Р Е Ш Е Н И Е
№ 113
гр. Габрово, 01.12.2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на втори ноември две хиляди двадесет
и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при
секретаря РАДОСЛАВА РАЙЧЕВА и с
участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм.
дело № 123 по описа за 2023 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление /ЗУСЕФСУ/.
Производството е образувано по жалба на Община Габрово против
Решение № РД-02-36-692 от 20.06.2023
година за определяне на финансова корекция на заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по сигнал № 2186,
регистриран в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е издадено при съществено нарушение на приложимия процесуален и материален закон, както и в противоречие с целта на закона. В жалбата се излагат подробни доводи за немотивираност на акта, необсъждане на подаденото възражение; липса на нарушение, неправилна правна квалификация на евентуално такова; неправилното приложение на материалния закон предпоставя, че с определената финансова корекция не се постига целта на закона. Прави се искане за отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.
В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Габрово
се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат; поддържа
се жалбата, както и искането по същество; представя се списък на разноските с
доказателства за извършването им /л. 68-71/.
Ответната страна Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 не се
явява и не се представлява в открито съдебно заседание; в придружаващо
преписката писмо /л. 13-14/, както и в молба-становище /л. 40-44/ се оспорва жалбата,
излагат се доводи по същество и се прави искане за отхвърляне на оспорването,
заявява се претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се прави
възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна
адвокатско/юрисконсултско възнаграждение.
Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е изпратено чрез ИСУН на 20.06.2023 година /л. 28/, а жалбата срещу него е депозирана в съда на 04.07.2023 година /л. 1/.
След съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и
като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във
връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и
правна страна:
Между
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР/, представлявано от Ръководителя
на Управляващи орган, и Община Габрово, бенефициент по договора, представлявана
от Кмета на общината, на основание чл. 45, ал. 2 вр. чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ
е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на
директно предоставяне BG16RFOP001-6.002 „Развитие на туристически атракции“ № от ИСУН - BG16RFOP001-6.002-0009-C01, № РД-02-37-33 от 18.06.2020
година.
В изпълнение на поетите задължения за обявяване на процедури за избор на изпълнител с Решение с изх. № УР-03-03-28 от 11.05.2021 година на Кмета на Община Габрово е открита процедура по обществена поръчка – публично състезание с предмет: „Осъществяване на строителни дейности за развитие на Регионален исторически музей – Габрово, в качеството му на обект на културното наследство от национално значение, в резултат на която е сключен Договор № 513-ПИР-21 от 26.07.2021 година с изпълнител сдружение „Музей Габрово 2021”, на стойност 936 477.51 лева без ДДС.
С писмо изх. № 99-00-6-192 от 04.05.2023 година /л. 28/ Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е уведомил Кмета на Община Габрово за регистриран сигнал за нередност под № 2186 във връзка с изпълнението на гореописания договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020. Видно от текста на писмото, Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 намира за основателен сигнала касателно описаното в него нарушение, представляващо незаконосъобразна методика за оценка, като са нарушени чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б” от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като за така описаното по-горе нарушение, прието за основателно, Управляващият орган е извършил преценка, че финансовата корекция следва да бъде определена в размер на 10% от стойността на поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя – размерът на корекцията е мотивиран с това, че не е осигурено минимално ниво на конкуренция от минимум 2 оферти, тъй като е подадена само една оферта за участие. Кметът на Община Габрово е информиран, че по посоченото в писмото нарушение от сигнала Управляващият орган стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като в 2-седмичен срок от получаване на писмото могат да бъдат представени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.
В указания срок Кметът на Община Габрово е депозирал писмено възражение с изх. № ПИР-01-75 от 17.05.2023 година /л. 28/, в което са изложени доводи за неосъществяване на твърдяното в сигнала нарушение, алтернативно за неправилна квалификация на евентуално такова.
С обжалваното Решение за определяне на финансова корекция на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по сигнал № 2186, регистриран в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 административният орган е приключил сигнал за нередност № 2186 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна диекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” в МРРБ, като е установил нередност на бенефициента в лицето на Община Габрово по т. 11 „Използване основания за отстраняване, на критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, б. „а” /нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година. Определената финансова корекция е в размер на 10% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя сдружение „Музей Габрово 2021”, на стойност 936 477.51 лева без ДДС.
В
оспореното решение са развити подробни мотиви относно установената процесна нередност,
като е обсъдено и възражението на Община Габрово, прието за неоснователно.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия състав на нередността са: 1/. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3/. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните по делото, че Община Габрово е икономически оператор по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът е правен и е относно това представлява ли описаното в процесното решение нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нередност ли е според посочената по-горе дефиниция.
Според чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи, един от които е този на свободна конкуренция.
Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и за качествените показатели, които са количествено неопределими, да се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка /в редакцията преди изменението от ДВ, бр. 88 от 2023 г.; в сила от 22.12.2023 г./.
Разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП въвежда забрана за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.
Видно от документацията по обявената обществена поръчка, възложителят на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП – „Икономически най-изгодна оферта - оптимално съотношение качество/цена“, а част от комплексната оценка е техническата оценка с максимална стойност 100 точки, като за показател В „Достъпност, екологичност и организация на строителната площадка“ е предвидено получаването максимум 25 точки, като ще се оценяват предлаганите от участника мерки за конкретния обект, за всеки един от посочените подпоказатели, а именно:
- достъпност по отношение на ползването на района, прилежащ на РИМ, пешеходни зони, тротоари, улици /ситуирани в ЦГЧаст/;
- екологичност- по отношение снижаване количествата на замърсяване и шум/постигане липса на такива;
- организация на строителната площадка - по отношение осигуряване на нормални условия на физически достъп и организация на движението на лицата, живеещи в околни/близки сгради при осъществяване на СМР и всички товаро-разтоварни и складови дейности. Ако техническата оферта предлага поне по една мярка за всеки от посочените подпоказатели /Достъпност, екологичност и организация на строителната площадка/ и:
За трите посочени подпоказатели, предложените мерки са конкретни и измерими/проследими – е предвидено присъждането на 25 точки;
За един от посочените подпоказатели, предложените мерки не са конкретни и измерими/проследими – 20 точки;
За два от посочените подпоказатели, предложените мерки не са конкретни и измерими/проследими – 10 точки.
Ако в техническата оферта не е представена информация поне по една мярка към всеки един от посочените подпоказатели - офертата се отстранява от процеса на оценка.
За целите на така приетата Методика е посочено, че използваните думи са употребени в техния общоизвестен и публично ползван смисъл, посочен в тълковен речник на българския език, а именно:
- „конкретен“ - точно определен, ясен;
- „отнасям се“ – насочен към нещо или някого, валиден съм;
- „измерим“ - който може да бъде измерен;
- „проследявам“ - следя до крайната цел; изследвам процеса на развитие.
Определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, но при изготвяне на методиката следва да се спазват основните законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, вкл. изричната забрана на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност, както е в процесния случай. От описаното по-горе относно методиката за определяне на оценката следва, че по отношение на показателя „Достъпност, екологичност и организация на строителната площадка“ на Техническата оценка възложителят е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. На оценяване следва да подлежи не начинът на излагане на информацията, а характеристиките на техническите предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Дефинициите допълнително насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в техническото предложение. Допуснатото нарушение влече нарушение на сочената разпоредба на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Методика за оценяване по този показател създава широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на оценителната комисия, с което е нарушен принципът за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Възложителите следва да залагат показатели за оценка, които трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка. В случая по показател „Достъпност, екологичност и организация на строителната площадка“ възложителят е заложил критерии за оценка, които няма да позволят обективна оценка, защото оценката ще зависи от броя на предложените мерки и от тяхното описание, като не е изключен субективния момент при оценката. С оглед предвидената скала за оценка и начина на оценяване с конкретни точки, описан по-горе в настоящото решение, с повече точки се оценяват предложенията, които съдържат повече и по-конкретни описания на дейностите, което съставлява нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Скалата за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за по-голям брой мерки и по-подробните им описания. От структурирането на показателите в методиката следва, че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено посочването им в предложението на участника. Посочените в методиката условия са в нарушение и на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП, съгласно който възложителят посочва в методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са качествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от процесната методика, с нея е създадена възможност за субективна преценка от страна на комисията, тъй като посочените надграждащи критерии са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране в едни случаи би могло да се приеме, че са налице, а в други, че липсват, съответно да не се присъдят точки /“конкретни“, „измерими“, „проследими“/. Въпреки позоваването на дефинициите и значението на думите от тълковен речник, надграждащите условия са неясни и субективни, като по този начин възложителят е предоставил на комисията потенциалната възможност по субективна преценка да решава по какъв начин да оценява подадените оферти. Наличието на неясни изрази и понятия, подлежащи на субективна интерпретация, поражда прекомерна свобода за прилагане на разглежданата методика от страна на комисията. Нарушен е принципът на равно третиране, който налага участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си, както и условията и редът за провеждане на поръчката да са определени ясно и точно, така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното съдържание и да ги тълкуват еднозначно. В случая разписаните от възложителя показатели към методиката за оценка се явяват неясни. Липсата на достатъчно ясни критерии в заложените показатели създава затруднение за потенциалните участници да подготвят техническите си предложения и да получат максимален брой точки при оценка на офертата. Така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП. Възложителят е предвидил, че поставянето на оценките се осъществява въз основа на експертното мнение на членовете на комисията, но липсата на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, тъй като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията.
Горепосоченото налага извода за наличие на първите 2 елемент от фактическия състав на нередността.
Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушението – критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, е безспорно, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да бъде изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители поради липса на достатъчна и ясна информация за подготовка на техническите им предложения и гаранции за равно и обективно третиране и оценяване от страна на комисията. Налице е финансов ефект от нарушението, чието конкретното финансово изражение не може да бъде установено, тъй като обективно не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако нарушението не беше допуснато. По тази причина и на основание чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод в минимален размер.
Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е подвел процесното нарушение към т. 11 на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, имаща предвид нарушения, представляващи основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците – б. „б“ - нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Административният орган е посочил, че в случая не е осигурено минимално ниво на конкуренция от минимум 2 оферти, тъй като е подадена само една оферта за участие. Финансовото отражение на нарушението се изразява в неефективно разходване на средства от ЕСИФ предвид неосигуряването при разходването им на конкурентна среда. Определеният процентен показател корекция е съобразен с приложимото право и е в нормативно предвидения минимум, като органът е изложил съответстващи мотиви за така определения размер корекция.
Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение № РД-02-36-692 от 20.06.2023 година за определяне на финансова корекция на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по сигнал № 2186, регистриран в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, представената Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.20232 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 16-17/, документите, установяващи, че титуляр на електронния подпис, с който е подписано оспореното решение, е посоченият за издател на решението административен орган в лицето на физическото лице, заемащо посочената длъжност /данни относно валидност на подписа – л. 28 от делото/. Решението е издадено в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби, както и в съответствие с целта на закона, което обуславя извода за законосъобразност на акта и съответно неоснователност на оспорването.
При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева за настоящата инстанция, изчислен по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ, доколкото в производството пред настоящата инстанция от процесуалния представител на ответната страна е депозирана само писмена молба, съдържаща доводи за неоснователност на оспорването, без явяване в открито съдебно заседание.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Габрово против Решение № РД-02-36-692 от 20.06.2023 година за определяне на финансова корекция на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по сигнал № 2186, регистриран в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Габрово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: