Р Е Ш Е Н И Е №54
гр. Габрово, 19.04.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Габрово в открито
съдебно заседание от тринадесети април през две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИН КОСЕВ
и секретар …….ЕЛКА
СТАНЧЕВА сложи за разглеждане докладваното от съдия КОСЕВ Адм.д.№61 по описа за 2021
година на Административен съд Габрово и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Производството
по настоящото дело е образувано въз основа на депозирана в деловодството на
Административен съд Габрово Жалба с вх. № СДА-01-1393 от 24.07.2020г., подадена
от ***************, чрез кмет против
Решение № РД-02-36-1047 от 16.07.2020 г. на зам. министър и ръководител на УО
на ОПРР .
С
обжалваното Решение е приключен Сигнал за нередност рег. № 990 в Регистъра за
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“, МРРБ във връзка с обществена поръчка с предмет:
„Упражняване на строителен надзор на обекти от транспортната схема на гр.
Габрово по три обособени позиции“, финансирана с Договор за предоставяне на БФП
№ BG16RFOP001-1.016-0003-C02. С постановеното решение се установява
допуснато нарушение от бенефициента - Община Габрово на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2, във вр. с чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Определя се
финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по три посочени
договора /в общ размер на 17 920.20 лв. с ДДС/, всеки един от тях – по една от
трите обособени позиции на ОП. Общият размер на ФК е 1 126.01 лв. с ДДС. Като
сумата от 188.82 лв. с ДДС е верифицирана и платена безвъзмездна финансова
помощ по договор с изпълнител и следва да се възстанови доброволно от
бенефициента, а сумата от 937.19 лв. следва да не се верифицира при процедиране
на последващи искания за плащане.
Нарушението,
установено от административния орган се изразява в това, че са допуснати
ограничителни и непропорционални критерии за подбор на участниците, като от тях
се изисква да са изпълнили поне една услуга с предмет и обем, идентични или
сходни с тези, на поръчката, през последните 3 години, считано от подаване на
офертата. Под такива услуги за трите позиции са посочени съответните пояснения:
1.ОбП
№ 1 – услуги по упражняване на строителен надзор на инфраструктурни обекти,
рехабилитация / реконструкция / ново строителство на улици / тротоари /
площади, вкл. изграждане на подпорни стени, отговарящи на обекти втора група,
съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален
регистър на строителя и трета категория, съгласно чл. 137 от ЗУТ.
2.ОбП № 2 – услуги по упражняване на строителен
надзор на инфраструктурни обекти рехабилитация / реконструкция / ново
строителство на улици и тротоари / площади, отговарящи на обекти втора
категория, съгласно горепосочения правилник и нормативна уредба.
3.ОбП
№ 3 – същото изискване, като в позиция № 1.
Посочването
на категорията на строежите съгласно ЗУТ финансиращият орган намира за
ограничително и непропорционално условие спрямо чуждестранните потенциални
участници, които е възможно да са изпълнили строителен надзор на обекти, които
са категоризирани съгласно съответното чуждо национално законодателство, а не
по горецитирания Правилник и закон.
Поставено
е и изискване към всички експерти да са вписани в списъка на правоспособните
физически лица към лиценза / удостоверението по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ и Наредба
№ РД-02-20-25 от 3.12.2012 г., според която лицензът се актуализира на всеки 5
години. Поставеното изискване на практика означава, че участникът следва да
докаже годността си само с експерти, които е ползвал като такива за издаване на
лиценза, с който доказва правото си да осъществява дейността по строителен
надзор. Ограничено е правото му да
докаже своята годност чрез позоваване на трети физически или юридически лица,
което право е установено законодателно в чл. 65 от ЗОП.
В
депозираната Жалба се сочи, че Решението е нищожно, т. к. въз основа на същия
сигнал е издаден предходен ИАА – Решение № РД-02-36-644 от 22.05.2019 г. на
същия административен орган - зам.-министъра и ръководител УО. Този предходен
ИАА е отменен с Решение № 119 от 20.09.2019 г. по АД№132 от 2019 г. на АС
Габрово, потвърдено с Решение № 3492 от 06.03.2020г. по КАД№ 14604/2019 г. на
ВАС. При постановяване на оспореното решение били използвани същите фактически
основания, като тези при отмененото такова от предходната година. Твърди се, че
така административния орган е пререшил спора, без да е налице основание за
това, извършвайки друга правна квалификация, което пререшаване е недопустимо и
което влече до нищожност на процесното второ Решение, на основание чл. 177, ал.
2 от АПК.
Жалбоподателят
излага подробни мотиви в подкрепа на позицията си, че не са извършени
посочените в оспореното решение нарушения, което води до неправилност на
оспорения административен акт.
Ответникът
по делото в писмена Молба от 23.09.2020г. оспорва подадената жалба, като
изразява становище че: по конкретно наведеното основание за нищожност на акта
страната намира, че не е налице противоречие между влязло преди издаването му в
сила съдебно решение. В цитираното решение на ВАС отмяната на акта е поради
допуснати от административния орган нарушения на процедурата, но съдът е отчел
по същество, че ******* е допуснала
сочените нарушения при реализиране на ОП. Изложени са и други съображения по
всички основания за отмяна на процесния ИАА поради незаконосъобразност,
респективно – прогласяване на нищожност, въпреки че в жалбата не са налице
такива конкретни твърдения.
В
проведено поделото о. с. з. жалбоподателят се представлява от надлежно
упълномещен пр. представил- юрисконсулт П., който поддържа жалбата. В
представени по делото писмени бележки се доразвиват доводите за отмяна на
оспореното решение, като се поддържа и искането по същество.
Ответната
страна не се представлява в съдебно заседание от пр. представител. В
представена по делото молба се оспорва подадената жалба и се заявява искане за
отхвърлянето й като неоснователна. Претендират се разноски- възнаграждение за
юрисконсулт
Така подадената
жалба е редовна и допустима, като депозирана от лице, имащо правен интерес от
оспорването й, в срока по АПК, против ИАА подлежащ на съдебен контрол, поради
което следва да бъде разгледана по същество.
По подаден сигнал за нередност нередност рег. №
990 в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ във връзка с обществена
поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор на обекти от транспортната
схема на гр. Габрово по три обособени позиции“, финансирана с Договор за
предоставяне на БФП № BG16RFOP001-1.016-0003-C02 е постановено
първоначално Решение РД-02-36-644 от
22.05.2019г. на Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ /ОПРР. С постановеното
решение се установява допуснато нарушение от бенефициента, като е определена е финансова корекция в размер:
-10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-U-08 от 9.08.2017г. с
изпълнител Обединение „********“ на стойност 2,814.60 лева с ДДС, предмет на
договора „Упражняване на строителен надзор на обекти от транспортната
инфраструктура на гр. Габрово по три обособени позиции“, по обособена позиция №
1
-10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-U-09 от 9.08.2017г. с
изпълнител Обединение „************“ на стойност 15,105.60 лева с ДДС, предмет на
договора „Упражняване на строителен надзор на обекти от транспортната
инфраструктура на гр. Габрово по три обособени позиции“, по обособена позиция №
2
-5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-U-07 от 26.07.2017г. с
изпълнител „**********“ ООД на стойност 4,600.- лева без ДДС, предмет на договора „Упражняване на
строителен надзор на обекти от транспортната инфраструктура на гр. Габрово по
три обособени позиции“, по обособена позиция № 3
5) Изчислен е размера на финансовата корекция – 2,022.02 лева, в това число
1,792.02 лева с ДДС /за обособени позиции 1 и 2/ и 230.- лева без ДДС /за
обособена позиция 3/
Прекратен е сигнала по т. А.2. поради установена
липса на нередност.
Решението е обжалвано по съдебен ред пред АС
Габрово, като с Решение № 119 от 20.09.2019 г. по АД№132 от 2019 г. на АС Габрово,
потвърдено с Решение № 3492 от 6.03.2020 г. по КАД№ 14604/2019 г. на ВАС е
отменено Решение РД-02-36-644 от
22.05.2019г. на Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ /ОПРР.
По подадения
сигнал за нередност №990, след връщане на преписката на административния орган
за ново произнасяне в съответствие с мотивите на отменителното съдебно решение,
е постановено Решение № РД-02-36-1047 от 16.07.2020 г. на зам. министър и
ръководител на УО на ОПРР, което е обжалвано пред ГАС, който с Решение
№170/14.10.2020г. по АД№229/2020г. е прогласил нищожност на оспореното Решение
№ РД-02-36-1047 от 16.07.2020 г. на зам. министър и ръководител на УО на ОПРР
поради противоречието на акта с влязлото в сила съдебно Решение
№119/20.09.2019г. по АД№132/2019г. на АС Габрово. С Решение №3361/25.03.2021г.
по КАД№13254/2020г. на ВАС е отменено обжалваното по касационна жалба Решение
№170/14.10.2020г. по АД№229/2020г. на АС Габрово, като делото е върнато за ново
разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който да разгледа по
същество подадената жалба против Решение № РД-02-36-1047 от 16.07.2020 г. на
зам. министър и ръководител на УО на ОПРР.
При настоящото
разглеждане на делото съдебният състав на ГАС прецени събраните по делото
писмени доказателства и съответствието им с относимите правни норми и оспорения
административен акт, при съблюдаване на стриктното прилагане на закона в
съответствие с дадените в постановените решения на ВАС мотиви.
От приложените по делото писмени доказателства се
установява следната фактическа обстановка.
С решение № 18 от 7.02.2017г. **********, представлявана
от ********,
е открила процедура за възлагане на обществена поръчка по проект финансиран по
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Обект на поръчката
е избор на изпълнител за „Упражняване на строителен надзор на обекти от транспортната
инфраструктура на гр. Габрово по три обособени позиции“ /подробно описани
по-горе в оспореното Решение/
В
периода 26.-29.03.2019г. е извършена проверка на проведената обществена
поръчка. Резултатите от проверката са отразени в Контролен лист, приложен по
административната преписка по делото.
На
22.05.2019г. Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, в
качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г.“ е постановил Решение РД-02-36-644. В същото е прието, че
възложителят е нарушил чл. 2, ал.1, т.1 и
т.2 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал.2 и чл. 65, ал.1 от същия закон.
Решението е обжалвано по съдебен ред пред АС
Габрово, като с Решение № 119 от 20.09.2019 г. по АД№132 от 2019 г. на АС Габрово,
потвърдено с Решение № 3492 от 6.03.2020 г. по КАД№ 14604/2019 г. на ВАС е
отменено Решение РД-02-36-644 от
22.05.2019г. на Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ /ОПРР.
По подадения
сигнал за нередност №990, след връщане на преписката на административния орган
за ново произнасяне в съответствие с мотивите на отменителното съдебно решение,
е постановено Решение № РД-02-36-1047 от 16.07.2020 г. на зам. министър и
ръководител на УО на ОПРР, предмет на настоящото съдебно оспорване.
Според административния
орган нарушението е осъществено посредством поставяне на изискване в Раздел
ІІІ.1.3 от обявлението за обществена поръчка, според което, участниците следва
да са изпълнили поне една услуга с предмет и обем идентични или сходни с тези
на поръчката през последните три години, като е обяснено, че под „сходни“
следва да се разбират дейности, подробно изброени за всяка от обособените три
позиции /по т.1/ и че участниците следва да разполага с екип от минимум брой
експерти, съответен за всяка от обособените позиции /т.2/
Според
административния орган изискването по т. 1 и по точно обяснението на понятието
сходни дейности чрез посочването обекти втора група от Правилника за реда за вписване и водене на
Централния професионален регистър на строителя /наричан по-долу Правилника/ и
кумулативно на обекти от съответната категория /трета или четвърта/ съобразно
чл. 137 от ЗУТ „не носело добавена стойност“ „не допринасяло до избор на
икономически оператор притежаващ повече опит и ценз“ и че „ако услугата била
извършена извън територията на РБ офертата му нямало да бъде допусната до
оценка“. С изискването по т. 2 кандидатите да разполагат и да извършат услугата
с експерти включени в списъка към лиценза по чл. 166 от ЗУТ също се
ограничавали възможностите за избор на изпълнител. Неправилно това условие било
поставено като изискване във фазата на подбора и по тази начин лишавало
участниците да ползват услугите на външни лица, не включени в списъка към
лиценза.
Според
УО тези две нарушения са опорочили проведената процедура, създали са необоснована
административна тежест към кандидатите и незаконосъобразно са ограничили
правото на участие в процедурата на неограничен брой евентуални кандидати и са
повлияли отрицателно при сключването на договорите с изпълнителите и по трите
обособени позиции, поради което е определена финансовата корекция, подробно
описана по-горе.
Така постановеното Решение № РД-02-36-1047 от 16.07.2020 г. на зам. министър
и ръководител на УО на ОПРР е
издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 на Министъра на регионалното
развитие и благоустройство, Д.Н. – заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройство, е определена за ръководител на Управляващия орган по
Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.
Оспореният
акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при
постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените
правила.
При
така установените и описани по- горе факти, настоящия състав споделя
достигнатите от административния орган правни изводи за осъществени посочените
нарушения, но е налице неправилно приложение материалния закон при
квалифициране на установените нарушения като нередност по т. 11 от Приложение
№1, довели до налагане на финансова корекция, при което оспорването срещу
процесното решение се явява основателно и административният акт следва да бъде
отменен по следните съображения.
Предмет на оспорване пред административния съд е
Решение № РД-02-36-1047/16.07.2020г. на ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г. и заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството, с което на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ) на община Габрово е определена финансова корекция в размер на 5% от
допустимите разходи по три посочени договора /в общ размер на 17 920.20 лв. с
ДДС/, всеки един от тях – по една от трите обособени позиции на ОП. Общият
размер на ФК е 1 126.01 лв. с ДДС. Сумата от 188.82 лв. с ДДС е верифицирана и
платена безвъзмездна финансова помощ по договор с изпълнител и следва да се
възстанови доброволно от бенефициента, а сумата от 937.19 лв. следва да не се
верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Констатациите са за допуснати нарушения на ЗОП при възлагане на
обществената поръчка, като възложителя е заложил следните ограничаващи и
непропорционални критерии за подбор :
- нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и
2 от ЗОП вр. чл. 59, ал.2 и чл. 65, ал. 1 от ЗОП – възложителя е посочил
като условие участниците да са изпълнили поне една услуга с предмет и
обем, идентичен или сходни с тези на поръчката, през последните 3 години,
считано от датата на подаване на офертата.
За всяка една от обособените позиции е посочено
следното : За обособена позиция
№ 1 – услуги по упражняване на строителен надзор на инфраструктурни обекти
рехабилитация/реконструкция/ново строителство на улици и тротоари/площади, вкл.
изграждане на подпорни стени, отговарящи на обекти втора група, съгласно
Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на
строителя и III-та категория, съгласно чл. 137 от ЗУТ;
За обособена позиция № 2 - услуги по упражняване
на строителен надзор на инфраструктурни обекти рехабилитация/реконструкция/ново
строителство на улици и тротоари/площади, отговарящи на обекти втора група,
съгласно Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален
регистър на строителя и III-та категория, съгласно чл. 137 от ЗУТ;
За обособена позиция № 3 – услуги по упражняване
на строителен надзор на пешеходни съоръжения /подлези и/или надлези и/или
пасарелки и/или мостове, отговарящи на втора група, съгласно Правилник за реда
за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя и IV-та
категория, съгласно чл. 137 от ЗУТ. Прието е от УО, че поставеното изискване
необосновано ограничава конкуренцията, тъй като изисква участниците кумулативно
да са извършили услугите по отношение обекти втора група, III-та категория
респек. IV-та. Посочено е още, че поради липсата на изрично поставено от
възложителя условие за или еквивалентно/и то се ограничава участието на
кандидати извършили услугите извън територията на Р. България.
- нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл.
65, ал. 1 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП в точка III. 1.3 „Технически и
професионални възможности“ е посочено с минимума технически лица с които
следва да разполага всеки един от участниците, както и техните
квалификации и умения, като минималното изискване следва да се докаже при
подписване на договора а изпълнение. Възложителя е поставил като изискване
всички експерти да са включени в основния заверен списък на
правоспособните физически лица, които упражняват дейността или
еквивалентен за чуждестранни участници. Списъкът следва да е неразделна
част от лиценза/удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗУТ. Прието е от УО, че по този начин
изискването към експертния състав на участника касае заложен критерий за
подбор за технически и професионални възможности, а не е изискване към
изпълнението на предмета на договора. Посочено е че предвид нормата на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ дейностите по упражняване на строителен надзор могат да
се осъществяват само от лица включени в списъка, неразделна част от
удостоверението на участника, но нарушението в конкретния случай е
относимо единствено към обстоятелството на какъв етап от процедурата,
възложителят има право да изисква експертите на участника да са вписани в
удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ. Това
задължително условие е за осъществяване на самата дейност, а не за
кандидатстване респек. за подаване на оферта за участие в процедура за
обществена поръчка.
Прието е, че нормата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП е
неприложима в конкретния случай тъй като не може да се ползва ресурс на трето
лице за доказване право да се упражнява определена професия/дейност.
И двете нарушения са квалифицирани като нередност
по т. 11 "Използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците “ от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/Наредбата за посочване на нередности/.
Ръководителят на УО по ОПРР е приложил за всяко
от нарушенията процентен показател от 5% върху стойността на допустимите
разходи по засегнатия от нарушението договори, като на основание чл. 72, ал. 4
ЗУСЕСИФ е определена една корекция за всички нарушения в посочения размер.
Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция. В конкретния случай възложителя е в т. III.1.3. „Технически и
професионални възможности“ е заложил следните критерии за подбор : участниците
да са изпълнили поне една услуга с предмет и обем, идентичен или сходни с тези
на поръчката, през последните 3 години, считано от датата на подаване на
офертата. За всяка една от обособените позиции е посочено следното :
За обособена позиция № 1 – услуги по упражняване
на строителен надзор на инфраструктурни обекти рехабилитация/реконструкция/ново
строителство на улици и тротоари/площади, вкл. изграждане на подпорни стени,
отговарящи на обекти втора група, съгласно Правилник за реда за вписване и
водене на Централния професионален регистър на строителя и III-та категория,
съгласно чл. 137 от ЗУТ;
За обособена позиция № 2 - услуги по упражняване
на строителен надзор на инфраструктурни обекти рехабилитация/реконструкция/ново
строителство на улици и тротоари/площади, отговарящи на обекти втора група,
съгласно Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален
регистър на строителя и III-та категория, съгласно чл. 137 от ЗУТ;
За обособена позиция № 3 – услуги по упражняване
на строителен надзор на пешеходни съоръжения /подлези и/или надлези и/или
пасарелки и/или мостове, отговарящи на втора група, съгласно Правилник за реда
за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя и IV-та
категория, съгласно чл. 137 от ЗУТ.
Настоящият съдебен състав на
АС Габрово, при преценка на така установените факти и приложените писмени
доказателства намира, че е налице твърдяното от УО нарушение.
В обжалваното решение е посочено, че допуснатото нарушение от страна на
бенефициера се изразява в посочване, че изброените категории строежи следва да
са извършени съгласно ЗУТ, като по този начин се явява ограничително спрямо
чуждестранни потенциални участници.
С поставянето на изискване от възложителя към
кандидатите посредством позоваване на Правилника за реда за вписване и водене
на централния професионален регистър на строителя и на ЗУТ се ограничава
достъпа до участие на кандидати извършили сходни услуги извън територията на Р.
България, тъй като именно чрез посочване само на разпоредби действащи на
територията на страната, възложителя е ограничил броя на участниците. Участник
който е извършил сходна дейност, отговаряща на изискванията касаещи както вида
на обектите и техните категории ще бъде изключен тъй като не е предвидено
допустимост за участие на кандидат извършил такива дейности извън територията
на Р. България. Липсата на посочване от страна на бенефициера в обявлението за
обществена поръчка, в частта касаеща технически и професионални възможности,
след препращане към съответните законови и подзаконови актове, действащи на
територията на Р. България на израза „или еквивалентно/и“ води до нарушаване
нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като действа ограничително спрямо
потенциални участници, които не притежават съответния сертификат или не са
регистрирани по съответния закон или подзаконов нормативен акт. По начина по
който бенефициера е заложил изискванията към участниците касаещи техническите и
професионалните им възможности е нарушена нормата на чл. 166 ал. 7 от ЗУТ, в
която норма изрично законодателят е предвидил, че дейностите като консултант по
ал. 1 могат да се извършат и от лица, представили копие от документ,
удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган
на държава-членка на ЕС или на друга държава – страна по Споразумението за ЕИП.
В т. III.1.3
„Технически и професионални възможности“ възложителят е посочил, че участника следва да разполага минимум
със следните технически лица по отношение на всяка една от обособените позиции
– ръководител екип, ключов експерт по част „конструкции“, ключов експерт по
част „пътна“, ключов експерт по част „ЕЛ“, ключов експерт по част
„Архитектурна“, ключов експерт „ВиК“. Посочено е, че минималното изискване по
т. 2 – професионален опит се доказва при подписване на договора за изпълнение
със списък на техническите лица. Възложителят е обявил, че участникът трябва да има на
разположение човешки ресурс от ключови специалисти, които трябва да са включени
в основния заверен списък на правоспособните физически лица, които упражняват
дейността или еквивалентен или еквивалентен за чуждестранни участници. Списъкът
е неразделна част от лиценза/удостоверението за упражняване на дейността
съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗУТ.
Изискването за регистрация на
кандидата за упражняване на строителен надзор е необходимо условие за
изпълнение на конкретната дейност, предмет на поръчката, като меродавен е
момента към който следва да се представи това удостоверение. Преценката към кой
момент е необходимо доказването на изискването за притежаване на удостоверение
за упражняване на дейности по строителен надзор, издадено от началника на ДНСК
(или оправомощено от него лице) и вписано в регистъра съгласно правилата на чл.
166, ал. 2 ЗУТ: към датата на подаване на заявленията за участие в подбора, т.
е. на етап допускане до оценка на офертите или към датата на сключване на
договора за изпълнение на обществената поръчка е важен с оглед наличието на
допуснато нарушение на правилата на ЗОП, при възлагане на поръчката по смисъла
на чл. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г., в
сила от 31.03.2017г., приложима за програмен период 2014 – 2020г.
Съгласно чл. 166,
ал. 2 ЗУТ упражняването на строителен надзор в Република България се извършва
въз основа на издадено и вписано удостоверение за упражняване на дейността по
реда на Наредба №РД-02-20-25/03.12.2012г., за условията и реда за издаване на
удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване. При
отчитане спецификата на обществената поръчка изискването на възложителя за
регистрация на консултанта по националното законодателство за извършване
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор по смисъла на чл. 166, ал. 1 ЗУТ, е необходимо условие за
изпълнение на конкретната дейност, предмет на поръчката. В случая УО не оспорва
нуждата от наличие на посоченото в обявлението удостоверение, издадено по реда
на чл. 166, ал. 2 ЗУТ във вр. с чл. 7 (в относимата редакция) и чл. 9 от
Наредбата, вкл. в хипотезата на временно или еднократно упражняване на
дейността за определен строеж – чл. 10 от Наредбата. Безспорно е, че
чуждестранните икономически оператори могат да упражняват дейностите за
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със съществените
изисквания към строежите и/или упражняване на строителен надзор на територията
на страната само след издаване на удостоверение от началника на ДНСК.
Изискването е към всички участници. Необходимо е това удостоверение да е налице
към момента на сключване на договора със спечелилия участник, както е заложено
и от възложителя. Начина, по който е поставено това изискване буди съмнение, като настоящия съдебен състав на
ГАС приема
доводите заложени в оспореното решение на УО за правилни. Изискването към експертния
състав на участника в конкретния случай представлява заложен критерий за подбор
за техническите и професионални възможности на участника, а не такова към
изпълнението на договора. Изискванията за изпълнението на договора са заложени
в техническите спецификации, където в § 2, т. 54 е посочено, че в техническите
спецификации се съдържат всички технически предписания, които се съдържат в
документацията за участие т.е. участниците при запознаване с документацията по
обществената поръчка ще приеме, че изискването следва да е налично при подаване
на офертата, а не при сключване на договора. Така поставено в случая изискване
е в нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП, тъй като с него не се ограничава
участието на неограничен брой лица вкл. и чуждестранни такива, които притежават
нужната професионална квалификация за упражняване на строителен надзор,
установени в друга държава–членка.
УО е посочил още
едно нарушение във връзка с поставеното изискване всички експерти да са вписани
в списъка на правоспособните лица към лиценза/удостоверението по чл. 166, ал. 2
от ЗУТ и Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012г., за упражняване на дейности по чл.
166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, именно такова на чл. 65, ал.1 от ЗОП. Нормата гласи,
че кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на
капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение
на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите
и професионалните способности. Правилни са изводите на УО, залегнали в оспореното
решение, че с
поставеното изискване се ограничава броя на участниците в обществената поръчка.
Вярно е, че в т. 5 от Раздел III възложителят е посочил, че участниците могат
да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между
тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности и
професионалната компетентност, но това изискване не покрива изцяло нормата на
чл. 65, ал.1 от ЗОП, която изисква и покриване на критериите за икономическо и
финансово състояние. При условие, че участник ще използва капацитета на трето лице за някоя
от дейностите, тогава третото лице следва да отговаря на поставения критерий за
подбор за икономическо и финансово състояние, а не само за професионално
такова. Правилно
органа е посочил, че няма как в конкретния случай да се използва капацитета на
трето лице, при положение, че това трето лице не притежава съответните
професионални качества.
След като е установил
посочените по- горе нарушения УО е определил размера на
финансовата корекция, като неправилно да е подвел установеното от него нарушение на Закона
за обществените поръчки към някое от предвидените в приложението нарушения и е
мотивирал избрания от него възможен размер на корекцията при спазване на
установените в закона принципи. В процесното Решение № РД-02-36-1047 от 16.07.2020г. органът е приел,
че е приложима точка 11 „Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни
по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците“ на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
За да определи правните
квалификации на нередностите, настоящата създебна инстанция, съобрази следното:
Съгласно т. 11 от Приложение № 1 към НОФК
неправомерният критерий за възлагане е основание за определяне на ФК по тази
точка. Съгласно чл. 2, ал.2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Всеки критерий за подбор, който
не е свързан или не е пропорционален на предмета на поръчката /т. 10/ по своето естество е и
неправомерен /по т.9/. В действителност, всеки критерий за подбор, който не е
свързан или не е пропорционален на предмета на поръчката е и неправомерен, но
във всички случаи, когато критерият за подбор не е свързан или не е
пропорционален на предмета, обема, сложността, стойността на поръчката, то
нередността е по т.10 от посоченото приложение. С поставянето на ограничителни
условия от страна на бенефициера се изпълнява състава на нередност по т. 9, тъй
като последната изисква потенциалните участници/кандидати да са възпрепятствани
от участие поради заложени неправомерни критерии за подбор посочени в
обявлението за поръчката или в документацията.
При определяне на финансовата
корекция с оспореното пред Административен съд Габрово решение, ръководителят
на УО е приложил неправилно материалния закон, като неправилно е квалифицирал
изписаните нарушения на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 166, ал.2 от ЗУТ вр. чл. 65
от ЗОП вр. чл. 2, ал.2 от ЗОП като нередност по т. 11 от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата. Неправилното квалифициране на нередността е основание за
отмяна на оспорения акт за определяне на финансова корекция на заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на
ОП „Региони в растеж“ 2014-2020. На практика постановеното Решение РД-02-36-1047 от 16.07.2020г. на Заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на
Ръководител на Управляващия орган /УО/
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ /ОПРР/ се явява в
противоречие с отменителните с Решение № 119 от 20.09.2019 г. по АД№132 от 2019
г. на АС Габрово, потвърдено с Решение № 3492 от 06.03.2020 г. по КАД№
14604/2019 г. на ВАС, като при обжалването на първоначалния административен акт
касационната съдебна инстанция е изложила ясни и недвусмислени мотиви коя е
приложимата материално правна норма под която следва да се подведе констатираната
нередност, но издавайки процесното решение, предмет на настоящото производство
ответния административен орган не се е съобразил с тези дадени му указания. По
отношение на противоречието на оспореното в настоящото дело решение с влезлите
в сила съдебни актове на АС Габрово и ВАС и становището за неговата нищожност
ВАС се е произнесъл с Решение №3361/15.03.2021г. по АД№13254/2020г. отменяйки
Решение №170/14.10.2020г. на АС Габрово по АД№229/2020г.
По изложените съображения се налага извода, че постановявайки процесното
Решение №РД-02-36-1047/16.07.2020г. Ръководителят УО на ОПРР е постановил
незаконосъобразен административен акт, който следва да бъде отменен.
При
този изход на делото, претенцията на пр. представител на Община Габрово за присъждане
на разноски се явява основателна и следва да бъде уважена в размер 109 лева,
представляващи – юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева и ДТ в
размер на 9 лева.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2,
предл. „второ“, от АПК, Административен съд Габрово
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение РД-02-36-1047 от 16.07.2020г. на
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството
му на Ръководител на Управляващия орган
/УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ /ОПРР/, като
незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството – София да заплати на ***************, ЕИК ************,
Габрово, пл. *********** № **, представлявана от ***** на общината Т.Х., сумата 109
/сто и девет/ лева, деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните чрез Административен съд Габрово пред Върховен
административен съд.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: