основа на всичко изложено може да се заключи, че
оспорваният акт изхожда от лицето, посочено като негов автор и представлява валиден
акт, издаден от компетентния за това административен орган.
Оспореното Решение отговаря на предвидените в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК изисквания
относно формата и съдържанието му, като в него са посочени както фактическите,
така и правните основания за издаването му, и актът е надлежно мотивиран.
Спазено е и предвиденото в чл. 73, ал. 3, предл. последно
от ЗУСЕФСУ специално изискване в мотивите му да се обсъдят
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно
установените от него нарушения. Изложени са и аргументи относно метода, по
който е определен размерът на финансовата корекция, като конкретно и ясно са
описани причините, обусловили прилагането му, както и по какъв начин е
изчислена конкретната стойност на корекцията. Административният орган е
отговорил на направените от оспорващия възражения в хода на административното
производство, като надлежно е аргументирал защо счита същите за неоснователни.
Изложеното обосновава извода, че решението не страда от порока, визиран в
чл.146, т.2 от АПК.
Не се констатира при издаване на процесното Решение
да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила.
В случая е спазено изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като
преди издаването на Решението управляващият орган е осигурил възможност на
бенефициента да представи, в не по-кратък от две седмици срок, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, а Решението е
издадено след представянето на Възражение изх. № 04-00-177/20.09.2022 г.
Решението за налагане на финансова корекция да е
издадено на 11.10.2022 г., т. е. в рамките на едномесечния срок, предвиден
в чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване
и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
Съгласно чл. 1,
§ 1 на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности /Регламент
№ 2988/95/, за целите на защитата
на финансовите интереси на Европейските общности, с настоящото /регламента/ се
приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните
мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността.
Съгласно чл. 1,
§ 2 от същия регламент
"нередност“ означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Регламент
№ 2988/95 е базов по своя
характер, доколкото определя общи правила за санкционирането от страна на
държавата на случаите на допуснати нередности от страна на икономическите
оператори. Конкретното възстановяване на неправилно използваните средства
следва да се извърши въз основа на други разпоредби и това са секторните такива
– в частност Регламент
1083/2006 г. и Регламент
1303/2013 г. И трите регламента
са част от една и съща система, гарантираща доброто управление на средствата на
Съюза /така в т. 32-34 от
Решение на СЕС по съединени дела С-260/2014 г. и С-261/2014 г. /.
Релевантният акт на
Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските
структурни и инвестиционни фондове за програмния период 2014 - 2020 г. е Регламент
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от
17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Съгласно чл. 2,
т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. "нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като
"икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая жалбоподателят участва
като бенефициент в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на
"нередността“ е налице.
С приемане на ЗУСЕСИФ
законодателят установи административния характер на правоотношенията във връзка
с изпълнение на договорите за БФП като недвусмислено регламентира характера на
акта, с който се определя финансова корекция като индивидуален административен
акт - чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ, и съответно правните
средства за съдебна защита - обжалване по реда на Административнопроцесуалния
кодекс, чл. 73,
ал. 4 ЗУСЕСИФ.
На основание чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
С постановление № 57 на
МС от 28.03.2017 г. /ПМС №
57/2017 г. / е приета Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове при споделено
управление /Наредбата за нередности/, в сила от 31.03.2017 г.
Съгласно разпоредбата на
чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ(в редакцията относима към
момента на установяване на нарушението), като съгласно ал. 2, случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
За да е приложима
хипотезата на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице
кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента и второ – нередността да има
или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Наличието на тези две предпоставки следва да бъдат установени от
административния орган, в развилото се производство приключило с издаване на
оспорвания акт. Съгласно легалната дефиниция в разпоредбата на чл. 2,
т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, при определянето на едно
действие или бездействие на стопански субект като "нередност“ следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1 Доказано нарушение на
разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект; 2 има или би имало за последици нанасянето на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3
доказана причинна връзка между нарушението и вредата.
В тежест на
административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на
деянието, като даде мотивирано заключение по тях. В случая, безвъзмездната
финансова помощ е предоставена чрез оперативна програма "Околна среда“ за
програмен период 2014 – 2020 г.“, поради което приложима по отношение на нея е Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Съгласно чл. 1, т. 1
от Наредбата за посочване на нередности, с наредбата се посочват случаите на
нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Следователно именно в този нормативен акт се съдържат
приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или
бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите
финансови корекции.
Видно чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередностите, нередностите по чл. 1, т. 1, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в
приложение № 1.
Съгласно приложение 1,
нарушенията, за които се налагат финансови корекции са свързани с неспазване на
основните принципи при възлагане на обществени поръчки, като публичност и
прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация.
Според Приложение 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нарушенията са групирани в три категории – такива,
свързани с обявлението за възлагане на обществена поръчка и документация за
участие/публична покана, оценяването на предложенията и изпълнението на
договора.
Следва да се посочи, че
наличието на нарушение, не е достатъчно за определяне на финансова корекция,
необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на "нередност“ по
смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова
корекция.
В оспорения административен акт е установено, че Община
Смядово е нарушила разпоредбите на на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 3 във
връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 195 от ЗОП, изисквайки в Обявата за събиране на оферти, раздел
III.1.3. „Технически и професионални способности“ и в Указанията, раздел 5.
„Критерии за подбор“, т. 3 „Технически и професионални способности“, подточка
„А“ е предвидено критерия за подбор касаещ изпълнени дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с предмета на поръчката да се доказва със: „Списък на
проектирането, идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през
последните 3 години, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които
съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида
и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания“.
Това изискване към документите, с които се доказва този критерий за подбор, е
посочено, както за избрания изпълнител на етап сключване на договор, така и за
участниците на етап подбор на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, когато това е
необходимо за законосъобразното провеждане на поръчката.
След като законодателят,
в разпоредбата на чл.
59, ал. 3 от ЗОП е разписал, че възложителите нямат право да изискват от
кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с
поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон, последният е
обвързан от изрично посочените в чл. 64 ал.1 т.1 от ЗОП документи - списък на
доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на
обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно
с документи, които доказват извършената доставка или услуга.
Налице
е нормативна забрана за възложителя да изисква от участниците други документи
за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен
посочените в Закона за обществените поръчки, поради котето неоснователно възложителя е ограничил тази
възможност като е поставил условия в Обявата за събиране на оферти, раздел
III.1.3. „Технически и професионални способности“ и в Указанията, раздел 5.
„Критерии за подбор“, т. 3 „Технически и професионални способности“, подточка
„А“ е предвидено критерия за подбор касаещ изпълнени дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с предмета на поръчката да се доказва със: „Списък на
проектирането, идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през
последните 3 години, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които
съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида
и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания“.
Разликата между „списък“
и „удостоверения“ е съществена, както и въвеждането на такова изискване за
доказване на два различни етапа от процедурата, което налага извода, че така
разписаните от възложителя изисквания надхвърлят императивно посочените от
законодателя, което обуславя и ограничаване възможността за участници в
обществената поръчка.
Съгласно разпоредбата на
чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
Въпреки наличието на
оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците,
възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания,
като в случаят са нарушени принципите обективирани в чл. 2
от ЗОП.
В нарушение, на
посочените по-горе разпоредби на ЗОП, възложителят е поставил изискване за
доказване на съответствие с критерии за подбор, чрез документ, който не е
посочен в ЗОП.
Недопустимостта на
изисканите от възложителя в обявлението и документацията за участие
доказателствени средства в процедурата по провеждане на обществената поръчка,
се извежда от разпоредбата на чл. 59,
ал. 3 от ЗОП, както бе упоменато,
съгласно - която възложителите нямат право да изискват от кандидатите или
участниците други документи, за доказване на съответствие с поставените
критерии за подбор, освен посочените в този закон. Същата е императивна, като изрично посочва
лимита на доказателствените средства в процедурите по ЗОП, които се ограничават
до документите посочени в закона – в чл. 64,
ал. 1, т. 2 от ЗОП.
С въвеждането на това
изискване от страна на възложителя се ограничава възможността за
законосъобразен избор на изпълнител, а по този начин и свободната конкуренция,
осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки
по ЗОП съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2, поради което е налице нарушение и на
забраната на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителят да ограничава конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не
са съобразени с предмета, стойността, сложността количеството или обема на
обществената поръчка
Административният орган
е установил незаконосъобразни критерии за подбор и възлагане от документацията
за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, финансирана със
средства по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020“, изразяващи се в
нарушаване на изрично цитираните по-горе правни разпоредби от българското
национално законодателство - Закона за обществените
поръчки, т. е. установено е
категорично нарушение на приложимото българско, национално законодателство. УО
на ОПОС е анализирал и финансовия ефект на констатираните нарушения, отчитайки
фактът, че чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
приема като основание за определяне на финансова корекция, наличието на
нередност/и съставляваща нарушение на приложимото, национално законодателство,
което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. При
определяне размера на финансовата корекция, УО на ОПОС е отчел характера и
тежестта на нарушенията и финансовото им отражение, като правилно е определил
нейният размер на основание т. 11,
буква "б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Предвид гореизложеното,
оспореното решение е законосъобразно по всички критерии на чл. 146
от АПК и е издаден в
съответствие с приложимия материален закон, поради което жалбата срещу него
следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора
на ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение на основание чл.
143, ал. 3 от АПК, във връзка с чл. 78,
ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37
от ЗПП, във връзка с чл. 25,
ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 150 лв.
Водим от горното и на
основание чл.
172, ал. 2 АПК, съдът,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Смядово с БУЛСТАТ ********* и с адрес гр.
Смядово, пл. Княз Борис I № 2, представлявана от кмета И.П.срещу Решение за
налагане на финансова корекция от 11.10.2022 г. на Ръководителя на управляващия
орган на ОП „Околна среда“ за
програмните периоди 2007-2013 г. и 2014-2020 г. към МОСВ – София, с което на
Община Смядово е наложена финансова корекция във връзка с провеждане на
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на работен
проект за изграждане на Център за поправка и повторна употреба, в поземлен имот
с идентификатор 67708.308.520 по КК на гр. Смядово“.
ОСЪЖДА Община Смядово с БУЛСТАТ ********* и с адрес гр.
Смядово, пл. Княз Борис I № 2, представлявана от кмета И.П.да заплати на Министерството на околната среда и
водите сумата от 150 лв. /сто и петдесет/, представляваща юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14 –
дневен срок от получаването му.
Административен съдия: